Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 17 февраля 2014 г. N Ф09-14352/13 по делу N А47-13161/2011

Екатеринбург

17 февраля 2014 г.

Дело N А47-13161/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2014 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 февраля 2014 г.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Сирота Е. Г.,

судей Абозновой О. В., Пановой Л. А.

рассмотрел в судебном заседании с использованием видеоконференц-связи кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Южно-уральская Горно-перерабатывающая Компания" (далее - общество "ЮУ ГПК"), общества с ограниченной ответственностью "ЛистПромСтрой" (далее - общество "ЛистПромСтрой") на постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2013 по делу N А47-13161/2011 Арбитражного суда Оренбургской области.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества "ЮУ ГПК" - Архипова А.В. (доверенность от 29.03.2013 N 127/13);

общества "ЛистПромСтрой" - Нейфельд В.А. (доверенность от 03.02.2014 N 03/02-2014);

открытого акционерного общества "Акционерная компания Востокнефтезаводмонтаж" (далее - общество "АК ВНЗМ") - Махмутов А.Р. (доверенность от 27.01.2014 N 11-02).

Общество "АК ВНЗМ" обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с исковым заявлением к обществу "ЛистПромСтрой", при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества "ЮУ ГПК", о взыскании 66 332 321 руб. 31 коп. долга (с учетом уточнений, принятых судом в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением суда от 12.07.2013 (судья Гильмутдинов В.Р.) исковые требования удовлетворены частично: с общества "ЛистПромСтрой" в пользу общества "АК ВНЗМ" взыскано 12 801 158 руб. 95 коп. долга. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2013 (судьи Ширяева Е.В., Мальцева Т.В., Деева Г.А.) решение суда от 12.07.2013 изменено, резолютивная часть решения изложена в новой редакции. Требования общества "АК ВНЗМ" к обществу "ЛистПромСтрой" о взыскании 66 332 321 руб. 31 коп. удовлетворены частично. С общества "ЛистПромСтрой" в пользу общества "АК ВНЗМ" взыскано 54 397 700 руб. долга.

В кассационной жалобе общество "ЛистПромСтрой" просит решение суда первой инстанции оставить в силе, постановление суда апелляционной инстанции отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, на нарушение норм материального и процессуального права. По мнению заявителя, суд апелляционной инстанции необоснованно принял заключение эксперта Инженерного центра ООО "Белит КПД", поскольку эксперт не исследовал непосредственно объект и в своем заключении основывался, в том числе на документах, которых не имеется в материалах дела. Кроме того, заявитель указывает на то, что эксперт вышел за рамки поставленных судом вопросов.

Заявитель полагает, что суд апелляционной инстанции сделал необоснованный вывод о возможности выполнения работ истцом после получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. Также заявитель считает, что суд апелляционной инстанции в нарушение ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неправомерно принял представленные истцом дополнительные доказательства, не имеющие отношения к правоотношениям сторон, и подтверждающие наличие у общества "АК ВНЗМ" подрядных отношений с третьими лицами, не привлеченными к участию в деле.

Общество "ЮУ ГПК" поддержало доводы ответчика. В кассационной жалобе общество "ЮУ ГПК" ссылается на то, что суд апелляционной инстанции, основываясь на заключении эксперта, содержащем математические ошибки в расчете, необоснованно взыскал 54 397 700 руб. При этом заявитель указывает на то, что при сумме иска 66 332 321 руб. 31 коп. и признания экспертом неподтвержденной суммы в общем размере 21 779 857 руб. 36 коп. разность указанных чисел составит 44 552 463 руб. 95 коп., а не 54 397 700 руб. как указал эксперт в своем заключении.

По мнению заявителя, при заявленном обществом "АК ВНЗМ" объеме работ (это в основном изготовление и монтаж металлоконструкций, из которых состоит каркас зданий, опоры, основание конструкции) объект не мог быть принят в эксплуатацию. Заявитель считает, что суду надлежало исследовать вопрос о том, могли ли быть использованы строительные объекты без данных элементов.

Выводы суда о том, что спорные работы выполнялись в 2011 году противоречат первичным актам, имеющимся в материалах дела, которые датированы 2009-2010 годами, разрешению на эксплуатацию от 10.08.2010, доводам истца, который в апелляционной жалобе от 05.08.2013 утверждал, что работы выполнялись до августа 2010 года. По мнению заявителя, суд сделал вывод о выполнении спорных работ в 2011 году без доказательств данного факта, вопреки доводам истца о том, что работы выполнялись до ввода объекта в эксплуатацию и имеющимся в материалах дела первичным актам, датированным 2009 и 2010 годами. Заявитель полагает, что истцом не доказан факт выполнения работ третьими лицами, которые передавали металлоконструкции на объект, а также то обстоятельство, что указанные организации входили с истцом в одну холдинговую структуру. Кроме того, заявитель указывает на то, что первичные акты, которые истец представил в материалы дела, и на основании которых эксперт сделал свое заключение, не являются документами, предусмотренными договором, подписаны неуполномоченными лицами и не подтверждены оригиналами.

Оспаривая заключение эксперта, заявитель ссылается на то, что эксперт фактически не проводил строительно-техническую экспертизу, поскольку на объект не выходил, а ограничился анализом оспоримых материалов дела и документами истца, которые не были предметом оценки в судах. Эксперт применил метод сопоставления и анализа данных документов, не применив специальных знаний и умений, подменив тем самым полномочия судов в оценке достоверности, допустимости и относительности представленных в рамках рассматриваемого дела копий документов. Также заявитель считает, что эксперт в исследовательской части и в выводах заключения допустил искажение фактов, дал неверную оценку материалам дела. Кроме того, заявитель указывает на то, что эксперт запрашивал документы у истца напрямую, минуя суд.

Как установлено судами и следует из материалов дела, между обществом "ЛистПромСтрой" (подрядчик) и обществом "АК ВНЗМ" (субподрядчик) заключен договор от 17.07.2008 N 268/01ЮА-08, по условиям которого субподрядчик по заданию подрядчика собственными силами обязуется выполнить комплекс работ по изготовлению, поставке и монтажу металлоконструкций "Этажерки циклонного теплообменника" (проект 306/2-06-12-КМ 1-4) на объекте "Реконструкция Аккермановского рудника. Печная линия по переработке отходов горного и металлургического производства, ТЭЦ с целью получения строительных материалов и бетонных изделий" (п.1.1 договора).

В соответствии с условиями указанного пункта сторонами определен ориентировочный объем металлоконструкций (2500 т).

Перечень комплекса работ определен в п. 1.2 договора.

Порядок определения стоимости работ по изготовлению металлоконструкций их монтажу, дополнительные компенсирующие расходы и порядок оплаты выполненных работ, определен сторонами в разделе N 2 договора.

Сроки выполнения работ согласованы сторонами в п. 4.2 (с учетом протокола разногласий): начало - 01.12.2008, окончание- 30.09.2009.

Согласно п. 5.1 приемка результатов полностью завершенных работ осуществляется после исполнения сторонами всех обязательств, предусмотренных настоящим договором, в соответствии с установленным порядком, действовавшим на дату его подписания.

Порядок оплаты согласован сторонами в п. 2.7 договора, в частности, в отношении, изготовленных субподрядчиком металлоконструкций, оплата должна быть произведена не позднее 10 дней с момента предоставления первичных документов: транспортной накладной об отгрузке продукции или товарно-транспортной накладной ТОРГ -12 в зависимости от вида транспорта; акта выполненных работ, счета-фактуры, путевого листа, комплектовочной спецификации. Оплата работ по монтажу металлоконструкций производится подрядчиком ежемесячно на основании акта о приемке выполненных работ (ф. КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (ф. КС-3), путем перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчика не позднее 25 числа месяца, следующего за отчетным, на основании счета-фактуры субподрядчика.

К указанному договору сторонами подписаны дополнительные соглашения: от 02.12.2009 N 2Б, 01.03.2010 N 2Г, 12.05.2009 N 3, 01.03.2010 N 3А, 16.07.2009 N 7, 30.11.2009 N 7а, 20.12.2009 N7Б, 02.12.2009 N 8А, без даты N 10, 01.03.2010 N 15Б, 31.03.2010 N 17, 18.08.2010 N 23, 05.03.2009 N2, 15.05.2009 N 2а.

В подтверждение факта выполнения спорного объема работ по указанному договору истцом в материалы дела представлены односторонние справки о стоимости выполненных работ и затрат ф. КС-3 от 31.05.2011 и соответствующие акты о приемке выполненных работ ф. КС-2 на общую сумму 59 363 504 руб. 04 коп.: N 1 на сумму 12 166 203 руб. 56 коп., N 2 на сумму 3 178 557 руб. 74 коп., N 3 на сумму 66 812 руб. 78 коп., N 4 на сумму 5 371 880 руб. 38 коп., N 5 на сумму 89 025 руб. 10 коп., N 6 на сумму 329 387 руб. 56 коп., N 7 на сумму 68 396 руб. 34 коп., N 8 на сумму 354 041 руб. 30 коп., N 9 на сумму 66 445 руб. 80 коп., N 10 на сумму 100 198 руб. 52 коп., N 11 на сумму 21 778 руб. 08 коп., N 11а на сумму 5 841 руб. 00 коп., N 12 на сумму 19 604 039 руб. 74 коп., N 13 на сумму 2 266 991 руб. 22 коп., N 14 на сумму 102 801 руб. 60 коп., N 15 на сумму 123 085 руб. 80 коп., N 17 на сумму 1 741 786 руб. 20 коп., N 19 на сумму 2 431 477 руб. 32 коп., N 19А на сумму 185 119 руб. 58 коп., N 18 на сумму 1 592 419 руб. 44 коп., N 20 на сумму 42 127 руб. 18 коп., N 1 на сумму 55 789 руб. 22 коп., N 2 на сумм 86 191 руб. 92 коп.

Кроме того, 15.01.2009 между обществом "ЛистПромСтрой" (подрядчик) и обществом "АК ВНЗМ" (субподрядчик) заключен договор от N 320/01ЮА-09, в соответствии с условиями которого субподрядчик по заданию генподрядчика собственными силами обязуется выполнить работы по монтажу оборудования по перечисленным в данном пункте проектам.

Ориентировочный объем оборудования по данному договору стороны определили в размере 3 912,11т.

В соответствии с п. 1.3 договора генподрядчик обязуется принять и оплатить выполненные субподрядчиком работы и оплатить обусловленную договором цену.

Цена и порядок оплаты работ согласован сторонами в разделе N 2.

К указанному договору подписаны дополнительные соглашения с приложениями.

В подтверждение факта выполнения работ по договору от 15.01.2009 N 320/01ЮА-09 обществом "АК ВНЗМ" в материалы дела представлены справки о стоимости выполненных работ и затрат ф. КС-3 и акты приемки выполненных работ ф. КС-2 от 31.05.2011 на общую сумму 4 953 924 руб. 77 коп., подписанные в одностороннем порядке: N 1 на сумму 1 642 878 руб. 60 коп., N 2 на сумму 2 484 832 руб. 64 коп., N 3 на сумму 180 333 руб. 45 коп., N 4 на сумму 645 880 руб. 08 коп..

11.06.2011 обществом "АК ВНЗМ" в адрес общества "ЛистПромСтрой" направлена претензия N 02-4973 с указанием, что ранее направленные акты, оформляются истцом в одностороннем порядке, в соответствии с положениями п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В ответ на указанную претензию, ответчик сослался на то, что работы, предъявленные к оплате по односторонним актам, являются дополнительными, не согласованными в установленном договорами и действующим законодательством порядке. Объект сдан в эксплуатацию, то есть все необходимые работы завершены. Кроме того, работы на сумму 1 634 546 руб. 62 коп. не подтверждены, в том числе исполнительной документацией, равно как и командировочные затраты на сумму 1 684 932 руб. и 410 000 руб. не имеют документального подтверждения.

Полагая, что отказ в приемке и оплате работ, оформленных односторонними актами, является необоснованным, истец предъявил иск о взыскании образовавшейся задолженности.

Общество "ЛистПромСтрой" в судебном заседании, состоявшемся 04.07.2013, признало исковые требования общества "АК ВНЗМ" на сумму 12 801 158 руб. 95 коп., о чем судом сделана соответствующая запись в протоколе судебного заседания. Признание иска принято судом первой инстанции в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исковые требования общества "АК ВНЗМ" на указанную сумму удовлетворены.

Отказывая в удовлетворении остальной части иска, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что спорный объем работ не мог быть выполнен в мае 2011, поскольку объект был введен в эксплуатацию 10.08.2010. Кроме того, акты приемки выполненных работ являются односторонними, акты приема-передачи металлоконструкций на строительную площадку от передающей стороны подписаны представителями иных организаций, а не истца. Заключение судебной экспертизы оценено судом критически вследствие того, что объект исследования экспертом не осматривался, на территорию эксперт не являлся, экспертизу проводил только на основании документов.

Поскольку непосредственного исследования эксперт не проводил, суд не принял заключение эксперта в качестве надлежащего доказательства. Иных доказательств в обоснование исковых требований суду первой инстанции не представлено, равно как и развернутого расчета исковых требований. В связи с недоказанностью исковых требований суд отказал в удовлетворении остальной части иска.

Отменяя решение и удовлетворяя исковые требования в сумме 54 397 700 руб., арбитражный апелляционный суд основывался на выводах, изложенных в заключении эксперта, указав, что у суда первой инстанции не было достаточных оснований для критической оценки заключения судебной экспертизы, ввиду того, что исследование производилось экспертом камерально, то есть только по имеющимся в распоряжении эксперта документам.

Между тем, суд кассационной инстанции не может признать выводы судов обоснованными, исходя из следующего.

В соответствии со ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

В силу ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Требования истца по настоящему иску основаны на актах КС-2, КС-3, подписанных подрядчиком в одностороннем порядке после окончания срока действия договора.

Ответчик, в обоснование своего отказа от подписания названных актов ссылается на то обстоятельство, что указанные в спорных актах работы фактически не выполнялись, на момент подписания акта ввода объекта в эксплуатацию весь предусмотренный договором объем уже был освоен.

В силу положений п.4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Для правильного рассмотрения и разрешения спора, суду необходимо определить обстоятельства, которые должны быть установлены (определение предмета доказывания). В соответствии с предметом доказывания между сторонами распределяется обязанность по доказыванию и указываются необходимые доказательства по делу. Исходя из того, насколько полно определен предмет доказывания и насколько верно установлены фактические обстоятельства дела, решение суда будет законным и обоснованным. В итоге предмет доказывания определяет всю структуру доказывания по делу.

В предмет доказывания по данного рода делам входят следующие обстоятельства: объем работ, подлежащих выполнению на основании договоров (дополнительных соглашений к ним); фактически выполненный объем работ; оплаченный объем работ. То есть согласованный сторонами объем работ, которые подлежали выполнению и фактически выполнены, но не оплачены ответчиком.

Требования истца по настоящему иску основаны на актах КС-2, КС-3, составленных за рамками срока действия договора.

В целях определения фактического объема работ и их стоимости судом первой инстанции на основании заявления истца определением от 17.05.2012 назначена экспертиза, проведение которой поручено эксперту Инженерного центра ООО "Белит КД" Разумову В.С. В распоряжение эксперта представлены: реестры, акты, отчеты о передаче исполнительной документации на 150 листе; договор N 320/01ЮА-09 от 15.01.2009 и документы на 240 листах; документы по изготовлению и монтажу металлоконструкций ППРК на 92 листах; договор N 268/01ЮA-08 от 17.07.2008 и документы к нему на 151листах; договор N 268/01ЮА-08 от 17.07.2008 и документы к нему на 188 листах; акты КС-2, справки КС-3 на 125 листах. Срок проведения экспертизы определен до 20.08.2012.

Как следует из материалов дела, в связи нарушениями, допущенными в ходе проведения экспертизы, а именно, установив, что эксперт Разумов В.С. не исследовал объект строительства, на территорию не являлся, экспертизу проводил на основании представленных документов, суд первой инстанции критически отнесся к экспертному заключению и не принял его в качестве надлежащего доказательства по делу.

Арбитражный апелляционный суд, отменяя решение суда первой инстанции, счел возможным принять экспертное заключение. Постановление суда апелляционной инстанции основано исключительно на выводах эксперта, указанных в заключении, которое было отвергнуто судом первой инстанции, без непосредственного исследования доказательств и установления значимых для дела обстоятельств.

Одним из принципов арбитражного процессуального права в Арбитражном процессуальном кодексе РФ (ст. 10) назван принцип непосредственности судебного разбирательства, согласно которому арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу.

В силу ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии со ст. 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела арбитражный суд должен непосредственно исследовать доказательства по делу: ознакомиться с письменными доказательствами, осмотреть вещественные доказательства, заслушать объяснения лиц, участвующих в деле, показания свидетелей, заключения экспертов, консультации специалистов, а также огласить такие объяснения, показания, заключения, консультации, представленные в письменной форме.

Согласно п. 12 и 13 ч. 2 ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции должны быть указаны обстоятельства дела, установленные судом апелляционной инстанции; доказательства, на которых основаны выводы суда об этих обстоятельствах; законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии постановления; мотивы, по которым суд отклонил те или иные доказательства и не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле; мотивы, по которым суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции, если его решение было отменено полностью или в части.

В нарушение указанной нормы суд апелляционной инстанции не обосновал, почему он не согласился с выводами суда первой инстанции, сделанными в ходе оценки заключения эксперта, не привел доводов, опровергающих противоположные выводы суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда и удовлетворяя исковые требования сумме 54 397 700 руб., основывался исключительно на выводах, изложенных в заключении эксперта, принятого им в качестве доказательства, без учета возражений ответчика и третьего лица о том, что экспертное заключение содержит арифметические ошибки в расчетах, а также того обстоятельства, что эксперт в рамках предоставленного ему определением от 17.05.2012 срока на объект не выходил. Заключение содержит указание на документы, которые получены экспертом непосредственно от истца, минуя суд первой инстанции, то есть экспертное заключение составлено с нарушением положений ст. 16 Федерального закона от 31.05.2011 N 73-ФЗ, ст. 28, 66, 67, 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При этом судом апелляционной инстанции не дана оценка письмам эксперта Разумова В.С. (общество "Белит КПД"), направленным в адреса ответчика и третьего лица, согласно которым эксперт просил предоставить дополнительные документы для проведения экспертизы напрямую, минуя суд (т. 10, л.д. 29, 28), а также письмам обществ "ЮУ ГПК" от 09.07.2012, "ЛистПромСтрой" от 12.07.2012 N 163, в которых указанные лица отказывают эксперту в предоставлении дополнительных документов напрямую, минуя суд (т.10, л.д. 30-32).

Согласно п. 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" в случае, когда подлежащий предоставлению эксперту для производства экспертизы объект исследования находится у иных лиц, суд, руководствуясь частью 1 статьи 16 АПК РФ, решает вопрос об обеспечении эксперту свободного доступа к такому объекту. Если лицо, у которого находится объект исследования, не предоставляет его в распоряжение эксперта, суд истребует данный объект в порядке, предусмотренном частью 4 статьи 66 Кодекса.

Возражения заявителей о том, что заключение эксперта основано и содержит указание на документы, которые получены экспертом непосредственно от истца, минуя суд первой инстанции, то есть экспертное заключение составлено с нарушением положений ст. 16 Федерального закона от 31.05.2011 N 73-ФЗ, ст. 28, 66, 67, 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также п. 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66, оставлены судом без исследования и оценки.

В рассматриваемом случае проведение экспертизы обусловлено необходимостью в специальных познаниях в области строительства, в частности в сравнении фактически выполненных на объекте объемов работ с зафиксированными в спорных актах, что предполагает натурное обследование экспертом объекта.

В принятом судом апелляционной инстанции заключении экспертом фактически осуществлен правовой анализ представленных доказательств (дополнительных соглашений, актов приемки металлоконструкций, условий договора относительно вахтового ведения строительных работ (вахтовая надбавка) и сделаны фактически правовые выводы.

В соответствии с п. 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" определяя круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу, суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда.

Таким образом, суд первой инстанции, отклоняя экспертное заключение, не осуществлял исследование и оценку всех представленных доказательств, не установил обстоятельства, имеющие значение для дела. Суд апелляционной инстанции принял указанное заключение и удовлетворил исковые требования на основании выводов, содержащихся в заключении эксперта, в котором фактически не была достигнута поставленная судом задача, предполагающая неправовые выводы.

Удовлетворяя исковые требования в размере, указанном в заключении эксперта, суд апелляционной инстанции не исследовал довод ответчика о неправомерном включении в расчет взыскиваемых сумм затрат, связанных с вахтовым ведением строительных работ (вахтовая надбавка), предъявленной к оплате ответчику в акте КС-2 N 5 от 31.05.2011 на сумму 5 371 880 руб. 38 коп., в акте КС-2 N 21А от 31.05.2011 на сумму 11 165 605 руб. 18 коп.

Указанный довод судами не исследован и не оценен.

Дополнительное соглашение N 24, на основании которого истец просил взыскать вахтовую надбавку, в материалах дела отсутствует.

Также судом не дана надлежащая правовая оценка доводу общества "ЛистПромСтрой" о том, что в указанный истцом период времени (за который предъявлены акты КС-2, КС-3) работы, согласованные сторонами в договорах от 17.07.2008 N 268/01ЮА, от 15.01.2009 N 320/1ЮА-09, не выполнялись, так как объект "Реконструкция Аккермановского рудника. Печная линия по переработке отходов горного и металлургического производства, ТЭЦ с целью получения строительных материалов и бетонных изделий" введен в эксплуатацию, то есть все необходимые строительные работы завершены, о чем получено соответствующее разрешение от 10.08.2010 N RU56306000-12.

Учитывая, что постановление суда апелляционной инстанции базируется исключительно на выводах эксперта, без непосредственного исследования и оценки доказательств по делу, в том числе первичных документов, а также доводов и возражений сторон, само экспертное заключение выполнено с нарушением норм действующего процессуального законодательства, содержит ряд противоречий, арифметических ошибок и фактически дает оценку обстоятельствам дела, что является прерогативой суда, суд кассационной инстанции считает, что названное постановление подлежит отмене как принятое с нарушением положений ст. 71, 168, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, решение суда первой инстанции также не может быть оставлено в силе, поскольку судом не исследованы обстоятельства, входящие в предмет доказывания, выводы суда сделаны без учета и оценки фактических обстоятельств дела и имеющихся в деле доказательств.

Поскольку для принятия обоснованного и законного судебного акта требуется исследование и оценка представленных в материалы дела доказательств, что невозможно в арбитражном суде кассационной инстанции в силу его полномочий, дело в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит передаче на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении судам следует устранить отмеченные недостатки, установить все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, дать надлежащую правовую оценку доводам и доказательствам, представленным лицами, участвующими в деле, с учетом требований, установленных ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотреть вопрос о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, лиц, подписавших акты приема-передачи металлоконструкций, и разрешить спор в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Руководствуясь ст.ст. 286- 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 12.07.2013 по делу

N А47-13161/2011 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2013 по тому же делу отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Оренбургской области.

Председательствующий

Е.Г.Сирота

Судьи

О.В.Абознова Л.А.Панова