Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 26 апреля 2013 г. N Ф09-2984/13 по делу N А76-5410/2012

Екатеринбург

26 апреля 2013 г.

Дело N А76-5410/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 апреля 2013 г.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Вдовина Ю.В.,

судей Черкезова Е.О., Сухановой Н.Н.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - управление, антимонопольный орган) на решение Арбитражного суда Челябинской области от 08.11.2012 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2013 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании принял участие представитель открытого акционерного общества "Челябинскгоргаз" (далее - общество) - Кох О.В. (доверенность от 04.10.2012).

Общество обратилось в Арбитражный суд Челябинской области к управлению с заявлением о признании недействительным решения от 28.12.2011 по делу N 25-04/11 о нарушении антимонопольного законодательства.

На основании ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Кулясов А.А.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 08.11.2012 (судья Мрез И.В.) заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2013 (судьи Костин В.Ю., Малышев М.Б., Плаксина Н.Г.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе управление просит указанные судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неверное толкование судами норм материального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела. По мнению антимонопольного органа, письмо областного государственного автономного учреждения "Управление государственной экспертизы проектной документации, проектов документов территориального планирования и инженерных изысканий Челябинской области" (далее - ОГАУ "Госэкспертиза Челябинской области") подлежит оценке как надлежащее доказательство выводов управления об установлении необоснованно завышенной стоимости работ по присоединению (врезке) вновь построенного надземного газопровода низкого давления к газораспределительному газопроводу. Антимонопольный орган отмечает, что косвенным доказательством необоснованности стоимости работ по врезке является факт снижения стоимости проведения работ после подачи Кулясовым А.А. заявления в управление, а также в общество заявления на разрешение врезки газопровода организацией - закрытым акционерным обществом "Газмонтаж" с 25 411, 25 руб. до 13 160, 59 руб., то есть на 48,2%.

В отзыве на кассационную жалобу общество не соглашается с мнением антимонопольного органа и поддерживает выводы судов.

Проверив доводы управления, изложенные в кассационной жалобе, и материалы дела, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, в антимонопольный орган обратился Кулясов А.А. с жалобой на действия общества, выразившиеся в установлении экономически необоснованной стоимости работ по присоединению (врезке) вновь построенного наземного газопровода среднего давления к газораспределительным газопроводам, принадлежащим обществу.

На основании приказа антимонопольного органа в отношении общества возбуждено дело N 25-04/11 по признакам нарушения ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Установлено, что Кулясов А.А. обращался в общество с заявлением на присоединение (врезку) вновь построенного газопровода. На основании указанного заявления была подготовлена локальная смета N 38, согласно которой стоимость работ по осуществлению врезки вновь построенного надземного газопровода низкого давления с учетом налога на добавленную стоимость составляет 25 411, 25 рублей.

После подачи Кулясовым А.А. заявления в антимонопольный орган, а также заявления в общество на разрешение врезки газопровода закрытым акционерным обществом "Газмонтаж" от 10.06.2011 вх. N 798 Кулясову А.А. посредством телефонной связи специалист общества сообщил, что стоимость врезки газопровода снижена до 13160, 59 рублей.

В подтверждение данного факта Кулясовым А.А. представлены акт выполненных работ от 21.06.2011 N 8879, а также кассовый чек. Согласно локальной смете N 38.1 размер стоимости данных работ составляет 13160, 59 рублей.

Антимонопольным органом в адрес ОГАУ "Госэкспертиза Челябинской области" было направлено письмо N 4247/04, содержащее просьбу в срок до 14.05.2011 сообщить мнение об экономической обоснованности установленной обществом стоимости работ по присоединению (врезке) вновь построенного надземного газопровода низкого давления к газораспределительному газопроводу. К письму управление прикладывало копию локальной сметы N 38.

В ответ на это обращение ОГАУ "Госэкспертиза Челябинской области" направило в антимонопольный орган письмо (исх. N 154-IV), в котором указало, что судя по представленной смете общество при определении затрат применило расценки, не соответствующие перечню работ, указанных в письме. Часть работ оценена по недействующим и не зарегистрированным в Минэкономразвития сборникам цен, завышено время работы компрессора и спецавтомашины, работы по врезке вновь построенного газопровода в газопроводы низкого давления производятся без отключения и снижения давления в действующей газораспределительной сети. Кроме того, указано, что в поз.13 сметы учтен полный комплекс работ и затрат, необходимых для производства врезки. Стоимость работ в уровне текущих цен определена базисно-индексным способом. При этом указано, что согласно требованиям действующих нормативных документов и постановлений Правительства РФ и Челябинской области стоимость работ в текущих ценах должна определяться ресурсным способом по утвержденным ГК ЕТО по Челябинской области ресурсам.

По итогам рассмотрения названного дела о нарушении антимонопольного законодательства управлением вынесено решение от 28.12.2011, согласно которому признано доминирующим положение общества на рынке монтажа газовых систем и оборудования, включая системы подачи различных газов и газовых смесей, в части присоединения (врезки) вновь построенных надземных газопроводов низкого давления к действующим газопроводам общества г. Челябинска и Сосновского муниципального района Челябинской области по итогам 2010 года и I полугодия 2011 года; действия общества, выразившиеся в установлении Кулясову А.А. необоснованно высокой стоимости работы по присоединению (врезке) вновь построенного надземного газопровода низкого давления к действующему газопроводу, указанной в локальной смете N 38, признаны нарушающими ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. В связи с устранением обществом нарушения антимонопольного законодательства предписание об устранении нарушения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции обществу не выдано; при разработке и утверждении локальных сметных расчетов рекомендовано устанавливать экономически обоснованную стоимость работ по присоединению (врезке) вновь построенных надземных газопроводов низкого давления к действующим газопроводам с учётом следующего: при определении затрат применять расценки, соответствующие непосредственно выполняемым работам; стоимость работ определять по действующим и зарегистрированным в Министерстве регионального развития Российской Федерации сборникам цен; при определении затрат рассчитывать обоснованную норму времени работы компрессора и спецавтомашины; не учитывать в сметной стоимости затраты, связанные с отключением и снижением давления газа в действующей газораспределительной сети; не учитывать одни и те же работы несколько раз; стоимость работ в текущих ценах определять ресурсным способом в соответствии с постановлениями Государственного комитета "Единый тарифный орган Челябинской области".

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением по настоящему делу.

Удовлетворяя заявленные требования, суды пришли к выводу о недоказанности антимонопольным органом факта нарушения обществом ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Выводы судов являются правильными и соответствуют обстоятельствам дела.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемые решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания незаконными решения и действия (бездействия) государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, должностного лица требуется наличие в совокупности двух условий: несоответствия обжалуемого решения, действия (бездействия) закону и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованный отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами; экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами; экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом; установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги; создание дискриминационных условий; создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам; нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

На основании позиции, изложенной в п. 4, 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", исходя из системного толкования положений ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и ст. 3 и 10 Закона о защите конкуренции, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Оценивая действия хозяйствующего субъекта в качестве злоупотребления доминирующим положением, следует учитывать положения ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав, либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. Пунктом 2 ст. 11 Гражданского кодекса Российской Федерации и гл. 9 Закона о защите конкуренции предусмотрена возможность защиты гражданских прав в административном порядке в случае, установленном законом. Антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции.

Для целей применения положений ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции подлежат установлению следующие обстоятельства: занятие хозяйствующим субъектом доминирующего положения на товарном рынке; осуществление действий, влекущих наступление (или угрозу наступления) недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц в виде последствий, прямо установленных этой нормой (включая навязывания контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора), а также иных последствий, поскольку приведенный этой нормой перечень таких последствий не является исчерпывающим.

Оспоренное решение антимонопольного органа содержит вывод о доминировании общества на рынке услуг по монтажу газовых систем и оборудования, включая системы подачи различных газов и газовых смесей, в части присоединения (врезки) вновь построенных надземных газопроводов низкого давления к действующим газопроводам общества в географических границах г. Челябинска и Сосновского муниципального района Челябинской области по итогам 2010 года и I полугодия 2011 года.

В соответствии с ч. 1, 2, 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): 1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; 2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок. Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3 и 6 названной статьи случаев. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В силу п. 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 условия признания лица, занимающего доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу п. 4 ст. 4 Закона о защите конкуренции, в частности территориальными пределами), определяются ст. 5 Закона. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Судами установлено и материалами дела подтверждается, что антимонопольный орган с целью определения доли общества и установления хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов), занимающего доминирующее положение на рынке монтажа газовых систем и оборудования, включая системы подачи различных газов и газовых смесей, в части присоединения (врезки) вновь построенных надземных газопроводов низкого давления к действующим газопроводам общества г. Челябинска и Сосновского муниципального района Челябинской области за 2010 год и I полугодие 2011 года провёл анализ состояния конкуренции на указанном товарном рынке.

На основании п. 3.4 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 N 5 анализ состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке проведен в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220. По результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке управлением составлен аналитический отчет, в котором приведены результаты проведенного анализа. Структура данного аналитического отчета соответствует этапам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, определенным пунктом 1.3 Порядка проведения анализа.

С учетом того, что доля общества на рынке монтажа газовых систем и оборудования, включая системы подачи различных газов и газовых смесей, в части присоединения (врезки) вновь построенных надземных газопроводов низкого давления к действующим газопроводам общества г. Челябинска и Сосновского муниципального района Челябинской области по итогам 2010 года и I полугодия 2011 года составляет более 50%, положение общества на указанном товарном рынке является доминирующим.

Приказом антимонопольного органа от 17.11.2011 N 408 в отношении общества внесены изменения в "Реестр хозяйствующих субъектов Челябинской области с долей более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определённого товара, если в отношении такого субъекта федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов".

Производство по настоящему делу приостанавливалось до вступления в законную силу окончательного судебного акта по делу N А76-1143/2012, в рамках которого оспаривался приказ антимонопольного органа N 408, которым внесены изменения в "Реестр хозяйствующих субъектов Челябинской области с долей более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определённого товара, если в отношении такого субъекта федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов" в отношении общества. Решением Арбитражного суда Челябинской области от 15.05.2012 по делу N А76-1143/2012 в удовлетворении требований было отказано, постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.08.2012 по тому же делу решение суда первой инстанции было оставлено в силе.

Поскольку приказом антимонопольного органа от 17.11.2011 N 408 заявитель включен в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35% в указанных географических границах, содержащийся в оспоренном решении вывод антимонопольного органа о занятии заявителем доминирующего положения на рынке следует признать обоснованным.

В связи с этим, содержащийся в оспоренном решении антимонопольного органа вывод о распространении на заявителя ограничений, предусмотренных ст. 10 Закона о защите конкуренции, является правомерным.

По мнению антимонопольного органа, в стоимость работ по присоединению (врезке) вновь построенных надземных газопроводов низкого давления к действующим газопроводам общества должно включать только те затраты, которые непосредственно связаны с выполнением данной работы (то есть обоснованные и документально подтвержденные расходы). При этом управление сослалось на письменное мнение ОГАУ "Госэкспертиза Челябинской области" о сметной стоимости работ по присоединению (врезке) вновь построенного надземного газопровода низкого давления к газораспределительному газопроводу, установленной обществом для Кулясова А.А. (письмо, исх. N 154-IV, относительно локальной сметы N 38).

Комиссия антимонопольного органа, основываясь на письме N 154-IV ОГАУ "Госэкспертиза Челябинской области" относительно исследования локальной сметы N 38, усмотрела нарушения со стороны общества при формировании стоимости работ по присоединению (врезке) вновь построенного надземного газопровода низкого давления к действующему газопроводу для Кулясова А.А. В частности, из названного письма следует, что общество при определении затрат применило расценки, не соответствующие работам, описанным в локальной смете N 38.

Отклоняя доводы антимонопольного органа, суды обоснованно исходили из заявления опрошенного судебном заседании специалиста ОГАУ "Госэкспертиза Челябинской области", согласно которому самостоятельной оценки расчета стоимости работ по осуществлению врезки и ее экономической обоснованности антимонопольным органом не производилось, размер стоимости работ не установлен, а письмо ОГАУ "Госэкспертиза Челябинской области" от 05.05.2011 N 154-IV носит информационный характер, поскольку специалист не располагал полной информацией для подобного расчета.

Исследовав обстоятельства дела и представленные в материалы дела доказательства, суды обоснованно указали, что мнение, изложенное в письме ОГАУ "Госэкспертиза Челябинской области" от 05.05.2011N 154-IV, не может иметь доказательственную силу, поскольку носит предположительный характер, а это исключает возможность использовать данный документ в качестве надлежащего доказательства по делу.

При таких обстоятельствах суды правомерно удовлетворили заявленные обществом требования, отменив оспариваемый ненормативный акт антимонопольного органа.

Доводы общества, изложенные в кассационной жалобе, являлись предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций и получили надлежащую правовую оценку; основания для её непринятия у суда кассационной инстанции отсутствуют. Кроме того, указанные доводы направлены на переоценку установленных судом фактических обстоятельств дела и принятых доказательств, что недопустимо в силу требований, предусмотренных ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм материального или процессуального права (ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 08.11.2012 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2013 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - без удовлетворения.

Председательствующий

Ю.В. Вдовин

Судьи

Е.О. Черкезов Н.Н. Суханова