Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 29 июня 2012 г. N Ф09-5668/12 по делу N А76-13631/2011

Екатеринбург

29 июня 2012 г.

Дело N А76-13631/11

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июня 2012 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июня 2012 г.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Черкезова Е.О.,

судей Кангина А.В., Сухановой Н.Н.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Российские железные дороги", в лице филиала "Южно-Уральская железная дорога" (ИНН: 7708503727, ОГРН: 1037739877295; далее - общество "РЖД", заявитель) на решение Арбитражного суда Челябинской области от 25.01.2012 по делу N А76-13631/2011 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2012 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества "РЖД" - Белик С.А. (доверенность от 29.12.2011), Минеева Н.А. (доверенность от 20.09.2011);

закрытого акционерного общества "Алькон" (далее - общество "Алькон") - Потапова Е.А. (доверенность от 01.03.2012);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (ИНН: 7453045147, ОГРН: 1027403895310; далее - управление, антимонопольный орган) - Пузанкова Ю.Ю. (доверенность от 23.01.2012 б/н), Ветрова Т.А. (доверенность от 10.01.2012).

Иные лица, участвующие в деле, извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы надлежащим образом, путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились, явку своих представителей не обеспечили.

Общество "РЖД" обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании незаконными решения управления от 05.07.2011 по делу N 73-03/10 и предписания от 29.06.2011 N 18.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество "Алькон", открытое акционерное общество "Уфалейникель" (далее -

общество "Уфалейникель").

Общество "РЖД" обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к управлению о признании недействительным приказа от 04.07.2011 N 239 о включении заявителя в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого субъекта федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - Приказ N 239).

Заявление общества "РЖД" принято к производству Арбитражного суда Челябинской области. Делу присвоен А76-14060/2011.

Определением суда от 19.09.2011 дела N А76-14060/2011 и N А76-13631/2011 объединены в одно производство с присвоением объединенному делу номера А76-13631/2011.

Обществом в Арбитражный суд Челябинской области подано заявление о признании незаконным и отмене постановления управления от 09.11.2011 N 63А-03/11 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс), в виде взыскания штрафа в размере 100 000 руб.

Названное заявление общества "РЖД" принято к производству. Делу присвоен N А76-21703/2011.

Определением суда от 22.11.2011 дела N А76-13631/2011 и N А76-21703/2011 объединены в одно производство с присвоением объединенному делу N А76-13631/2011.

Решением суда от 25.01.2012 (судья Бастен Д.А.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2012 (судьи Тимохин О.Б., Арямов А.А., Плаксина Н.Г.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество "РЖД" просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на несоответствие выводов судов установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам, в связи с их неполным выяснением, а также на неправильное применение судами норм права. В обоснование доводов заявитель жалобы указывает на вынесение Приказа с нарушением требований антимонопольного законодательства. По мнению общества "РЖД", в нарушение требований Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России от 17.01.2007 N 6 (далее - Административный регламент), Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220) аналитический отчет не содержит номера и даты его составления, отсутствуют доказательства его проверки и подготовки справки-обоснования к проекту приказа. При этом управление, разделив неделимую услугу (п. 2 приказа Министерства путей сообщения Российской Федерации от 29.03.1999 N 10Ц - далее приказ N 10Ц) на услуги по формированию отправительских маршрутов на путях общего и необщего пользования, не провело исследования по взаимозаменяемым товарам, анализ ценообразования и динамики цен, изменения объема спроса при изменении цен, расчет показателя перекрестной эластичности спроса. Также антимонопольным органом неверно определены географические границы товарного рынка, которые управление сузило, что повлекло неверное определение состава хозяйствующих субъектов (в том числе потенциальных продавцов), действующих на товарном рынке, и как следствие, неправильное определение размера доли общества "РЖД" на рынке формирования отправительских маршрутов. Заявитель жалобы полагает, что на дату вынесения решения по делу N 73-03/10 (29.06.2011), общество "РЖД" не занимало доминирующего положения на рынке оказания услуг по формированию маршрутных отправок на путях общего пользования, что исключает нарушение им требований ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ). При этом доказательства нарушения обществом "РЖД" требований Закона N 135-ФЗ в материалах дела отсутствуют. По мнению заявителя, управление при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства N 73-03/10 разрешило гражданско-правовой спор хозяйствующих субъектов, защитив при этом права общества "Алькон". Общество "РЖД" полагает, что оспариваемые решение и предписание нарушают его права и законные интересы. Заявитель жалобы указывает на неправильное определение управлением базы для исчисления штрафа по ст. 14.31 Кодекса, поскольку для расчета данного показателя необходимо анализировать размер выручки за 2009 г., а не за 2010 г. принятый антимонопольным органом в качестве базы для расчета штрафа, поскольку вмененное обществу "РЖД" административное правонарушение выявлено в 2010 г. По мнению общества, административным органом штраф определен без соблюдения конституционных принципов соразмерности и справедливости назначения наказания.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом вынесен Приказ N 239.

Согласно приложению к Приказу N 239, общество "РЖД" включено в Реестр по наименованию товара - услуги по формированию прямых отправительских маршрутов на путях общего пользования; по коду по группировкам общероссийских классификаторов - ОКВЭД 63.21.1; по доле на соответствующем товарном рынке - более 50%; по географическим границам - территория станции Верхний Уфалей Челябинской области.

В управление поступило заявление общества "Алькон" (экспедитор в данных отношениях), содержащее сведения о необоснованном отказе общества "РЖД" в продлении договора на организацию перевозок грузов маршрутными отправками от 23.12.2008 N 2-МШ на период с 01.07.2010 по 31.12.2010, в результате чего с 01.07.2010 по 31.08.2010 к данному экспедитору были применены тарифы без учета понижающих поправочных коэффициентов, предусмотренных п. 2.5 прейскуранта N 10-01 "Тарифы на перевозки грузов и услуги инфраструктуры, выполняемые российскими железными дорогами" (далее - Тарифное руководство N 1, части 1 и 2), проведена проверка по вопросу правильности формирования обществом цены на услуги "пользование вагонами и контейнерами федерального железнодорожного транспорта за время нахождения у грузоотправителей, грузополучателей, владельцев подъездных путей необщего пользования" на территории Челябинской области.

По данному заявлению управлением была проведена, ходе которой установлен факт нарушения обществом требований, установленных ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ.

По результатам проверки антимонопольным органом вынесено решение от 05.07.2011, которым положение общества "РЖД" на рынке услуг по формированию прямых отправительских маршрутов на путях общего пользования железнодорожной станции Верхний Уфалей Челябинской области по итогам 2010 г. признано доминирующим; действия общества "РЖД", выразившиеся в необоснованном отказе в оказании услуги по формированию порожних вагонов прямыми отправительскими маршрутами на железнодорожных путях общего пользования на станции Верхний Уфалей нарушении установленного, признаны нарушающими требования, установленные ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ.

На основании названного решения обществу управлением выдано предписание от 29.06.2011 N 18 об устранении выявленных нарушений и перечислении в бюджет дохода, полученного в результате нарушения ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ в размере 1 369 671 руб. без учета НДС и возбуждено дело об административном правонарушении.

По результатам рассмотрения административного дела управлением вынесено постановление от 09.11.2011 N 63А-03/11 о привлечении общества "РЖД" к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.31 Кодекса, в виде взыскания штрафа в сумме 100 000 руб.

Не согласившись с указанными ненормативными актами антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующими заявлениями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды исходили из доказанности управлением факта наличия в действиях общества нарушения ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ и отсутствия правовых оснований для признания оспариваемых ненормативных актов недействительными, а также для признания незаконным и отмены постановления от 09.11.2011 N 63А-03/11 о привлечении общества "РЖД" к административной ответственности.

Выводы судов являются правильными и соответствуют обстоятельствам дела.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемые решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания незаконными решения и действия (бездействия) государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, должностного лица требуется наличие в совокупности двух условий: несоответствия обжалуемого решения, действия (бездействия) закону и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Положениями п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что исходя из толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) и ст. 3, 10 Закона N 135-ФЗ, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Частью 1 ст. 5 Закона N 135-ФЗ о конкуренции установлено, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Согласно п. 4 ст. 4 Закона N 135-ФЗ товарный рынок - это сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Процедура определения признаков доминирующего положения хозяйствующего субъекта установлена Административным регламентом.

Определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке (п.3.6.4 Административного регламена).

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. В названном Административном регламенте пункт 3.6.4 отсутствует

В силу п. 1.3 Порядка N 220 проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета.

Методы, используемые при определении продуктовых и географических границ товарного рынка, определены в разд. 3, 4 Порядка N 220.

Пунктом 6.3 Порядка N 220 установлено, что доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка.

Согласно п. 8 ч. 1, п. 3 ч. 2 ст. 23 Закона N 135-ФЗ, к полномочиям антимонопольного органа относится в том числе: ведение реестра хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов; утверждение порядка проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции.

Основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в Реестр является аналитический отчет, подготовленный по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Из материалов дела следует, что при рассмотрении заявления общества "Алькон" антимонопольным органом выполнен аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции на рынке услуг по формированию прямых отправительских маршрутов на путях общего пользования железнодорожной станции Верхний Уфалей Южно-Уральской железной дороги (т. 3, л. д. 96-103).

Исследовав и оценив в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон, а также с учетом вышеуказанных норм, суды пришли к обоснованному выводу, что управлением анализ конкуренции на рынке услуг по формированию прямых отправительских маршрутов на путях общего пользования железнодорожной станции Верхний Уфалей Южно-Уральской железной дороги проведен в соответствии с Порядком N 220, в связи с чем антимонопольным органом правильно определен товар и продуктовые границы товарного рынка, как услуги по формированию прямых отправительских маршрутов на путях общего пользования на основании оценки и исследования фактических обстоятельств дела и правоотношений, географические границы товарного рынка в пределах территории станции Верхний Уфалей Челябинской области на путях общего пользования, участники данного рынка, а также иные обстоятельства необходимые для определения доминирующего положения хозяйствующего субъекта на определенном товарном рынке.

При этом суды обоснованно указали что признаки доминирующего положения определены с соблюдением процедуры, установленной Административным регламентом.

Поскольку единственным хозяйствующим субъектом, реализующим услуги по формированию прямых отправительских маршрутов на путях общего пользования в границах территории железнодорожной станции Верхний Уфалей Челябинской области является общество "РЖД", суды обоснованно признали правомерным включение Приказом N 239 общества "РЖД" в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов по услугам формирования прямых отправительских маршрутов на путях общего пользования железнодорожной станции Верхний Уфалей Челябинской области с долей более 50%.

Согласно ст. 784 Гражданского кодекса перевозка грузов осуществляется на основании договора перевозки. Общие условия перевозки определяются транспортными уставами и кодексами, иными законами и издаваемыми в соответствии с ними правилами.

Договор перевозки транспортом общего пользования согласно п. 2 ст. 789 Гражданского кодекса является публичным договором.

Из статей 3, 8 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации (далее - Устав) следует, что особые условия перевозки могут устанавливаться по соглашению между перевозчиком, грузоотправителем, экспедитором.

Правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом на особых условиях, утвержденными приказом Министерства путей сообщения Российской Федерации от 18.06.2003 N 41 (далее - Правила), разработанными в соответствии со ст. 8 Устава, определяются основные положения по перевозке грузов на особых условиях и порядок заключения договоров на эти перевозки.

Пунктом 2 Правил, установлено, что, если свойства груза или его состояние, либо предлагаемые грузоотправителем условия перевозок не предусмотрены правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом, в соответствующих договорах перевозчиков с грузоотправителями могут устанавливаться особые условия перевозок таких грузов и ответственность сторон за их перевозку и сохранность.

В п. 4 Правил приведен перечень таких случаев.

Пунктом 7 Приказа N 10Ц установлено, что порядок подачи вагонов под погрузку (выгрузку) маршрутов, их формирование и технологические нормы устанавливаются в договорах на эксплуатацию подъездного пути на подачу и уборку вагонов.

В силу ст. 13 Устава перевозчики по договору с грузоотправителями и (или) владельцами железнодорожного пути необщего пользования могут осуществлять перевозки грузов поездом установленного веса или длины, сформированным на железнодорожном пути необщего пользования либо по договору с грузоотправителями и (или) владельцами инфраструктур на железнодорожной станции (отправительскими маршрутами) в соответствии с планом формирования поездов.

Пункт 2.5.1 Тарифного руководства N 1, предусматривает применение поправочных коэффициентов к тарифам за пользование инфраструктурой и локомотивами железной дороги в зависимости от количества вагонов в отправке (повагонная, групповая) и применяемой грузоотправителем технологии перевозки грузов (отправительский маршрут).

Согласно примечанию 1 к таблице N 5 приложения 4 указанного прейскуранта прямым отправительским маршрутом в отношении применения поправочных коэффициентов считается состав поезда установленного веса или длины, сформированный грузоотправителем на железнодорожном пути необщего пользования либо по договору с железной дорогой на железнодорожной станции и отправляемый с одной железнодорожной станции погрузки назначением на одну железнодорожную станцию выгрузки (перевалки), с обязательным освобождением в пути следования не менее одной технической станции от переработки такого поезда, предусмотренной действующим планом формирования грузовых поездов.

Перевозка порожних вагонов прямым отправительским маршрутом не связана со свойствами перевозимого груза, указанные условия перевозки не могут быть отнесены к другим случаям, указанным в п. 4 Правил.

Учитывая цели заключения договоров на особых условиях перевозки спорные правоотношения (отправка порожних вагонов после выгрузки на станцию загрузки) не подлежат оформлению заключением договора на формирование прямых отправительских маршрутов.

В абз. 2 п. 2.5.1 Тарифного руководства N 1 указано лишь то, что поправочные коэффициенты, утвержденные в таблице N 5 приложения 4 Тарифного руководства N 1, применяются также при определении платы за услуги инфраструктуры РЖД при пробеге порожних собственных (арендованных) вагонов (тарифные схемы N 25-29).

Условие об обязательности наличия договора на формирование прямого отправительского маршрута на путях общего пользования для применения указанных поправочных коэффициентов при пробеге порожних собственных (арендованных) вагонов Тарифное руководство N 1, как и другие нормативные правовые акты в сфере регулирования перевозки грузов и оказания услуг инфраструктуры, выполняемые российскими железными дорогами, не содержат.

Распоряжение общества "РЖД" от 24.07.2007 N 1379р "Об утверждении методики определения эффективности для ОАО "РЖД" отправительской маршрутизации и ставок договорной платы за формирование прямых отправительских маршрутов на путях общего пользования и порядка организации прямых отправительских маршрутов" (вместе с "Порядком организации прямых отправительских маршрутов при их формировании на путях общего пользования"), п. 3 которого в качестве одного из условий организации прямого отправительского маршрута при формировании состава на путях общего пользования, которым общество "РЖД" определило наличие договора на формирование прямого отправительского маршрута на путях общего пользования, нормативным правовым актом, имеющим общеобязательных характер, не является.

Из материалов дела следует и судами установлено, что между обществом "Алькон" и обществом "РЖД" заключен договор от 23.12.2008 N 2-МШ на организацию перевозок грузов маршрутными отправками, согласно условиям которого общество "РЖД" на путях общего пользования осуществляло формирование и накопление отправительских маршрутов со станции Верхний Уфалей, а общество "Алькон" оплачивало указанные услуги.

Расчеты производились в соответствии с тарифами на перевозки и условиями применения скидок, установленных Тарифным руководством N 1, а именно применялись понижающие поправочные коэффициенты (п. 2.5. Тарифного руководства N 1).

Договор от 23.12.2008 N 2-МШ на организацию перевозок грузов маршрутными отправками в дальнейшем продлевался каждые полгода в соответствии с разрешающими телеграммами общества "РЖД", скидки к тарифу предоставлялись в соответствии с Тарифным руководством N 1.

Общество "Алькон" 25.06.2010 направило в адрес общества "РЖД" письмо с предложением пролонгировать договор на следующие полгода - с 01.07.2010 по 31.12.2010 в соответствии с п. 1 разрешающей телеграммы общества "РЖД" от 28.06.2010 N 11229.

Общество "РЖД" 20.07.2010 направило в адрес общества "Алькон" ответ, в котором указало, что договор от 23.12.2008 N 2-МШ не может быть пролонгирован и перезаключен на прежних условиях в связи с тем, что данный договор был заключен после издания распоряжения общества "РЖД" от 24.07.2007 N 1379р, предусматривающего необходимость подготовки технико-экономического обоснования эффективности для общества "РЖД" и расчета ставок договорной платы.

В ходе дальнейшей переписки указанный договор пролонгирован не был. На станцию отправления маршрутов станции Верхний Уфалей было передано указание не применять маршрутную скидку при оформлении проездных документов общества "Алькон".

Между сторонами подписан новый договор от 01.09.2010 на организацию перевозок грузов маршрутными отправками, согласно приложению N 1, по которому договорная плата за один вагон без НДС согласована в размере 111 руб., в отличие от предыдущего договора, где размер платы составлял 96 руб. без НДС за 1 вагон сформированного маршрута.

Вместе с тем судами верно отмечено, что п. 2.6.1 Тарифного руководства N 1 предусмотрено, что накопление порожних вагонов до маршрутной отправки осуществляется на путях необщего пользования общества "Уфалейникель" после проведения грузовых операций локомотивом предприятия до 64 порожних вагонов, а дальнейшее продвижение накопленных вагонов осуществляется локомотивом общества "РЖД" путем перестановки вагонов группами в количестве трех групп на приемо-отправочные пути станции Верхний Уфалей Южно-Уральской железной дороги.

Таким образом, указанными документами предусмотрен вывод вагонов тремя группами, а не одним составом в 64 вагона. Формирование маршрута осуществляется на путях общего пользования железнодорожной станции Верхний Уфалей локомотивом общества "РЖД".

В результате указанных действий общества "РЖД" общество "Алькон", с учетом обязательств перед грузоотправителем - обществом "Уфалейникель", вынуждено было переоформлять транспортные железнодорожные накладные, что подтверждается письмами общества "Алькон" в адрес общества "РЖД".

При этом, порожние вагоны общества "Алькон", сформированные с соблюдением Тарифного руководства N 1на путях общего пользования ответчика составами по 64 вагона, принимались железной дорогой только групповыми отправками, что повлекло причинение убытков обществу "Алькон" в размере неполученной скидки с тарифа за прямые отправительские маршруты, предусмотренной п. 2.5 Тарифного руководства N 1, и привело к необоснованному получению заявителем дохода в размере 1 641 415 руб. 51 коп. с учетом НДС.

С учетом того, что формирование экспедитором (общество "Алькон"), действующим в интересах грузоотправителя, состава поезда на путях железнодорожной станции Верхний Уфалей, не повлекло для железной дороги дополнительных расходов, а также то, что технологический процесс формирования вагонов в составах не изменялся, суды пришли к обоснованному выводу о том, что отсутствие договора с обществом "РЖД" на организацию перевозок грузов маршрутными отправками в период с 02.07.2010 по 31.08.2010 не является правовым основанием для неприменения понижающего коэффициента при фактической отправке порожних вагонов прямыми отправительскими маршрутами.

Суды верно отметили, что формирование прямого отправительского маршрута производится на станции отправления Верхний Уфалей. При этом на путях необщего пользования такое формирование невозможно, так как Тарифное руководство N 1 по станции Верхний Уфалей не предусматривает такую возможность.

Кроме того, на станции Верхний Уфалей услуга по формированию поезда установленного веса и длины, соответствующего условиям отправительского маршрута не может быть оказана, поскольку на данной станции нет путей необщего пользования, на которых такой поезд мог бы быть сформирован.

Суды также обоснованно указали, что порожний маршрут считается отправительским, если он отправлен из точки выгрузки, то есть со станции Верхний Уфалей грузоотправителем обществом "Уфалейникель", в адрес которого маршрут прибыл в груженом состоянии. При этом перемещение вагонов с одного подъездного пути на другой является внутристанционной перевозкой и данное перемещение является порожним пробегом после выгрузки, следовательно, нарушается одно из условий формирования отправительского маршрута.

В связи с изложенным суды пришли к обоснованному выводу о доказанности антимонопольным органом наличия в действиях общества "РЖД" нарушения ч. 1 ст. 10 Закона N 129, следовательно, признали оспариваемые решение и предписание управления соответствующими требованиям действующего законодательства и не нарушающим права и законные интересы общества "РЖД".

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Имеется в виду часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции"

При таких обстоятельствах суды правомерно оказали обществу "РЖД" в удовлетворении заявленных требований.

Федеральным законом от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" (вступил в силу с 01.11.2010) ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнена ч. 5.1, которой установлено, что решение по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, если размер административного штрафа за административное правонарушение не превышает для юридических лиц сто тысяч рублей, для индивидуальных предпринимателей - пять тысяч рублей, может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции. Такое решение, если оно было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, и постановление арбитражного суда апелляционной инстанции, принятое по данному делу, могут быть обжалованы в арбитражный суд кассационной инстанции только по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 288 данного Кодекса.

В ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации содержится перечень безусловных оснований для отмены решения, постановления арбитражного суда, а именно: рассмотрение дела арбитражным судом в незаконном составе; рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из лиц, участвующих в деле и не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания; нарушение правил о языке при рассмотрении дела; принятие судом решения, постановления о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле; неподписание решения, постановления судьей или одним из судей либо подписание решения, постановления не теми судьями, которые указаны в решении, постановлении; отсутствие в деле протокола судебного заседания или подписание его не теми лицами, которые указаны в ст. 155 данного Кодекса; нарушение правила о тайне совещания судей при принятии решения, постановления.

Из материалов дела усматривается, что административное наказание в виде штрафа, назначенное обществу постановлением управления от 09.11.2011 N 63А-03/11 за вменяемое административное правонарушение, не превышает 100 000 руб.

В связи с этим судебные акты в части отказа в удовлетворении заявленных требований о признании незаконным и отмене оспариваемого постановления управления о привлечении к административной ответственности могли быть обжалованы в суд кассационной инстанции лишь по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы заявителя кассационной жалобы сводятся по существу к переоценке доказательств, которые были предметом исследования и оценки судов первой и апелляционной инстанций, в связи с чем на основании ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отклонению.

Нарушений норм материального или процессуального права, являющихся основанием для отмены решения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции (ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 25.01.2012 по делу N А76-13631/2011 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2012 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу открытого акционерного общества "Российские железные дороги", в лице филиала "Южно-Уральская железная дорога" - без удовлетворения.

Председательствующий

Е.О. Черкезов

Судьи

А.В. Кангин Н.Н. Суханова