Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 9 июля 2012 г. N Ф09-5782/12 по делу N А71-10592/2011

Екатеринбург

09 июля 2012 г.

Дело N А71-10592/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2012 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 июля 2012 г.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Василенко С.Н.,

судей Поротниковой Е.А., Ященок Т.П.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (ИНН 1831038485, ОГРН 1031800554610; далее - управление, антимонопольный орган, заявитель) на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 17.01.2012 по делу N А71-10592/2011 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2012 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании принял участие представитель Министерства экономики Удмуртской Республики - Иванова О.Н. (доверенность от 10.01.2012 N 2).

Министерство здравоохранения Удмуртской Республики (ИНН 1831044979, ОГРН 102180177100; далее - министерство) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании недействительными п. 3, 4, 5 решения управления от 17.06.2011 по делу N ТГ 07-06/2011-76 З о нарушении законодательства о размещении заказов.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены: Министерство экономики Удмуртской Республики, общество с ограниченной ответственностью "БИОТЕК" (далее - общество "БИОТЕК"), закрытое акционерное общество "Сбербанк-АСТ" (ИНН: 1831031666, ОГРН: 1021801155419).

Решением суда от 17.01.2012 (судья Кудрявцев М.Н.) п. 3, 4 решения управления от 17.06.2011 по делу N ТГ 07-06/2011-76 З о нарушении законодательства о размещении заказов признаны несоответствующими Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ). В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2012 (судьи Щеклеина Л.Ю., Васева Е.Е., Риб Л.Х.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе управление просит обжалуемые судебные акты отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных министерством требований, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, а также на несоответствие выводов судов установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам. В обоснование доводов заявитель жалобы указывает, что установление в аукционной документации требования о предоставлении лицензии на производство или оптовую продажу лекарственных средств не соответствует действующему законодательству об обращении лекарственными средствами, о размещении заказов. Управление полагает, что заказчик (министерство в данных отношениях) исключил возможность участия в аукционе участников размещения заказа, имеющих лицензию на осуществление фармацевтической деятельности на розничную торговлю лекарственными средствами.

Министерство в своем отзыве возражает против доводов, изложенных в кассационной жалобе, просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, жалобу управления - без удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 23.05.2011 на официальном сайте (http://zakupki.gov.ru) министерством размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключить контракт на поставку лекарственного препарата МНН Циклоспорин, торговое наименование Сандиммун Неорал.

На участие в аукционе были поданы заявки от четырех участников размещения заказа.

В соответствии с протоколом заседания аукционной комиссии по рассмотрению первых частей заявок от 06.06.2011 N 10-03/712-1 обществу "БИОТЕК" отказано в допуске к участию в аукционе на основании п. 2 ч. 4 ст. 41.9 Закона N 94-ФЗ, поскольку предложенный названным участником размещения заказа препарат не соответствует спецификации документации об открытом аукционе в электронной форме.

Посчитав отказ аукционной комиссии уполномоченного органа - Министерства экономики Удмуртской Республики необоснованным, общество "БИОТЭК" обратилось в управление с жалобой.

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом принято решение по делу от 17.06.2011 N ТГ 07-06/2011-76 З, которым жалоба общества "БИОТЭК" признана обоснованной, в действиях государственного заказчика Минздрава Удмуртии установлено нарушение ч. 1 ст. 41.6 Закона о размещении заказов (п. 3 решения), выразившееся во включении в конкурсную документацию (п. 8.3 документации) требования о предоставлении участниками размещения заказа копии лицензии на осуществление фармацевтической деятельности (с указанием "оптовая торговля лекарственными средствами").

По мнению антимонопольного органа, данное требование ограничивает количество участников размещения заказа, поскольку не допускает к участию в конкурсе лиц, имеющих лицензию на осуществление фармацевтической деятельности "розничная торговля лекарственными препаратами".

Кроме того, управлением принято решение выдать заявителю и Министерству экономики Удмуртской Республики предписание об устранении выявленных нарушений Закона о размещении заказов (п. 4 решения), материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу управления для возбуждения дела об административном правонарушении (п. 5 решения).

Не согласившись с п. 3, 4, 5 рушения управления, министерство обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суды, установив несоответствие п. 3, 4 оспариваемого решения антимонопольного органа Закону N 94-ФЗ, при этом указали на отсутствие у судов полномочий запрещать управлению совершать действия, входящие в его компетенцию, в связи с чем удовлетворили заявленные требования в части признания недействительными п. 3, 4 решения и отказали в удовлетворении требований о признании недействительным п. 5 решения.

Изучив доводы заявителя кассационной жалобы, суд кассационной инстанции не усмотрел оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемые решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания незаконными решения и действия (бездействия) государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, должностного лица требуется наличие в совокупности двух условий: несоответствия обжалуемого решения, действия (бездействия) закону и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 Закона N 94-ФЗ размещение заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме или без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

В соответствии с ч. 1 ст. 41.6 Закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным ч.1-3.2, 4.1-6 ст. 34 Закона N 94-ФЗ.

Пунктом 3.1 ч. 3 ст. 34 Закона о размещении заказов установлен исчерпывающий перечень ограничений, который запрещает государственному заказчику, уполномоченному органу включать в документацию об аукционе следующие указания: на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Имеется в виду часть 3.1 указанного Закона

Из материалов дела усматривается, установление в п. 8.3 документации об открытом аукционе требования предоставления участниками размещения заказа копии лицензии на производство лекарственных средств или лицензии на осуществление фармацевтической деятельности (с указанием "оптовая торговля лекарственными средствами") расценено антимонопольным органом как исключение возможности участия в аукционе участников размещения заказа, имеющих лицензию на осуществление фармацевтической деятельности "розничная торговля лекарственными препаратами".

Отношения, возникающие в связи с обращением на территории Российской Федерации лекарственных средств, регулируются Федеральным законом от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон N 61-ФЗ).

Согласно в ст. 4 Закона N 61-ФЗ производство лекарственных средств - это деятельность по производству лекарственных средств организациями-производителями лекарственных средств на одной стадии, нескольких или всех стадиях технологического процесса, а также по хранению и реализации произведенных лекарственных средств; фармацевтическая деятельность - это деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и(или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов; организация оптовой торговли лекарственными средствами - это организация, осуществляющая оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку в соответствии с требованиями Закона N 61-ФЗ; аптечная организация - это организация, структурное подразделение медицинской организации, осуществляющие розничную торговлю лекарственными препаратами, хранение, изготовление и отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения в соответствии с требованиями Закона N 61-ФЗ.

Производство лекарственных средств на территории Российской Федерации осуществляется производителями лекарственных средств, имеющими лицензию на производство лекарственных средств (ч. 2 ст. 45 Закона N 61-ФЗ).

Согласно ч. 8 ст. 45 Закона об обращении лекарственных средств производители лекарственных средств могут осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством Российской Федерации порядке: 1) другим производителям лекарственных средств для производства лекарственных средств; 2) организациям оптовой торговли лекарственными средствами; 3) аптечным организациям, ветеринарным аптечным организациям, индивидуальным предпринимателям, имеющим лицензию на фармацевтическую деятельность или лицензию на медицинскую деятельность; 4) научно-исследовательским организациям для научно-исследовательской работы; 5) медицинским организациям и ветеринарным организациям; 6) организациям, осуществляющим разведение, выращивание и содержание животных.

Фармацевтическая деятельность осуществляется организациями оптовой торговли лекарственными средствами, аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями (амбулаториями, фельдшерскими и фельдшерско-акушерскими пунктами, центрами (отделениями) общей врачебной (семейной) практики), расположенными в сельских поселениях, в которых отсутствуют аптечные организации, и ветеринарными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность (ч. 1 ст. 52 Закона N 61-ФЗ).

В соответствии со ст. 53 Закона N 61-ФЗ организации оптовой торговли лекарственными средствами могут осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством Российской Федерации порядке: 1) другим организациям оптовой торговли лекарственными средствами; 2) производителям лекарственных средств для целей производства лекарственных средств; 3) аптечным организациям и ветеринарным аптечным организациям; 4) научно-исследовательским организациям для научно-исследовательской работы; 5) индивидуальным предпринимателям, имеющим лицензию на фармацевтическую деятельность или лицензию на медицинскую деятельность; 6) медицинским организациям, ветеринарным организациям; 7) организациям, осуществляющим разведение, выращивание и содержание животных.

Порядок розничной торговли установлен статьей 55 Закона N 61-ФЗ, в соответствии с которым розничная торговля лекарственными препаратами в количествах, необходимых для выполнения врачебных (фельдшерских) назначений или назначений специалистов в области ветеринарии, осуществляется аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

Таким образом, поставку лекарственных препаратов в аптечную сеть могут осуществлять производители лекарственных средств и организации оптовой торговли указанными средствами, поставка лекарственных препаратов аптечной организацией данным Федеральным законом не предусмотрена.

В соответствии ч. 2 ст. 55 Закона N 61-ФЗ правила отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения аптечными организациями утверждаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 04.03.2003 N 80 утвержден Отраслевой стандарт 91500.05.0007-2003 "Правила отпуска (реализации) лекарственных средств в аптечных организациях. Основные положения". Данным отраслевым стандартом также не предусмотрена возможность поставки лекарственных препаратов аптечной организацией в другую аптечную организацию.

Суды верно отметили, что из смысла и содержания письма Федеральной антимонопольной службы от 14.02.2011 N АЦ/4619 о разъяснении Закона N 94-ФЗ в части соблюдения законодательства о размещении заказов Российской Федерации при проведении закупок на оказание услуг по обеспечению отдельных категорий граждан лекарственными средствами, изделиями медицинского назначения, указанная возможность отсутствует.

С учетом положений вышеперечисленных норм права, Общероссийского классификатора видов экономической деятельности ОК 029-2001, принятому и введенному в действие постановлением Государственного комитета Российской Федерации по стандартизации и метрологии от 06.11.2001 N 454-ст, суды пришли к обоснованному выводу о том, что производство лекарственных средств (фармацевтической продукции), оптовая торговля лекарственными средствами (фармацевтической продукции), розничная торговля лекарственными средствами (фармацевтическая продукция) являются различными видами экономической деятельности.

Таким образом, исходя из предмета аукциона - право на поставку лекарственного препарата на склад фармацевтической организации, субъектов экономической деятельности, которые могут осуществлять данный вид деятельности - производители лекарственных средств либо оптовые поставщики лекарственных средств, заказчик (министерство в данных отношениях) правомерно установил в документации об аукционе требования о предоставлении лицензии на производство или оптовую продажу лекарственных средств, не включая субъектов розничной торговли лекарственными средствами.

В связи с этим суды пришли к обоснованному выводу о соответствии требованиям Закона N 94-ФЗ положений п. 8.2 документации об аукционе, в связи с чем правомерно удовлетворили требования о признании п. 3, 4 оспариваемого решения антимонопольного органа недействительными.

Выводы судов соответствуют имеющимся в деле доказательствам, исследованным согласно ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и основаны на правильном применении норм права.

Доводы заявителя кассационной жалобы аналогичны доводам, изложенным в апелляционной жалобе, являлись предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и направлены на переоценку фактических обстоятельств, имеющихся в деле доказательств и сделанных на их основании выводов судов, что согласно ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Нарушений норм материального или процессуального права, являющихся основанием для отмены судебных актов (ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, кассационную жалобу управления - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 17.01.2012 по делу N А71-10592/2011 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2012 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике - без удовлетворения.

Председательствующий

С.Н. Василенко

Судьи

Е.А. Поротникова Т.П. Ященок