Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 26 июля 2013 г. N Ф09-6538/13 по делу N А76-9644/2012

Екатеринбург

26 июля 2013 г.

Дело N А76-9644/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июля 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 июля 2013 г.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Черкезова Е. О.,

судей Поротниковой Е. А., Кангина А. В.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Челябэнергосбыт" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 22.10.2011 по делу N А76-9644/2012 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.05.2013 по тому же делу.

В судебном заседании приняли участие представители:

открытого акционерного общества "Челябэнергосбыт" (ИНН 7451213318, ОГРН 1057423505732; далее - общество "Челябэнергосбыт", заявитель) - Суханов Д.А. (доверенность от 31.12.2012 N 1-37), Прочухан О.А. (доверенность от 31.12.2012 N 7-5).

управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - управление, антимонопольный орган) - Копылов С.А. (доверенность от 09.01.2013 N 10).

Иные лица, участвующие в деле, извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы надлежащим образом, путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились, явку своих представителей не обеспечили.

Общество "Челябэнергосбыт" обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к управлению о признании недействительными решения от 28.02.2012 N 62-04/10 и предписания от 28.02.2012 N 8.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Челябинский зональный оптовый склад" (далее - общество "Челябинский зональный оптовый склад").

Решением суда от 22.10.2012 (судья Мрез И.В.) заявленные требования удовлетворены частично. Оспариваемое предписание управления от 28.02.2012 признано недействительным в части п. 1.2.

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2013 производство по делу N А76-9644/2012 Арбитражного суда Челябинской области приостанавливалось до принятия Федеральным арбитражным судом Уральского округа судебного акта по делу N А76-9098/2012 Арбитражного суда Челябинской области.

Производство по делу N А76-9644/2012 Арбитражного суда Челябинской области возобновлено Восемнадцатым арбитражным апелляционным судом 29.04.2013.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.05.2013 (судьи Малышев М.Б., Костин В.Ю., Плаксина Н.Г.) решение суда изменено. В удовлетворении заявленных требований общества "Челябэнергосбыт" отказано.

В кассационной жалобе общество "Челябэнергосбыт" просит решение суда первой инстанции в части отказа заявленных требований и постановление апелляционного суда отменить, заявленные обществом "Челябэнергосбыт" требования удовлетворить, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, а также на несоответствие выводов судов установленным по делу обстоятельствам и имеющимся доказательствам. В обоснование доводов заявитель жалобы указывает, что в действиях общества "Челябэнергосбыт" отсутствует вменяемое антимонопольным органом правонарушение, выразившееся в нарушении порядка ценообразования, предусмотренное п. 10 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ).

Как следует из материалов дела и установлено судами, общество "Челябэнергосбыт" в соответствии с условиями договора энергоснабжения от 01.03.2009 N 3048 осуществляет реализацию электрической энергии обществу "Челябинский зональный оптовый склад".

Общество "Челябинский зональный оптовый склад" 20.03.2009 обратилось в общество "Челябэнергосбыт" с письмом N 19, содержащим просьбу производить расчет электроэнергии по сумматору двухтарифного счетчика типа "Меркурий 230". Сторонами подписано приложение N 8 к договору энергоснабжения, в соответствии с которым расчеты за потребленную электроэнергию с общества "Челябинский зональный оптовый склад" производятся по одноставочному тарифу, дифференцированному по зонам суток.

Письмом от 14.04.2009 N 33 общество "Челябинский зональный оптовый склад" сообщило номера и показания счетчиков для проведения расчетов по договору энергоснабжения N 3048 по одноставочному тарифу, дифференцированному по зонам суток.

Письмом от 21.05.2009 N 36 общество "Челябинский зональный оптовый склад" обратилось с просьбой пересмотреть тариф за потребленную электроэнергию на основании замеров, проведенных обществом с ограниченной ответственностью "Промучетэнерго".

Общество "Челябэнергосбыт" письмом от 16.07.2009 N 3164 разъяснило обществу "Челябинский зональный оптовый склад" порядок и возможность перехода на двухставочный тариф.

Общество "Челябинский зональный оптовый склад" в 2009 году оплачивало объем поставляемой обществом "Челябэнергосбыт" электроэнергии по тарифам, дифференцированным но зонам суток, где стоимость 1 КВт дневной зоны составляет 2806,8 руб., стоимость ночной зоны 1403,4 руб.

В ноябре 2009 года на основании представленной обществом "Челябинский зональный оптовый склад" заявки потребления электроэнергии на 2010 год (приложение N 5 к договору энергоснабжения от 01.03.2009 N 3048) были сформированы и подписаны сторонами приложения NN 1, 3, в соответствии с которыми с января 2010 года общество "Челябинский зональный оптовый склад" производится расчет за потребленную электроэнергию по одноставочному тарифу, дифференцированному по зонам суток.

Общество "Челябинский зональный оптовый склад", получив в феврале 2010 года счет-фактуру за потребленную энергию в январе, письмом от 24.02.2010 N 11 обратилось к поставщику с просьбой о смене тарифа, дифференцированного по зонам суток, на одноставочный тариф по числу часов использования заявленной мощности (ЧЧИМ).

Письмом от 03.03.2010 N 816 общество "Челябэнергосбыт" подробно разъяснило порядок и сроки изменения варианта тарифа на основании норм действующего законодательства. На примере параметров общества "Челябинский зональный оптовый склад" указанных в заявке потребления электрической энергии на 2010 год и согласованных сторонами договора от 01.03.2009 N 3048, представлен предполагаемый ЧЧИМ (3 384).

Общество "Челябинский зональный оптовый склад" письмом от 15.03.2010 N 19 обратилось в общество "Челябэнергосбыт" с просьбой перевести общество "Челябинский зональный оптовый склад" на одноставочный тариф, дифференцированный но числу часов использованной заявленной мощности от 6001 до 7000 часов.

Общество "Челябэнергосбыт" письмом от 19.03.2010 уведомило общество "Челябинский зональный оптовый склад" о том, что для рассмотрения возможности применения новых условий договора энергоснабжения от 01.03.2009 N 3048 обществу "Челябинский зональный оптовый склад" необходимо предоставить в адрес филиала "Метэнергосбыт" информацию о почасовом и посуточном потреблении электроэнергии (мощности) за июль 2008 года, декабрь 2008 года, июнь 2009 года и декабрь 2009 года.

Общество "Челябинский зональный оптовый склад" направило в адрес общества "Челябэнергосбыт" письмо от 18.11.2010, которым сообщило, что на письмо общества "Челябэнергосбыт" от 19.03.2010 исх. N П18 была представлена запрашиваемая информация о посуточном потреблении электроэнергии за июнь, декабрь 2009 года.

Общество "Челябинский зональный оптовый склад" и общество "Челябэнергосбыт" 01.02.2010 подписаны приложения N N 7, 8 к договору энергоснабжения от 01.03.2009 N 3048, согласно которым общество "Челябинский зональный оптовый склад" производит расчеты за потребленную электроэнергию по одноставочному тарифу, дифференцированному по числу часов использования заявленной мощности (4871), с учетом высокого уровня напряжения.

Управление в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства сделан вывод о том, что действия общества "Челябэнергосбыт", выразившиеся в определении ЧЧИМ в отношении конкретного потребителя общества "Челябинский зональный оптовый склад", а не по группе потребителей, сформированной в соответствии с пунктом 69 Методических указаний, для потребителей электрической энергии Челябинской области, выбравшего в 2011 году одноставочный тариф, дифференцированный по ЧЧИМ, при определении стоимости электроэнергии в 2011 году, нарушают требования п. 10 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 г.

На основании указанного решения управлением выдано предписание от 28.02.2012 N 8, которым на общество "Челябэнергосбыт" возложена обязанность прекратить вышеуказанное нарушение п. 10 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, а также осуществить расчет ЧЧИМ для группы потребителей, в которую входит общество "Челябинский зональный оптовый склад", в соответствии с п. 69 Методических указаний, и представить обществу "Челябинский зональный оптовый склад" расчет цены электроэнергии на 2011 г. с учетом данного ЧЧИМ.

Не согласившись с названными ненормативными актами, общество "Челябэнергосбыт" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований общества "Челябинский зональный оптовый склад", суд первой инстанции исходил из отсутствия правовых оснований для признания оспариваемого решения антимонопольного органа недействительным, ввиду доказанности наличия в действиях общества "Челябэнергосбыт" вмененного ему нарушения требований антимонопольного законодательства. При этом суд первой инстанции удовлетворил требования заявителя о признании недействительным предписания антимонопольного органа в части п. 1.2, которым на общество "Челябэнергосбыт" необоснованно возложена обязанность осуществить расчет ЧЧИМ для группы потребителей, в соответствии с п. 69 Методических указаний.

Суд апелляционной инстанции отменил решение суда первой инстанции, и отказал в удовлетворении заявленных обществом "Челябэнергосбыт" требований в полном объеме. При этом суд указал, что необходимость определения ЧЧИМ именно по группе потребителей, с учетом информации, полученной по каждому конкретному потребителю, вошедшему в представительную выборку, следует из буквального содержания п. 69 Методических указаний.

Вывод суда апелляционной инстанции основан на правильном применении норм материального права.

В силу ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением установлен ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ.

Согласно п. 3, 10 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования), нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Субъектом правонарушения, предусмотренного ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем рынке работ (услуг).

В силу с ч. 1, 2, 5 ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): 1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; 2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок. Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в ч. 3 и 6 данной статьи случаев. Доминирующим признается также положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Перечень возможных нарушений антимонопольного законодательства, перечисленный в ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, не является закрытым, исчерпывающим. Нарушение законодательства обуславливается именно действием (бездействием) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которого являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов и может выражаться и описываться в различных формулировках. Формулирование допущенного нарушения в данном случае не должно в обязательном порядке соответствовать формулировке нарушений, перечисленных в статье.

В соответствии с п. 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу п. 4 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, в том числе территориальными пределами) определяются ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Судами установлено, материалами дела подтверждено и сторонами не оспаривается, что общество "Челябэнергосбыт" занимает доминирующее положение на рынке розничной продажи электрической энергии на территории Челябинской области.

На основании разъяснений, содержащихся в п. 4 вышеуказанного постановления Пленума, запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. При этом арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 3 и 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В силу п. 1 Методических указаний, данные Методические указания разработаны в частности в соответствии Федеральным законом "Об электроэнергетике" от 26.03.2003 N 35-ФЗ, "Основами ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации" и "Правилами государственного регулирования и применения тарифов (цен) на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации", утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109.

Методические указания предназначены для использования регулирующими органами (федеральным органом исполнительной власти по регулированию естественных монополий и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов), органами местного самоуправления, регулируемыми организациями для расчета методом экономически обоснованных расходов уровней регулируемых тарифов и цен на розничном (потребительском) рынке электрической энергии (мощности) и тепловой энергии (мощности) (п. 2 Методических указаний).

Согласно п. 4 Методических указаний акционерные общества энергетики и электрификации, другие регулируемые организации, осуществляющие несколько видов регулируемой деятельности, рассматриваются как: энергоснабжающая организация (далее - ЭСО) - в части осуществления продажи потребителям произведенной и (или) купленной энергии; производитель энергии - в части собственного производства энергии; региональная (территориальная) сетевая организация - в части передачи электрической (тепловой) энергии по распределительным сетям; потребитель (покупатель) энергии - в части пользования (покупки) энергией.

Таким образом, Методические указания регламентируют отношения по нерегулируемому ценообразованию на электроэнергию гарантирующими поставщиками.

В силу п. 64 Методических указаний одноставочный тариф (цена) покупки электрической энергии (мощности), поставляемой потребителям и покупателям - субъектам розничного рынка (кроме населения), рассчитывается исходя из ставок за электрическую энергию и мощность и дифференцируется в зависимости от числа часов использования заявленной мощности.

Согласно п. 69 Методических указаний определение расчетной мощности потребителей (исходя из заявленного объема электрической энергии), оплачивающих электроэнергию по одноставочным тарифам, осуществляется ЭСО и производится в следующей последовательности: а) по каждой группе потребителей определяется состав представительной выборки. По каждому потребителю, вошедшему в выборку, рассматривается следующая информация: наименование предприятия (организации); вид выпускаемой продукции (для промышленных предприятий); коэффициент сменности (для промышленных предприятий); основные направления использования электроэнергии; суточный график электрической нагрузки в день годового максимума совмещенного графика нагрузки ОЭС (если суточный график по какой-либо тарифной группе отсутствуют, то организуется выборочные замеры нагрузки в часы утреннего и вечернего максимумов нагрузки ОЭС); годовой объем электропотребления; б) по каждому потребителю в указанном суточном графике определяется нагрузка в отчетные часы утреннего и вечернего пика (максимума) ОЭС. В дальнейших расчетах используется один (утренний или вечерний) наибольший суммарный совмещенный максимум нагрузки рассматриваемой группы потребителей; в) посредством деления суммарного годового электропотребления всех абонентов, вошедших в выборку, на их совмещенный максимум нагрузки определяется среднегодовое число часов использования максимума нагрузки рассматриваемой группы потребителей.

Таким образом, необходимость определения ЧЧИМ именно по группе потребителей, с учетом информации, полученной по каждому конкретному потребителю, вошедшему в представительную выборку, следует из буквального содержания п. 69 Методических указаний.

С учетом изложенного, расчет числа часов использования мощности, применяемый обществом "Челябэнергосбыт" должен был быть осуществлен по группе потребителей в соответствии с п. 69 Методических указаний, а не для конкретного потребителя (общество "Челябинский зональный оптовый склад" в данных отношениях).

Судом апелляционной инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что общество "Челябэнергосбыт" определило ЧЧИМ обществу "Челябинский зональный оптовый склад" в соответствии с положениями Временного порядка, а не по правилам п. 69 Методических указаний.

При таких обстоятельствах суд правомерно отказал в удовлетворении требований общество "Челябэнергосбыт" о признании недействительными решения управления от 28.02.2012 N 62-04/10 и предписания от 28.02.2012 N 8.

Фактические обстоятельства дела судом апелляционной инстанции установлены и исследованы в полном объёме, выводы суда соответствуют доказательствам, имеющимся в материалах дела.

Доводы общества "Челябэнергосбыт", изложенные в кассационной жалобе, являлись предметом рассмотрения суда апелляционной инстанций, им дана надлежащая правовая оценка, основания для ее непринятия у суда кассационной инстанции отсутствуют. Кроме того, указанные доводы направлены на переоценку установленных судом фактических обстоятельств дела и принятых доказательств, что недопустимо в силу требований, предусмотренных ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нормы материального права применены судами правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены обжалуемых судебных актов, не выявлено.

С учетом изложенного постановление суда апелляционной инстанции следует оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.05.2013 по делу N А76-9644/2012 Арбитражного суда Челябинской области оставить без изменения, кассационную жалобу открытого акционерного общества "Челябэнергосбыт" - без удовлетворения.

Председательствующий

Е.О. Черкезов

Судьи

Е.А. Поротникова А.В. Кангин