Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 26 сентября 2013 г. N Ф09-9338/13 по делу N А07-20557/2012

Екатеринбург

26 сентября 2013 г.

Дело N А07-20557/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 19 сентября 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 сентября 2013 г.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Гавриленко О.Л.,

судей Гусева О.Г., Первухина В.М.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 25 по Республике Башкортостан (далее - инспекция, налоговый орган) на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28.02.2013 по делу N А07-20557/2012 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2013 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании, проведенном путем использования систем видеоконференц-связи, организованной Арбитражным судом Республики Башкортостан, приняли участие представители:

инспекции - Макаров А.В. (доверенность от 09.01.2013 N 07Д);

индивидуального предпринимателя Козловой Ольги Васильевны (ИНН: 026201391407, ОГРН: 304026207900201), (далее - предприниматель Козлова О.В., налогоплательщик) - Гумиров К.Р. (доверенность от 25.03.2013).

Предприниматель обратился в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 36 по Республике Башкортостан о признании недействительным решения от 29.08.2012 N 15406 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Определением суда от 14.01.2013 в порядке процессуального правопреемства произведена замена заинтересованного лица - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 36 по Республике Башкортостан на инспекцию.

Решением суда от 28.02.2013 (судья Ахметова Г.Ф.) заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2013 (судьи Тимохин О.Б., Кузнецов Ю.А., Малышева И.А.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе инспекция просит указанные судебные акты отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, ссылаясь на неправильное применение и нарушение судами норм материального и процессуального права, а также на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела.

По мнению заявителя жалобы, вывод судов о том, что в основу обжалуемого решения инспекции положен протокол осмотра от 15.02.2012 не соответствует обстоятельствам дела. Факт использования предпринимателем площади торгового зала равной 33,6 кв. м, подтверждается совокупностью доказательств: техническим паспортом на нежилое помещение N 3 с экспликацией, договором аренды площади 20 кв. м, заключенным между предпринимателем Козловой О.В. и индивидуальным предпринимателем Козловым С.В. В приложении к договору аренды представлен план спорного помещения, на котором заштрихована арендуемая площадь. Поскольку арендованная площадь конструктивно не обособлена от остальной части помещения, вход в помещение один и располагается на неарендованной площади, предприниматель фактически использует остальную часть помещения для проходов покупателей.

Инспекция отмечает, что протокол осмотра помещения, в котором указано, что по состоянию на 15.02.2012 вся торговая площадь в помещении используется только предпринимателем, является косвенным доказательством, составлен инспекцией в пределах её полномочий в соответствии со ст. 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. К косвенным доказательствам налоговый орган также относит сведения о том, что собственник помещения Козлов С.В. в I квартале 2012 года рассматриваемую площадь торгового зала никому, кроме предпринимателя, не сдавал, а также сведения о том, что предприниматель Козлов С.В. в I квартале 2012 года не осуществлял предпринимательскую деятельность в виде оптовой торговли текстильными изделиями.

Заявитель жалобы также отмечает, что судами не учтено, что Козлов С.В. и Козлова О.В. состоят в брачных отношениях и являются взаимозависимыми лицами. Формальность заключенных между указанными лицами договоров о передаче торгового помещения в безвозмездное пользование доказывает использование предпринимателем при осуществлении торговли всей площади торгового зала в спорном помещении.

На основании изложенных обстоятельств инспекция считает, что передача предпринимателем Козловым С.В. в безвозмездное пользование предпринимателю Козловой О.В. части торгового помещения без документального и фактического разграничения торговых площадей, занятых предпринимателем Козловой О.В., носила формальный характер, фактически такого разграничения не имелось, в том числе и для покупателей.

Заявитель жалобы также не согласен с выводами судов о ведении Козловым С.В. предпринимательской деятельности на остальной площади, неарендуемой Козловой О.В. Арендованная налогоплательщиком площадь торгового зала (20 кв. м) по форме представляет собой букву П, в центре которой находится только проход для покупателей, то есть пустое пространство, не приспособленное для ведения предпринимательской деятельности. Таким образом, предприниматель Козлова О.В. фактическим использовала для осуществления торговли всю площадь торгового зала (33,6 кв. м), в том числе и не сданную ей в аренду, в качестве проходов для покупателей. В ином случае покупатели не имели бы доступа к её товарам в отсутствие проходов к арендованной части торгового зала.

В отзыве на кассационную жалобу предприниматель Козлова О.В. просит оставить оспариваемые судебные акты без изменения, жалобу - без удовлетворения. По её мнению, судами первой и апелляционной инстанций установлены все обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, сделаны правильные выводы; нарушений норм материального и процессуального права судами не допущено.

Предприниматель Козлова О.В. отмечает, что протокол осмотра, осуществленного вне рамок налоговой проверки, не может быть принят судом в качестве доказательства совершенного налогоплательщиком правонарушения, поскольку в силу ч. 3 ст. 64, ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является недопустимым доказательством.

Предприниматель также ссылается на п. 5 письма Федеральной налоговой службы от 29.12.2012 N АС-4-2/22690, в котором указано, что проведение осмотра помещений в рамках камеральной налоговой проверки Налоговым кодексом Российской Федерации (далее - Кодекс) не предусмотрено.

Налогоплательщик отмечает, что часть нежилого помещения в размере 20 кв. м передана по договору от 01.03.2007 и акту приема-передачи. Кроме того, часть помещения отгорожена стеклянными кубами, проходов для покупателей в целях самообслуживания нет. Козловой О.В. для розничной используется 20 кв. м, другая часть помещения используется собственником Козловым С.В. в предпринимательских целях и занята его товаром. В самом помещении имеется информационный стенд с информацией о работе двух предпринимателей и вывешены соответствующие регистрационные сведения о предпринимателях.

Как следует из материалов дела, инспекцией по результатам камеральной налоговой проверки первичной налоговой декларации по единому налогу на вмененный довод (далее - ЕНВД) за I квартал 2012 года, представленной 12.04.2012 предпринимателем Козловой О.В. за период с 12.04.2012 по 12.07.2012, составлен акт от 25.07.2012 N 15246 и принято решение от 29.08.2012 N 15406 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому предпринимателю предложено уплатить ЕНВД для отдельных видов деятельности в сумме 12 708 руб., а также соответствующие пени в сумме 406 руб. 95 коп. и штраф, предусмотренный п. 1 ст. 122 Кодекса, в сумме 2541 руб. 60 коп.

Основанием для доначисления ЕНВД явился вывод инспекции о занижении предпринимателем Козловой О.В. физического показателя - площади торгового зала на 13,6 кв. м.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Башкортостан от 01.11.2012 N 579/06 решение инспекции оставлено без изменения.

Не согласившись с решением инспекции, налогоплательщик обратился с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Суды удовлетворили заявленные требования, исходя из того, что налоговый орган неправомерно положил в основу обжалуемого решения протокол осмотра от 15.02.2012 в связи с тем, что данный протокол осмотра составлен инспекцией в рамках проверки соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, полноты учета выручки и порядка работы с денежной наличностью на объектах предпринимателя Козловой О.В.; осмотр арендуемого предпринимателем нежилого помещения проведен без согласия предпринимателя, в его отсутствие, доказательства, свидетельствующие о том, что предприниматель уведомлен о проводимом 15.02.2012 осмотре, инспекцией не представлены.

На основании изложенного суды пришли к выводу о том, что инспекцией не представлено доказательств, свидетельствующих о занижении предпринимателем физического показателя - площади торгового зала на 13,6 кв. м.

Вместе с тем судами не учтено следующее.

В силу подп. 6 п. 2 ст. 346.26 Кодекса система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

По ст. 346.29 Кодекса объектом налогообложения для применения ЕНВД признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности. Для исчисления суммы ЕНВД по виду предпринимательской деятельности - розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, используется физический показатель - площадь торгового зала (в квадратных метрах).

На основании ст. 346.27 Кодекса площадью торгового зала является часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях гл. 26.3 Кодекса к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), другие документы).

Из смысла данных норм следует, что обязательным признаком отнесения площадей к категории "площадь торгового зала" и учета их при исчислении ЕНВД является фактическое использование площадей при осуществлении торговли, что должно подтверждаться совокупностью доказательств.

Как следует из материалов дела, между предпринимателем Козловым С.В. (арендодатель) и Козловой О.В. (арендатор) заключен договор аренды от 01.03.2007, в соответствии с которым арендодатель предоставляет, а арендатор принимает по акту приема-передачи во временное пользование (аренду) объект недвижимости - торговое помещение площадью 20 кв. м, расположенное по адресу: Республика Башкортостан, г. Кумертау, ул. К. Маркса, д. 28.

Основанием для принятия оспариваемого решения от 29.08.2012 N 15406 послужил вывод инспекции о занижении предпринимателем физического показателя "площадь торгового зала", используемого для осуществления предпринимательской деятельности, составляющего 33,6 кв. м, вместо заявленного налогоплательщиком - 20 кв. м.

При вынесении оспариваемого решения от 29.08.2012 N 15406 налоговый орган руководствовался совокупностью доказательств, представленных в материалы дела.

Согласно техническому паспорту на нежилое помещение N 3 и экспликации указанное помещение общей площадью 36,8 кв. м имеет торговый зал - 33,6 кв. м без каких-либо конструктивных элементов, кладовую - 0,3 кв. м, санузел - 2,9 кв. м.

Изменений в планировке помещения не производилось, что подтверждается письмом от 28.09.2012 N 331 государственного унитарного предприятия "Бюро технической инвентаризации Республики Башкортостан".

В силу ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказывание обстоятельств, послуживших основанием для принятия акта налоговым органом, возлагается на последнего, что, однако, не исключает обязанности налогоплательщика доказать те обстоятельства, на которые он ссылается в обоснование своих возражений.

Следовательно, при несогласии с выводами инспекции об использовании предпринимателем Козловой О.В. площади торгового зала равной 33,6 кв. м обязанность представить доказательства, опровергающие соответствующие выводы, возлагается на налогоплательщика.

Согласно общему принципу арбитражного процесса, а именно принципу состязательности, закрепленному в ч. 2 ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий несовершения ими процессуальных действий, в частности непредставления доказательств.

В подтверждение использования площади торгового зала равной 20 кв. м предприниматель Козлова О.В. ссылается на договор аренды от 01.03.2007, акт приема-передачи и план.

Вместе с тем приложенный налогоплательщиком к возражению на акт проверки от 25.07.2012 N 15246 план арендуемого нежилого помещения не может подтверждать размер фактически используемой им площади, поскольку включает только место расположения прилавков и не учитывает площадь торгового зала.

Поскольку материалы дела не содержат доказательств, свидетельствующих о том, что в проверяемом периоде арендованная предпринимателем Козловой О.В. площадь была конструктивно обособлена от остальной части помещения; доказательств, опровергающих выводы инспекции о том, что использование налогоплательщиком арендованной площади в целях осуществления розничной торговли невозможно без использования остальной площади торгового зала; доказательств изменения планировки торгового зала, проведения в нем ремонтных работ, изготовления и установки перегородок; доказательств ведения Козловым С.В. предпринимательской деятельности на остальной части, не арендуемой Козловой О.В., либо сдачи указанной части в аренду иным лицам; а также с учетом того, что вход в помещение один и расположен на неарендованной площади, суд кассационной инстанции приходит к выводу о необходимости применения в целях исчисления ЕНВД показателей площади торгового зала, отраженных в инвентаризационных документах.

Следовательно, инспекция пришла к верному выводу о занижении предпринимателем физического показателя "площадь торгового зала", используемого для осуществления предпринимательской деятельности, составляющего 33,6 кв. м, вместо заявленного налогоплательщиком - 20 кв. м.

Учитывая, что выводы судов первой и апелляционной инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судами, суд кассационной инстанции считает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, отменить решение суда и постановление суда апелляционной инстанции (ч. 1 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) и принять судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Руководствуясь ст. 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28.02.2013 по делу N А07-20557/2012 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2013 по тому же делу отменить, в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 25 по Республике Башкортостан от 29.08.2012 N 15406 отказать.

Поворот исполнения решения суда первой инстанции в части взыскания государственной пошлины в сумме 200 руб. произвести Арбитражному суду Республики Башкортостан после представления доказательств его исполнения.

Председательствующий

О.Л. Гавриленко

Судьи

О.Г. Гусев В.М. Первухин