Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2012 г. N 17АП-2008/12

г. Пермь

05 апреля 2012 г.

Дело N А71-10592/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 03 апреля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 апреля 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Щеклеиной Л. Ю.,

судей Васевой Е. Е., Риб Л. Х.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Фоминой Е. О.,

при участии:

от заявителя - Министерства здравоохранения Удмуртской Республики (ОГРН 1021801177100, ИНН 1831044979): не явились,

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (ОГРН 1031800554610, ИНН 1831038485): не явились,

от третьих лиц:

ООО "БИОТЭК": не явились,

Министерства экономики Удмуртской Республики: Дудина Е. Л., удостоверение, доверенность N 3 от 10.01.2012,

ЗАО "Сбербанк-АСТ": не явились,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 17 января 2012 года по делу N А71-10592/2011,

принятое судьей Кудрявцевым М. Н.,

по заявлению Министерства здравоохранения Удмуртской Республики

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

третьи лица: ООО "БИОТЭК", Министерство экономики Удмуртской Республики, ЗАО "Сбербанк-АСТ",

о признании частично недействительным ненормативного правового акта,

установил:

Министерство здравоохранения Удмуртской Республики (далее - заявитель, Минздрав Удмуртии) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании недействительными пунктов 3, 4, 5 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее - заинтересованное лицо, управление, антимонопольный орган) от 17.06.2011 по делу N ТГ 07-06/2011-76 З о нарушении законодательства о размещении заказов.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 17 января 2012 года (резолютивная часть решения объявлена 10 января 2012 года) заявленные требования удовлетворены частично: признаны недействительными пункты 3, 4 решения антимонопольного органа. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части удовлетворения заявленных требований, управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое в части решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме, ссылаясь на нарушение судом норм материального права.

В обоснование доводов апелляционной жалобы антимонопольный орган указывает на неправомерность вывода суда о том, что установление в аукционной документации требования о предоставлении лицензии на производство или оптовую продажу лекарственных средств соответствует действующему законодательству об обращении лекарственными средствами, о размещении заказов. Полагает, что заказчик исключил возможность участия в аукционе участников размещения заказа, имеющих лицензию на осуществление фармацевтической деятельности на розничную торговлю лекарственными средствами.

Заявитель против доводов апелляционной жалобы возражает по мотивам, изложенным в письменном отзыве. Решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, не подлежащим отмене. Отмечает, что выводы антимонопольного органа основаны на неправильном толковании норм действующего законодательства.

Стороны надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направили, что в силу ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие. Кроме того, до начала рассмотрения настоящего дела Минздравом Удмуртии заявлено ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствие, принятое судом апелляционной инстанции в порядке ч. 2 ст. 156 АПК РФ.

Министерство экономики Удмуртской Республики представило письменный отзыв на апелляционную жалобу управления. Апелляционную жалобу считает необоснованной, не подлежащей удовлетворению.

Представитель Министерства экономики Удмуртской Республики в судебном заседании доводы отзыва поддержал. Просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу управления - без удовлетворения.

Третьи лица - ООО "БИОТЭК", ЗАО "Сбербанк-АСТ" письменных отзывов на апелляционную жалобу заинтересованного лица не представили, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, в судебное заседание представителей не направили, что в силу ч. 5 ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в пределах требований и доводов апелляционной жалобы проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 23.05.2011 на официальном сайте (http://zakupki.gov.ru) Минздравом Удмуртии размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключить контракт на поставку лекарственного препарата МНН Циклоспорин, торговое наименование Сандиммун Неорал.

На участие в аукционе были поданы заявки от четырех участников размещения заказа.

В соответствии с протоколом заседания аукционной комиссии по рассмотрению первых частей заявок от 06.06.2011 N 10-03/712-1 ООО "БИОТЭК" отказано в допуске к участию в аукционе на основании п. 2 ч. 4 ст. 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), т.к. предложенный участником размещения заказа препарат не соответствует спецификации документации об открытом аукционе в электронной форме.

Посчитав отказ аукционной комиссии уполномоченного органа - Министерства экономики Удмуртской Республики необоснованным, ООО "БИОТЭК" обратилось в управление с жалобой (т. 2 л.д. 59-62).

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом принято решение по делу N ТГ 07-06/2011-76 З от 17.06.2011 (т. 1 л.д. 13-15), согласно которому жалоба ООО "БИОТЭК" признана обоснованной, в действиях государственного заказчика Минздрава Удмуртии установлено нарушение ч. 1 ст. 41.6 Закона о размещении заказов (п. 3).

Нарушение выразилось во включении в конкурсную документацию (п. 8.3 документации) требования о предоставлении участниками размещения заказа копии лицензии на осуществление фармацевтической деятельности (с указанием "оптовая торговля лекарственными средствами"), что, по мнению антимонопольного органа, ограничивает количество участников размещения заказа, поскольку не допускает к участию в конкурсе лиц, имеющих лицензию на осуществление фармацевтической деятельности "розничная торговля лекарственными препаратами".

Кроме того, управлением принято решение выдать заявителю и Министерству экономики Удмуртской Республики предписание об устранении выявленных нарушений Закона о размещении заказов (п. 4), материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу управления для возбуждения дела об административном правонарушении (п. 5).

Не согласившись с решением антимонопольного органа, Минздрав Удмуртии обратился в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Принимая решение о признании недействительными пунктов 3, 4 решения антимонопольного органа, суд исходил из несоответствия данных пунктов Закону о размещении заказов. Отказывая в удовлетворении остальной части требований, суд руководствовался тем, что он не вправе запретить управлению совершать действия, входящие в его компетенцию. Кроме того, пункт 5 оспариваемого решения не нарушает прав заявителя, не влечет для него никаких правовых последствий.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и письменных отзывов, проверив правильность применения и соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ст. 201 АПК РФ основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Правовое регулирование отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, осуществляется в соответствии с Законом о размещении заказов.

Согласно ст. 10 Закона о размещении заказов размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, либо без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

В соответствии с ч. 1 ст. 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 ст. 34 Закона.

Пунктом 3.1 ч. 3 ст. 34 Закона о размещении заказов установлен исчерпывающий перечень ограничений, который запрещает государственному заказчику, уполномоченному органу включать в документацию об аукционе следующие указания: на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Как усматривается из материалов дела, установление в п. 8.3 документации об открытом аукционе требования предоставления участниками размещения заказа копии лицензии на производство лекарственных средств или лицензии на осуществление фармацевтической деятельности (с указанием "оптовая торговля лекарственными средствами") расценено антимонопольным органом как исключение возможности участия в аукционе участников размещения заказа, имеющих лицензию на осуществление фармацевтической деятельности "розничная торговля лекарственными препаратами".

Отношения, возникающие в связи с обращением на территории Российской Федерации лекарственных средств, регулируются Федеральным законом от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон об обращении лекарственных средств).

Согласно содержащимся в ст. 4 данного Закона понятиям:

- производство лекарственных средств - это деятельность по производству лекарственных средств организациями-производителями лекарственных средств на одной стадии, нескольких или всех стадиях технологического процесса, а также по хранению и реализации произведенных лекарственных средств;

- фармацевтическая деятельность - это деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов;

- организация оптовой торговли лекарственными средствами - это организация, осуществляющая оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона;

- аптечная организация - это организация, структурное подразделение медицинской организации, осуществляющие розничную торговлю лекарственными препаратами, хранение, изготовление и отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона.

Производство лекарственных средств на территории Российской Федерации осуществляется производителями лекарственных средств, имеющими лицензию на производство лекарственных средств (ч. 2 ст. 45 Закона об обращении лекарственных средств).

Согласно ч. 8 ст. 45 Закона об обращении лекарственных средств производители лекарственных средств могут осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством Российской Федерации порядке: 1) другим производителям лекарственных средств для производства лекарственных средств; 2) организациям оптовой торговли лекарственными средствами; 3) аптечным организациям, ветеринарным аптечным организациям, индивидуальным предпринимателям, имеющим лицензию на фармацевтическую деятельность или лицензию на медицинскую деятельность; 4) научно-исследовательским организациям для научно-исследовательской работы; 5) медицинским организациям и ветеринарным организациям; 6) организациям, осуществляющим разведение, выращивание и содержание животных.

Фармацевтическая деятельность осуществляется организациями оптовой торговли лекарственными средствами, аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями (амбулаториями, фельдшерскими и фельдшерско-акушерскими пунктами, центрами (отделениями) общей врачебной (семейной) практики), расположенными в сельских поселениях, в которых отсутствуют аптечные организации, и ветеринарными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность (ч. 1 ст. 52 Закона об обращении лекарственных средств).

В соответствии со ст. 53 Закона об обращении лекарственных средств организации оптовой торговли лекарственными средствами могут осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством Российской Федерации порядке: 1) другим организациям оптовой торговли лекарственными средствами; 2) производителям лекарственных средств для целей производства лекарственных средств; 3) аптечным организациям и ветеринарным аптечным организациям; 4) научно-исследовательским организациям для научно-исследовательской работы; 5) индивидуальным предпринимателям, имеющим лицензию на фармацевтическую деятельность или лицензию на медицинскую деятельность; 6) медицинским организациям, ветеринарным организациям; 7) организациям, осуществляющим разведение, выращивание и содержание животных.

Порядок розничной торговли установлен статьей 55 Закона об обращении лекарственных средств, в соответствии с которым розничная торговля лекарственными препаратами в количествах, необходимых для выполнения врачебных (фельдшерских) назначений или назначений специалистов в области ветеринарии, осуществляется аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

Следовательно, поставку лекарственных препаратов в аптечную сеть могут осуществлять производители лекарственных средств и организации оптовой торговли указанными средствами, поставка лекарственных препаратов аптечной организацией данным Федеральным законом не предусмотрена.

В соответствии ч. 2 ст. 55 Закона об обращении лекарственных средств правила отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения аптечными организациями утверждаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

В силу указанной нормы закона приказом Минздрава РФ от 04 марта 2003 N 80 утвержден Отраслевой стандарт 91500.05.0007-2003 "Правила отпуска (реализации) лекарственных средств в аптечных организациях. Основные положения". Данным отраслевым стандартом также не предусмотрена возможность поставки лекарственных препаратов аптечной организацией в другую аптечную организацию.

Не вытекает такая возможность из смысла и содержания письма ФАС от 14.02.2011 N АЦ/4619 о разъяснении Закона о размещении заказов в части соблюдения законодательства о размещении заказов Российской Федерации при проведении закупок на оказание услуг по обеспечению отдельных категорий граждан лекарственными средствами, изделиями медицинского назначения, на которое в обоснование своих доводов ссылается апеллятор.

С учетом положений вышеприведенных норм права, классификации и кодирования видов экономической деятельности согласно Обшероссийскому классификатору видов экономической деятельности ОК 029-2001, принятому и введенному в действие Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по стандартизации и метрологии от 06.11.2001 N 454-ст, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что производство лекарственных средств (фармацевтической продукции), оптовая торговля лекарственными средствами (фармацевтической продукции), розничная торговля лекарственными средствами (фармацевтическая продукция) являются различными видами экономической деятельности.

Следовательно, с учетом предмета аукциона - право на поставку лекарственного препарата на склад фармацевтической организации, субъектов экономической деятельности, которые могут осуществлять данный вид деятельности - производители лекарственных средств либо оптовые поставщики лекарственных средств, заказчик правомерно установил в документации об аукционе требования о предоставлении лицензии на производство или оптовую продажу лекарственных средств, не включая субъектов розничной торговли лекарственными средствами.

Данное положение документации об аукционе соответствует требованиям Закона о размещении заказов, указанное условие не ограничивает число участников размещения заказа, в частности, субъектов розничной торговли лекарственными средствами, которые в силу закона не вправе осуществлять поставку лекарственных средств, в связи с чем пункты 3, 4 оспариваемого решения антимонопольного органа обоснованно признаны судом первой инстанции недействительными, нарушающими права и законные интересы заявителя.

Соответствующие доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению.

Фактически доводы апелляционной жалобы повторяют доводы заявления, изложенные суду первой инстанции, которым дана надлежащая оценка в обжалуемом судебном акте. Данные доводы основаны на неверном толковании норм действующего законодательства и, по существу, сводятся к переоценке обстоятельств дела. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ.

Выводы суда первой инстанции об отказе заявителю в удовлетворении остальной части требований участвующими в деле лицами не оспариваются.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу ст. 270 АПК РФ, основанием для отмены или изменения судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 17 января 2012 года по делу N А71-10592/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

Л. Ю. Щеклеина

Судьи

Е. Е. Васева Л. Х. Риб