Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2012 г. N 18АП-2075/12

г. Челябинск

04 апреля 2012 г.

Дело N А76-13631/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 04 апреля 2012 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тимохина О.Б.,

судей Арямова А.А., Плаксиной Н.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дворницыной Ю.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице филиала Южно-Уральская железная дорога на решение Арбитражного суда Челябинской области от 25 января 2012 года по делу N А76-13631/2011 (судья Бастен Д.А.).

В судебном заседании приняли участие представители:

открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице филиала Южно-Уральская железная дорога - Белик С.А. (служебное удостоверение, доверенность от 29.12.2011);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Лупанова Н.С. (служебное удостоверение, доверенность N 30 от 20.01.2011), Пузанкова Ю.С. (служебное удостоверение, доверенность N 32 от 23.01.2012);

закрытого акционерного общества "Алькон" - Потапова Е.А. (паспорт, доверенность от 01.03.2012), Грунин И.А. (паспорт, доверенность от 27.03.2012).

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" в лице филиала Южно-Уральская железная дорога (далее - заявитель, общество, ОАО "РЖД") обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - заинтересованное лицо, УФАС, управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 05.07.2011 N 73-03/10 и предписания от 29.06.2011 N 18.

Определением суда от 09.08.2011 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены закрытое акционерное общество "Алькон" (далее - ЗАО "Алькон", экспедитор) и открытое акционерное общество "Уфалейникель" (далее - ОАО "Уфалейникель", грузоотправитель).

Также ОАО "РЖД" обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к УФАС о признании недействительным приказа от 04.07.2011 N 239 о включении заявителя в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого субъекта федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Данное заявление принято судом к производству, делу присвоен номер А76-14060/2011.

Определением суда от 19.09.2011 дела N А76-14060/2011 и N А76-13631/2011 объединены в одно производство с присвоением объединенному делу номера А76-13631/2011.

Кроме того, общество обратилось в суд с заявлением к управлению о признании недействительным постановления от 09.11.2011 о наложении административного штрафа по делу об административном правонарушении N 63А-03/11 - заявление принято судом к производству, делу присвоен номер А76-21703/2011.

Определением суда от 22.11.2011 дела N А76-13631/2011 и N А76-21703/2011 объединены в одно производство с присвоением объединенному делу номера А76-13631/2011.

Решением суда от 25 января 2012 года в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

Заявитель, не согласившись с таким решением суда, обжаловал его в апелляционном порядке - в жалобе просит его отменить, принять новый судебный акт с удовлетворением заявленных обществом требований в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ОАО "РЖД" указало, что суд первой инстанции не указал в полном объеме мотивы, по которым не принял во внимание доводы общества о допущенных антимонопольным органом нарушениях при изготовлении решения и аналитического отчета.

Суд без наличия в деле доказательств согласился с выводом УФАС о том, что ОАО "РЖД" в период с 01.07.2010 по 31.08.2010 необоснованно отказывало ЗАО "Алькон" в оказании услуги по формированию порожних вагонов прямыми отправительскими маршрутами на железнодорожных путях общего пользования станции Верхний Уфалей. Однако имеющиеся в деле копии железнодорожных накладных служат надлежащим доказательством того, что грузоотправитель ОАО "Уфалейникель" в период с 01.07.2010 по 31.08.2010 не подавал заявки на перевозку грузов отправительскими маршрутами, соответственно у перевозчика ОАО "РЖД" отсутствовала обязанность для перевозки груза прямыми отправительскими маршрутами и применения соответствующей скидки. Указание ОАО "РЖД" на допущенные антимонопольным органом нарушения требований статей 41, 45 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) в части отражения в решении УФАС выводов о доказанности факта предъявления вагонов именно маршрутной отправкой, а не групповой, как указано в представленных железнодорожных транспортных накладных, оставлено судом без внимания. В силу пункта 6.1 Правил перевозок железнодорожным транспортом грузов группами вагонов по одной накладной, утвержденных приказом Министерства путей сообщения Российской Федерации от 18.06.2003 N32 (далее - Правила перевозок), вид отправки (маршрутная, групповая, повагонная, сцеп) указывает грузоотправитель, а не перевозчик. ЗАО "Алькон" стороной договора перевозки не является. Отсутствие отдельного договора на организацию перевозок грузов маршрутными отправками не лишало отправителя - ОАО "Уфалейникель" права на предъявление порожних вагонов к перевозке отправительскими маршрутами. Договор на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования заключен между ОАО "РЖД" и ОАО "Уфалейникель" 22.05.2009, со сроком действия до 18.06.2014 - изменения в спорный период в этот договор не вносились, в связи с чем ОАО "РЖД" право отправителя ОАО "Уфалейникель" на предъявление вагонов к отправке маршрутами не ограничивало. Инициатива ЗАО "Алькон" (не являющегося стороной ни в договорах перевозки, ни в договоре на эксплуатацию подъездного пути необщего пользования) о пролонгации договора N2-МШ от 23.12.2008 на организацию перевозок грузов маршрутными отправками не имеет для перевозчика правового значения, так как сам грузоотправитель - ОАО "Уфалейникель" с инициативой о продлении срока действия этого договора к перевозчику не обращался, следовательно, не имел намерения отправлять вагоны маршрутными отправками, а какой вид отправки выбирать (маршрутную или групповую) является правом непосредственно грузоотправителя, но никак не плательщика.

Управлением решение по делу N 73-03/10 вынесено в отсутствие доказательств нарушения ОАО "РЖД" антимонопольного законодательства - должна быть доказана вина общества и документально подтверждено, что его неправомерные действия направлены на злоупотребление своим доминирующим положением, ограничение конкуренции и ущемление прав третьих лиц, чего УФАС в отношении общества не доказано, то есть наличие в действиях ОАО "РЖД" признаков нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ. Поэтому у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для вынесения оспариваемых правовых актов.

Управлением вынесено решение с нарушением порядка определения доминирующего положения ОАО "РЖД" на рынке услуг, не отнесенного к сфере деятельности субъектов естественной монополии. На дату вынесения решения по делу N 73-03/10 - 29.06.2011, ОАО "РЖД" не занимало доминирующего положения на рынке оказания услуг по формированию маршрутных отправок на путях общего пользования, что исключает возможность установления факта нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции. Устанавливая злоупотребление ОАО "РЖД" на товарном рынке "формирование прямых отправительских маршрутов", УФАС допустил нарушение требований Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220), Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России от 17.01.2007 N 6 (далее - Административный регламент). Аналитический отчет не содержит номера и даты его составления, отсутствуют доказательства его проверки и подготовки справки-обоснования к проекту приказа. Разделив неделимую услугу (пункт 2 приказа Министерства путей сообщения Российской Федерации от 29.03.1999 N 10Ц - далее Приказ N 10Ц) на услуги по формированию отправительских маршрутов на путях общего и необщего пользования, управление не провело исследования по взаимозаменяемым товарам, анализ ценообразования и динамики цен, изменения объема спроса при изменении цен, расчет показателя перекрестной эластичности спроса. Также антимонопольным органом неверно определены географические границы товарного рынка, которые УФАС сузил, что повлекло неверное определение состава хозяйствующих субъектов (в том числе потенциальных продавцов), действующих на товарном рынке, и как следствие, неправильное определение размера доли ОАО "РЖД" на рынке формирования отправительских маршрутов.

Полагает ошибочным мнение антимонопольного органа о том, что услуги по организации прямых и групповых отправительских маршрутов можно отнести к услугам по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования. Деятельность субъектов естественных монополий регулируется государством путем установления тарифов. Перечень услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, а также тарифы на эти услуги, устанавливаются Федеральной службой по тарифам. Государством регулируются только перевозки, осуществляемые с использованием инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования путем установления цен (тарифов) или их предельного уровня. Услуги по формированию прямых отправительских маршрутов государством не регулируются.

Письмо Центра фирменного транспортного обслуживания - филиала ОАО "РЖД", от 22.07.2010, не свидетельствует о мнении ОАО "РЖД" в целом.

Рассматривая дело N 73-03/10, антимонопольный орган разрешил гражданско-правовой спор хозяйствующих субъектов, защищая при этом субъективные гражданские права ЗАО "Алькон".

Оспариваемые ненормативные правовые акты установили факты, порождающие правовые последствия для общества, как возбуждение дела об административном правонарушении N 63А-03/11 и дальнейшее привлечение к ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ, Кодекс) - нарушение прав и законных интересов ОАО "РЖД" является очевидным и не нуждается в доказывании на основании части 1 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заявитель считает достаточной мерой воздействия на субъект естественной монополии выдачу предписания от 29.06.2011 N 18 о перечислении ОАО "РЖД" в федеральный бюджет полученного дохода в сумме 1 369 671 руб. в виде разницы сумм провозных платежей между групповой и маршрутными отправками вагонов за период с июля по август 2010 года. При этом административный штраф в размере 100 000 руб. составляет 10,5% от суммы выручки оказанных услуг по формированию маршрутных отправок за 2010 год.

Также общество полагает, что при вынесении 09.11.2011 постановления по делу об административном правонарушении N 63А-03/11, управлением неправильно применены нормы КоАП РФ о порядке определения базы для исчисления штрафа - следовало размер выручки ОАО "РЖД" брать за 2009 год, а не за 2010 год.

Письменных отзывов на апелляционную жалобу от управления и третьих лиц в материалы дела не поступило.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представитель ОАО "Уфалейникель" не явился.

С учетом мнения представителей сторон и ЗАО "Алькон", в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие ОАО "Уфалейникель".

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей общества, управления и ЗАО "Алькон", не находит оснований для отмены или изменения обжалованного судебного акта.

Как следует из материалов дела, в УФАС поступило заявление ЗАО "Алькон" на действие ОАО "РЖД", выразившееся в необоснованном отказе в продлении договора на организацию перевозок грузов маршрутными отправками от 23.12.2008 N 2-МШ на период с 01.07.2010 по 31.12.2010, в результате чего с 01.07.2010 по 31.08.2010 к данному экспедитору были применены тарифы без учета понижающих поправочных коэффициентов, предусмотренных пунктом 2.5 прейскуранта N 10-01 "Тарифы на перевозки грузов и услуги инфраструктуры, выполняемые российскими железными дорогами" (Тарифное руководство N 1, части 1 и 2).

Между ЗАО "Алькон" и ОАО "РЖД" 23.12.2008 заключен договор N 2-МШ на организацию перевозок грузов маршрутными отправками, согласно условиям которого ОАО "РЖД" на путях общего пользования осуществляло формирование и накопление отправительских маршрутов со станции Верхний Уфалей, а ЗАО "Алькон" оплачивало указанные услуги.

Расчеты производились в соответствии с тарифами на перевозки и условиями применения скидок, установленных прейскурантом 10-01 "Тарифы на перевозки грузов и услуги инфраструктуры, выполняемые российскими железными дорогами", утвержденного постановлением Федеральной энергетической комиссии Российской Федерации от 17.06.2003 N 47-т/5 (Тарифное руководство N 1, части 1 и 2), а именно применялись понижающие поправочные коэффициенты (пункт 2.5. указанного прейскуранта).

Договор N 2-МШ на организацию перевозок грузов маршрутными отправками в дальнейшем продлевался каждые полгода в соответствии с разрешающими телеграммами ОАО "РЖД", скидки к тарифу предоставлялись в соответствии с прейскурантом 10-01.

ЗАО "Алькон" 25.06.2010 направило в адрес ОАО "РЖД" письмо с предложением пролонгировать договор на следующие полгода - с 01.07.2010 по 31.12.2010 в соответствии с пунктом 1 разрешающей телеграммы ОАО "РЖД" от 28.06.2010 N 11229.

Общество 20.07.2010 направило в адрес ЗАО "Алькон" ответ, в котором указало, что договор от 23.12.2008 N 2-МШ не может быть пролонгирован и перезаключен на прежних условиях в связи с тем, что данный договор был заключен после издания распоряжения ОАО "РЖД" от 24.07.2007 N1379р, предусматривающего необходимость подготовки технико-экономического обоснования эффективности для ОАО "РЖД" и расчета ставок договорной платы.

В ходе дальнейшей переписки указанный договор пролонгирован не был. На станцию отправления маршрутов станции Верхний Уфалей было передано указание не применять маршрутную скидку при оформлении проездных документов ЗАО "Алькон".

01 сентября 2010 года между сторонами подписан новый договор на организацию перевозок грузов маршрутными отправками, согласно приложению N 1 к которому договорная плата за 1 вагон без НДС согласована в размере 111 рублей, в отличие от предыдущего договора, где размер платы составлял 96 рублей без НДС за 1 вагон сформированного маршрута.

Таким образом, в период с 01.07.2010 по 31.08.2010 при отправке вагонов ЗАО "Алькон" со станции Верхний Уфалей прямыми маршрутными отправлениями ОАО "РЖД" не применяло маршрутную скидку.

Управлением 04.07.2011 вынесен приказ N 239, которым заявитель включен в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого субъекта федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - Реестр).

Согласно приложению к данному приказу, заявителю включен в Реестр по наименованию товара - услуги по формированию прямых отправительских маршрутов на путях общего пользования; по коду по группировкам общероссийских классификаторов - ОКВЭД 63.21.1; по доле на соответствующем товарном рынке - более 50%; по географическим границам - территория станции Верхний Уфалей Челябинской области (т. 3, л.д. 57-58).

Управлением 05.07.2011 принято решение (т. 1, л.д. 20-32) по делу N 73-03/10 по признакам нарушения обществом части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, согласно которому комиссия антимонопольного органа решила:

- признать положение ОАО "РЖД" на рынке услуг по формированию прямых отправительских маршрутов на путях общего пользования железнодорожной станции Верхний Уфалей Челябинской области по итогам 2010 года доминирующим;

- признать действия ОАО "РЖД", выразившиеся в незаконном и необоснованном отказе ЗАО "Алькон" в оказании услуги по формированию порожних вагонов прямыми отправительскими маршрутами на железнодорожных путях общего пользования на станции Верхний Уфалей, противоречащими части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции;

- выдать ОАО "РЖД" предписание: о недопущении действия, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства; о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, в размере 1 369 671 руб. без учета НДС, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства;

- передать материалы дела N 73-03/10 должностному лицу, уполномоченному составлять протоколы по делам об административных правонарушениях.

Обществу выдано предписание от 29.06.2011 N 18 (т. 1, л.д. 33) согласно которому заявителю предписано:

- ОАО "РЖД" со дня получения настоящего предписания не допускать действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, а именно: не отказывать ЗАО "Алькон" в оказании услуги по формированию порожних вагонов прямыми отправительскими маршрутами на железнодорожных путях общего пользования на станции Верхний Уфалей;

- ОАО "РЖД" в срок до 10.08.2011 перечислить в федеральный бюджет доход, полученный в результате нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, в размере 1 369 671 руб. без учета НДС;

- ОАО "РЖД" в срок до 15.08.2011 направить в УФАС доказательства исполнения предписания.

Постановлением управления от 09.11.2011 по делу N 63А-03/11 (т. 4, л.д. 12-17) общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, с наложением административного штрафа в размере 100 000 руб.

Не согласившись с поименованными ненормативными правовыми актами, а также с постановлением от 09.11.2011 по делу N 63А-03/11, общество оспорило их в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно указал на соответствие действующему законодательству названных решения, предписания, и приказа управления и отсутствия нарушения прав, законных интересов заявителя этими ненормативными актами в соответствующей сфере деятельности. Также суд пришел к правильному выводу о доказанности УФАС в действиях ОАО "РЖД" состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции, с учетом требований глав 24 и 25 АПК РФ, полагает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, действия по установлению, поддержанию монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

Для признания действий субъектов нарушающими требования указанной нормы необходимым условием является установление факта занятия хозяйствующим субъектом доминирующего положения и наступления (возможности наступления) определенных в этой норме последствий.

Положениями пункта 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что исходя из толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и статей 3, 10 Закона N 135-ФЗ, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона N 135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Частью 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ установлено, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Согласно пункту 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок - это сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Процедура определения признаков доминирующего положения хозяйствующего субъекта установлена Административным регламентом, пунктом 3.6.4 которого предусмотрено, что определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

В силу пункта 1.3 Порядка N 220 проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета.

Методы, используемые при определении продуктовых и географических границ товарного рынка, определены в разделах 3, 4 Порядка N 220.

Пунктом 6.3 Порядка N 220 установлено, что доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка.

Согласно пункту 8 части 1, пункту 3 части 2 статьи 23 Закона N 135-ФЗ, к полномочиям антимонопольного органа относится в том числе: ведение реестра хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов; утверждение порядка проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции.

Основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в Реестр является аналитический отчет, подготовленный по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

При рассмотрении заявления ЗАО "Алькон" антимонопольным органом выполнен аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции на рынке услуг по формированию прямых отправительских маршрутов на путях общего пользования железнодорожной станции Верхний Уфалей Южно-Уральской железной дороги (т. 3, л.д. 96-103).

Рассмотрев аналитический отчет, суд правильно указал, что УФАС анализ конкуренции на рынке услуг по формированию прямых отправительских маршрутов на путях общего пользования железнодорожной станции Верхний Уфалей Южно-Уральской железной дороги проведен в соответствии с Порядком N 220, в результате чего сделаны правомерные выводы.

Антимонопольным органом верно определен товар и продуктовые границы товарного рынка, как услуги по формированию прямых отправительских маршрутов на путях общего пользования на основании оценки и исследования фактических обстоятельств дела и правоотношений.

Антимонопольным органом также верно определены географические границы товарного рынка в соответствии с пунктом 4.1 Порядка N 220, в пределах территории станции Верхний Уфалей Челябинской области на путях общего пользования.

Из буквального толкования данной нормы статьи 5 Закона N 135-ФЗ следует, что для признания хозяйствующего субъекта доминирующим следует установить одно из условий, перечисленных в указанной статье, так как условия перечислены с разделительным союзом "или".

На основании выше указанного суд считает, что анализ товарного рынка проведен антимонопольным органом в соответствии с Порядком N 220, сделаны обоснованные и правомерные выводы в отношении определения продуктовых, географических границ и объема товарного рынка, участников данного рынка, а также иные выводы необходимые для определения доминирующего положения хозяйствующего субъекта на определенном товарном рынке.

Доводы подателя апелляционной жалобы о том, что управлением неправильно установлены границы товарного рынка, а именно необоснованно заужены, апелляционным судом не принимаются в связи с вышеизложенным.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта как несоответствующих часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ подлежат установлению одновременно следующие обстоятельства: наличие у субъекта доминирующего положения на хозяйственном рынке; осуществление таким субъектом влекущих наступление (или угрозу наступления) установленных законом последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемления интересов других лиц действий.

Оспариваемым приказом УФАС от 04.07.2011 N 239 подтверждается доминирующее положение заявителя на товарном рынке услуг по формированию прямых отправительских маршрутов на путях общего пользования железнодорожной станции Верхний Уфалей Южно-Уральской железной дороги.

Приказом ФАС России от 14.06.2005 N 121 ОАО "РЖД" включено в Федеральный раздел реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%, по позиции: оказание услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования на территории Российской Федерации.

Разъяснениями Министерства транспорта Российской Федерации подтверждается, что услуги по организации прямых отправительских маршрутов можно отнести к услугам по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

Согласно аналитическому отчету по результатам анализа состояния конкуренции на рынке по формированию прямых отправительских маршрутов на путях общего пользования железнодорожной станции Верхний Уфалей, данный рынок характеризуется высоким уровнем рыночной концентрации и относится к рынкам с неразвитой конкуренцией. Единственным хозяйствующим субъектом, реализующим услуги по формированию прямых отправительских маршрутов на путях общего пользования в границах территории железнодорожной станции Верхний Уфалей Челябинской области является ОАО "РЖД".

Отсутствие в границах территории железнодорожной станции Верхний Уфалей Челябинской области иных хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на рынке услуг по формирования прямых отправительских маршрутов на путях общего пользования, кроме ОАО "РЖД", то есть, отсутствие экономической, технической и иной возможности у покупателей, находящихся на указанной территории получить услугу формированию прямых отправительских маршрутов на путях общего от иных хозяйствующих субъектов, кроме ОАО "РЖД", является доказательством доминирующего положения ОАО "РЖД", на указанном товарном рынке.

Поскольку ОАО "РЖД" является единственным поставщиком услуг по формированию прямых отправительских маршрутов на путях общего пользования железнодорожной станции Верхний Уфалей Челябинской области и его доля на указанном рынке составляет более 50 % по итогам 2010 года, положение ОАО "РЖД" на рынке услуг по формированию прямых отправительских маршрутов на путях общего пользования железнодорожной станции Верхний Уфалей Челябинской области по итогам 2010 года антимонопольным органом правомерно признано доминирующим, ОАО "РЖД" включено в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов по услугам формирования прямых отправительских маршрутов на путях общего пользования железнодорожной станции Верхний Уфалей Челябинской области с долей более 50 %.

Довод общества о том, что оно не является единственным поставщиком названных услуг, в соответствии с требованиями статьи 65 АПК РФ по настоящему делу не доказано.

Таким образом, оспоренный приказ УФАС соответствует действующему законодательству и не нарушает законных прав, интересов общества.

Оспариваемым решением от 29.07.2011 по делу N 73-03/10 антимонопольный орган установил, что заявитель является единственным поставщиком услуг по формированию прямых отправительских маршрутов на путях общего пользования железнодорожной станции Верхний Уфалей Челябинской области и его доля на указанном рынке составляет более 50% по итогам 2010 года, положение общества на рынке услуг по формированию прямых отправительских маршрутов на путях общего пользования железнодорожной станции Верхний Уфалей Челябинской области по итогам 2010 года признано доминирующим.

Заявитель в период с 02.07.2010 по 31.08.2010 незаконно и необоснованно отказывал ЗАО "Алькон" в оказании услуги по формированию порожних вагонов прямыми отправительскими маршрутами на железнодорожных путях общего пользования на станции Верхний Уфалей, на что правильно указал суд первой инстанции в своем решении.

Так согласно статье 784 ГК РФ перевозка грузов осуществляется на основании договора перевозки. Общие условия перевозки определяются транспортными уставами и кодексами, иными законами и издаваемыми в соответствии с ними правилами.

Договор перевозки транспортом общего пользования согласно пункту 2 статьи 789 ГК РФ является публичным договором.

Из статей 3, 8 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации (далее - УЖДТ РФ) следует, что особые условия перевозки могут устанавливаться по соглашению между перевозчиком, грузоотправителем, экспедитором.

В соответствии с Правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом на особых условиях", утвержденными приказом Министерства путей сообщения Российской Федерации от 18.06.2003 N 41, разработанными в соответствии со статьей 8 УЖДТ РФ, определяются основные положения по перевозке грузов на особых условиях и порядок заключения договоров на эти перевозки.

Такие случаи определяются пунктом 2 названных Правил, где указано, что, если свойства груза или его состояние либо предлагаемые грузоотправителем условия перевозок не предусмотрены правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом, в соответствующих договорах перевозчиков с грузоотправителями могут устанавливаться особые условия перевозок таких грузов и ответственность сторон за их перевозку и сохранность.

В пункте 4 Правил приведен перечень таких случаев.

Пунктом 7 Приказа N 10Ц установлено, что порядок подачи вагонов под погрузку (выгрузку) маршрутов, их формирование и технологические нормы устанавливаются в договорах на эксплуатацию подъездного пути на подачу и уборку вагонов.

В силу статьи 13 УЖДТ РФ перевозчики по договору с грузоотправителями и (или) владельцами железнодорожного пути необщего пользования могут осуществлять перевозки грузов поездом установленного веса или длины, сформированным на железнодорожном пути необщего пользования либо по договору с грузоотправителями и (или) владельцами инфраструктур на железнодорожной станции (отправительскими маршрутами) в соответствии с планом формирования поездов.

Пункт 2.5.1 прейскуранта N 10-01 "Тарифы на перевозки грузов и услуги инфраструктуры, выполняемые российскими железными дорогами", утвержденного постановлением Федеральной энергетической комиссии Российской Федерации от 17.06.2003 N 47-т/5, предусматривает применение поправочных коэффициентов к тарифам за пользование инфраструктурой и локомотивами железной дороги в зависимости от количества вагонов в отправке (повагонная, групповая) и применяемой грузоотправителем технологии перевозки грузов (отправительский маршрут).

Согласно примечанию 1 к таблице N 5 приложения 4 указанного прейскуранта прямым отправительским маршрутом в отношении применения поправочных коэффициентов считается состав поезда установленного веса или длины, сформированный грузоотправителем на железнодорожном пути необщего пользования либо по договору с железной дорогой на железнодорожной станции и отправляемый с одной железнодорожной станции погрузки назначением на одну железнодорожную станцию выгрузки (перевалки), с обязательным освобождением в пути следования не менее одной технической станции от переработки такого поезда, предусмотренной действующим планом формирования грузовых поездов.

Перевозка порожних вагонов прямым отправительским маршрутом не связана со свойствами перевозимого груза, указанные условия перевозки не могут быть отнесены к другим случаям, указанным в пункте 4 Правил перевозок грузов железнодорожным транспортом на особых условиях.

Учитывая цели заключения договоров на особых условиях перевозки спорные правоотношения (отправка порожних вагонов после выгрузки на станцию загрузки) не подлежат оформлению заключением договора на формирование прямых отправительских маршрутов.

В абзаце 2 пункта 2.5.1 прейскуранта N 10-01 "Тарифы на перевозки грузов и услуги инфраструктуры, выполняемые российскими железными дорогами", утвержденного постановлением Федеральной энергетической комиссии Российской Федерации от 17.06.2003 N 47-т/5, указано лишь то, что поправочные коэффициенты, утвержденные в таблице N 5 приложения 4 Тарифного руководства, применяются также при определении платы за услуги инфраструктуры РЖД при пробеге порожних собственных (арендованных) вагонов (тарифные схемы N 25 - 29).

Условие об обязательности наличия договора на формирование прямого отправительского маршрута на путях общего пользования для применения указанных поправочных коэффициентов при пробеге порожних собственных (арендованных) вагонов данное Тарифное руководство, как и другие нормативные правовые акты в сфере регулирования перевозки грузов и оказания услуг инфраструктуры, выполняемые российскими железными дорогами, не содержат.

Распоряжение ОАО "РЖД" от 24.07.2007 N 1379р "Об утверждении методики определения эффективности для ОАО "РЖД" отправительской маршрутизации и ставок договорной платы за формирование прямых отправительских маршрутов на путях общего пользования и порядка организации прямых отправительских маршрутов" (вместе с "Порядком организации прямых отправительских маршрутов при их формировании на путях общего пользования"), пунктом 3 которого в качестве одного из условий организации прямого отправительского маршрута при формировании состава на путях общего пользования, которым ОАО "РЖД" определило наличие договора на формирование прямого отправительского маршрута на путях общего пользования, нормативным правовым актом, имеющим общеобязательных характер, не является.

Согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 13.08.1997 N 1009 нормативный правовой акт - это письменный официальный документ, принятый (изданный) в определенной форме правотворческим органом в пределах его компетенции и направленный на установление, изменение или отмену правовых норм. Правовая норма - это общеобязательное государственное предписание постоянного или временного характера, рассчитанное на многократное применение.

Как правильно указал суд первой инстанции, распоряжение ОАО "РЖД" от 24.07.2007 N 1379р признаками нормативного правового акта не обладает.

Из материалов дела следует, что в период с 02.07.2010 по 31.07.2010, как и в предыдущие периоды, груженые вагоны ЗАО "Алькон" по маршруту станция Источник - станция Верхний Уфалей отправлялись прямыми отправительскими маршрутами.

После выгрузки вагонов, прибывших по указанным отправительским маршрутам, ЗАО "Алькон" представляло товарному кассиру ОАО "РЖД" оформленные в установленном порядке перевозочные документы на возврат вагонов посредством прямых отправительских маршрутов.

ОАО "РЖД" в период с 02.07.2010 по 31.07.2010 отказало в перевозке порожних вагонов на условиях прямых отправительских маршрутов со ссылкой на отсутствие между экспедитором и ОАО "РЖД" договора на формирование прямых отправительских маршрутов, а также технико-экономического обоснования выгодности маршрута для ответчика.

Однако, пунктом 2.6.1 ЕТП предусмотрено, что накопление порожних вагонов до маршрутной отправки осуществляется на путях необщего пользования ОАО "Уфалейникель" после проведения грузовых операций локомотивом предприятия до 64 порожних вагонов, а дальнейшее продвижение накопленных вагонов осуществляется локомотивом ОАО "РЖД" путем перестановки вагонов группами в количестве трех групп на приемо-отправочные пути станции Верхний Уфалей ЮУЖД.

Соответственно, действующими документами предусмотрен вывод вагонов тремя группами, а не одним составом в 64 вагона. Формирование маршрута осуществляется на путях общего пользования железнодорожной станции - Верхний Уфалей локомотивом ОАО "РЖД".

В результате указанных действий общества ЗАО "Алькон", с учетом обязательств перед грузоотправителем - ОАО "Уфалейникель", вынуждено было переоформлять транспортные железнодорожные накладные, что подтверждается письмами ЗАО "Алькон" в адрес ОАО "РЖД".

При этом, порожние вагоны ЗАО "Алькон", сформированные с соблюдением ЕТП на путях общего пользования ответчика составами по 64 вагона, принимались железной дорогой только групповыми отправками, что повлекло причинение убытков заявителю в размере неполученной скидки с тарифа за прямые отправительские маршруты, предусмотренной пунктом 2.5 прейскуранта 10-01 "Тарифы на перевозку и услуги инфраструктуры, выполняемые Российскими железными дорогами", утвержденного постановлением Федеральной энергетической комиссии Российской Федерации от 17.06.2003 N 47-т/5, и привело к необоснованному получению заявителем дохода в размере 1 641 415,51 руб. с учетом НДС.

Учитывая, что формирование экспедитором, действующим в интересах грузоотправителя, состава поезда на путях железнодорожной станции Верхний Уфалей, не повлекло для железной дороги дополнительных расходов, а также то, что технологический процесс формирования вагонов в составах не изменялся, отсутствие договора с ОАО "РЖД" на организацию перевозок грузов маршрутными отправками в период с 02.07.2010 по 31.08.2010 не является правовым основанием для неприменения понижающего коэффициента при фактической отправке порожних вагонов прямыми отправительскими маршрутами.

Формирование прямого отправительского маршрута производится на станции отправления Верхний Уфалей. На путях необщего пользования такое формирование невозможно, так как ЕТП по станции Верхний Уфалей не предусматривает такую возможность. Кроме того, на станции Верхний Уфалей услуга по формированию поезда установленного веса и длины, соответствующего условиям отправительского маршрута не может быть оказана, поскольку на данной станции нет путей необщего пользования, на которых такой поезд мог бы быть сформирован (письмо ЗАО "Алькон" от 31.03.2011 вх. N 3468, письменные пояснения ОАО "Уфалейникель").

Порожний маршрут считается отправительским, если он отправлен из точки выгрузки, то есть со станции Верхний Уфалей грузоотправителем ОАО "Уфалейникель", в адрес которого маршрут прибыл в груженом состоянии. Перемещение вагонов с одного подъездного пути на другой является внутристанционной перевозкой и данное перемещение является порожним пробегом после выгрузки, следовательно, нарушается одно из условий формирования отправительского маршрута.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно, учитывая правомерность приказа от 04.07.2011 N 239, признал оспоренное решение УФАС законным и не нарушающим права, интересы заявителя в соответствующей сфере, а следовательно, и оспоренное предписание.

Статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) установлено, что совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Принимая во внимание нарушение действиями общества требований части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, суд правомерно пришел к выводу о доказанности наличия в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ.

Судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности, и сделаны правильные выводы по делу.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании норм права и опровергаются имеющимися в деле доказательствами.

Всем обстоятельствам дела суд дал правильную правовую оценку, оснований для пересмотра которой в соответствии со статьей 270 АПК РФ у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании частей 3 и 4 статьи 270 АПК РФ, не установлено.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба ОАО "РЖД" удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 25 января 2012 года по делу N А76-13631/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице филиала Южно-Уральская железная дорога - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Б. Тимохин

Судьи

А.А. Арямов Н.Г. Плаксина