Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 декабря 2015 г. N 18АП-12387/15 (ключевые темы: проектная документация - односторонний порядок - техническая экспертиза - повторная экспертиза - договор строительного подряда)

Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 декабря 2015 г. N 18АП-12387/15

г. Челябинск

01 декабря 2015 г.

Дело N А47-13161/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 декабря 2015 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Деевой Г.А.,

судей Ширяевой Е.В., Фотиной О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Растрыгиной О.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Акционерная компания Востокнефтезаводмонтаж" на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 24.08.2015 по делу N А47-13161/2011 (судья Гильмутдинов В.Р.).

В судебном заседании приняли участие представители:

открытого акционерного общества "Акционерная компания Востокнефтезаводмонтаж" - Махмутов Азат Фанисович (паспорт, доверенность от 01.01.2015 N 102-02);

общества с ограниченной ответственностью "ЛистПромСтрой" - Нейфельд Вячеслав Александрович (паспорт, доверенность от 21.10.2015 N 139).

Открытое акционерное общество "Акционерная компания "Востокнефтезаводмонтаж" (далее - общество "АК ВНЗМ", истец, податель жалобы) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ЛистПромСтрой" (далее - общество "ЛистПромСтрой", ответчик) о взыскании 66 332 321 руб. 31 коп. задолженности (с учетом уточнений, принятых судом в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального одекса Российской Федерации к участию в деле привлечены общество с ограниченной ответственностью "Южно - уральская Горно - перерабатывающая Компания, общество с ограниченной ответственностью "Салават-1 Востокнефтезаводмонтаж", общество с ограниченной ответственностью "Строительно - монтажная фирма N 3 Востокнефтезаводмонтаж", общество с ограниченной ответственностью "Стерлитамак - 1 Востокнефтезаводмонтаж", открытое акционерное общество "Двигательмонтаж", общество с ограниченной ответственностью "ГенСтройПодрядчик" (далее - общество "ЮУ ГПК", общество " Салават -1 Востокнефтезаводмонтаж", общество Строительно - монтажная фирма N 3 Востокнефтезаводмонтаж", общество "Двигательмонтаж", общество ГенСтройПодрядчик" - третьи лица)

Решением суда от 12.07.2013 (судья Гильмутдинов В.Р.) исковые требования удовлетворены частично: с общества "ЛистПромСтрой" в пользу общества "АК ВНЗМ" взыскано 12 801 158 руб. 95 коп. долга.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2013 (судьи Ширяева Е.В., Мальцева Т.В., Деева Г.А.) решение суда от 12.07.2013 изменено, резолютивная часть решения изложена в новой редакции.

Требования общества "АК ВНЗМ" к обществу "ЛистПромСтрой" о взыскании 66 332 321 руб. 31 коп. удовлетворены частично. С общества "ЛистПромСтрой" в пользу общества "АК ВНЗМ" взыскано 54 397 700 руб. долга.

Постановлением Федерального Арбитражного суда Уральского округа от 17.02.2014 решение Арбитражного суда Оренбургской области от 12.07.2013 года и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2013 отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Оренбургской области.

При новом рассмотрении дела решением от 24.08.2015 исковые требования удовлетворены частично: в сумме 14 346 277 руб. 69 коп., с учётом произведённого судом первой инстанции в порядке части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации зачёта взысканных сумм. Между сторонами распределены расходы по государственной пошлине.

Не согласившись с решением, истец направил апелляционную жалобу, в которой просил отменить судебный акт в части отказа в удовлетворении требований и принять новый - об удовлетворении исковых требований к ответчику на сумму 66 332 321 руб. 29 коп., в том числе по договору от 17.07.2008 N 268/01юа -08 на сумму 59 135 190 руб. 56 коп.; по договору от 15.01.2009 N 320/1юа -09 на сумму 7 197 130 руб. 73 коп.

Апелляционная жалоба истца мотивирована наличием оснований для отмены судебного акта, предусмотренных частями 1 и 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе неполным исследованием обстоятельств дела и неверно установленными обстоятельствами, что привело к ошибочным выводам при принятии решения; а также нарушением норм материального и процессуального права.

Неполное исследование обстоятельств и их неверное определение судом истец усматривает в ошибочном указании актов КС - 2 и справок КС - 3, их неправильном отнесении к договорам и дополнительным соглашениям, в рамках которых они выполнены.

Также общество "АК ВНЗМ" обращает внимание на допущенные судом процессуальные нарушения, в качестве которых указывает на необоснованное непринятие судом во внимание составленных представителем истца расчётов неподписанных объёмов выполненных работ по договору 17.07.2008 N 268/01ЮА -08 (далее - договор N 268) на сумму 37 621215 руб. 48 коп.; по договору от 15.01.2009 N 320/1ЮА -09 (далее - договор N 320) на сумму 6717398 руб. 19 коп, тогда как указанные расчёты были документально обоснованы истцом: каждый пункт расчёта содержал ссылку на порядковый номер документа согласно реестру.

Общество считает, что указанные расчёты должны были быть представлены эксперту и подвергнуты исследованию, однако суд первой инстанции не направил их эксперту; в результате материалы дела в полном объёме экспертом не исследованы, что могло привести к ошибочности сделанных экспертом в заключении выводов.

Отдавая предпочтение заключению эксперта в качестве основного доказательства по делу, суд нарушил положения ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку должен был произвести его оценку наравне с другими доказательствами.

Также в качестве процессуальных нарушений общество "АК ВНЗМ" указывает на отклонение судом ходатайства о назначении по делу повторной экспертизы, тогда как необходимые процессуальные основания для этого имелись, а именно: у стороны истца возникли очевидные сомнения в обоснованности заключения эксперта; выводы эксперта были противоречивыми.

Кроме того, суд критически оценил такие существенные для дела доказательства, как письма общества с ограниченной ответственностью "Сибниипроектцемент", полученные истцом с соблюдением действующего законодательства.

Ошибочным выводом, нарушающим ст. 190 Гражданского кодекса об определении срока наступления обязательства указанием на событие, которое должно неизбежно наступить, истец считает вывод суда об определении срока платежа в соответствии с п. 2.7 договора N 268.

Условие договора о наступлении срока оплаты стоимости работ после представления путевых листов и других документов является ничтожным, не соответствующим закону.

Вывод суда о необходимости представления путевых листов для подтверждения фактического объёма выполненных работ, по мнению истца, не основан на положениях закона и условиях договора.

Истцом в материалы дела представлены все необходимые для установления существенных для дела обстоятельств доказательства: акты приёма передачи металлоконструкций, подписанные с участием ответчика и третьего лица, а также акты о монтаже, однако соответствующие документы должной оценки в судебном акте не получили.

Ответчик направил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просил её отклонить, оставить обжалуемый судебный акт в силе.

В отзыве общество "ЛистПромСтрой" обратило внимание, что спорные обязательства, возникшие в рамках реконструкции Аккермановского рудника, строились в рамках возникших между сторонами отношений по строительному подряду, при этом ответчик выступал в качестве генподрядчика, а результат выполненных работ передавался заказчику - обществу "ЮУ ГПК". Предъявляемые истцом к оплате работы, даже если формально не превышают согласованного сторонами в договорах и дополнительных соглашениях, однако не предусмотрены проектной документацией и фактически не выполнялись подрядчиком ( субподрядчиком) оплате не подлежат.

Кроме стоимости работ по монтажу строительных конструкций, указанных в односторонних актах, истец также по односторонним актам предъявляет командировочные расходы, вахтовые затраты, затраты на перебазировку, которые либо не предусмотрены договором, либо подлежат оплате дополнительно, но в любом случае документально не подтверждены.

Процессуальная невозможность ссылаться на выводы, изложенные в заключении эксперта общества с ограниченной ответственностью "белит КПД" Разумова В.С., следует из оценки, данной экспертному заключению в постановлении суда кассационной инстанции, однако необходимость исследования вопроса специалистом была очевидной, на что было указано в постановлении.

При новом рассмотрении дела все подлежащие рассмотрению обстоятельства были судом установлены и исследованы: установлен объём работ, приведённый в спорных актах, а также фактический объём на основании натурного исследования и совокупности документальных доказательств, в том числе проектной документации.

Таким образом, арбитражным судом был правильно установлен оплаченный и неоплаченный объём работ, что послужило основанием к выводу о частичном удовлетворении требований.

Третье лицо - общество "ЮУ ГПК" также направило отзыв на апелляционную жалобу, в которой просило её отклонить, оставив судебный акт в силе.

В отзыве третье лицо критически оценило доказательства, на которые ссылался истец в подтверждение обстоятельств выполнения работ на сумму 66 332 321 руб. 29 коп. (протоколы оперативного совещания, письма, графики), полагая, что они составлены в одностороннем порядке, не являются допустимыми доказательствами выполнения работ на указанную сумму.

В ходе рассмотрения дела истец не отрицал, что указанные работы могли быть выполнены в 2009 и 2010 годах, однако в апелляционной жалобе, указывает на период выполнения работ - май 2011 года и обязанность ответчика произвести оплату не позднее 25 числа месяца, следующего за отчётным (по договору N 268) и в отчётном месяце (по договору N 320).

В ходе рассмотрения дела истец не признал того, что им были нарушены условия заключенных договоров, а акты предъявлены по истечении года после выполнения работ, и в них указаны недостоверные сведения о тоннаже металлоконструкций и объёмах монтажных работ.

Также несостоятельными просит признать третье лицо доводы апелляционной жалобы относительно допущенных судом процессуальных нарушений, поскольку они не повлияли на результат рассмотрения дела, и в конечном итоге не привели к принятию судом неправильного решения.

В соответствии с частями 3 и 4 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определением заместителя Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2015 года в составе суда произведена замена судьи Т.В. Мальцевой, находящейся в отпуске, на судью Ширяеву Е.В.

В судебном заседании представители сторон поддержали, с одной стороны, доводы апелляционной жалобы, с другой - просили оставить судебный акт в силе.

Третьи лица - общества "Южно-уральская Горно-перерабатывающая Компания", "Салават-1 Востокнефтезаводмонтаж", "Строительно-монтажная фирма N 3 Востокнефтезаводмонтаж", "Стерлитамак-1 Востокнефтезаводмонтаж", "Двигательмонтаж", "ГенСтройПодрядчик" о времени и месте судебного заседания надлежаще извещены, своих представителей для участия в нём не направили; общество "Южно - Уральская горно - перерабатывающая компания" просила рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие своего представителя.

Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей третьих лиц в порядке частей 3 и 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, между обществом "ЛистПромСтрой" (подрядчик) и обществом "АК ВНЗМ" (субподрядчик) заключен договор от 17.07.2008 N 268/01ЮА-08 (с протоколом разногласий), по условиям которого субподрядчик по заданию подрядчика собственными силами обязуется выполнить комплекс работ по изготовлению, поставке и монтажу металлоконструкций "Этажерки циклонного теплообменника" (проект 306/2-06-12-КМ 1-4) на объекте "Реконструкция Аккермановского рудника. Печная линия по переработке отходов горного и металлургического производства, ТЭЦ с целью получения строительных материалов и бетонных изделий" (п.1.1, л.д. 9 -15, т.5).

Сторонами определен ориентировочный объем металлоконструкций (2500 т.) и перечень комплекса работ (п. 1.2 договора), а также установлен порядок определения стоимости работ по их изготовлению и монтажу.

В разделе N 2 договора стороны определили дополнительные компенсирующие расходы и порядок оплаты выполненных работ, согласно которому цена работ не является твердой и может изменяться, в том числе в зависимости от увеличения стоимости металлопроката (п. 2.3.2) либо внесения изменений в Техническое задание и/или проектную документацию.

Сроки выполнения работ согласованы сторонами в п. 4.2 (с учетом протокола разногласий).

Приемка результатов полностью завершенных работ осуществляется после исполнения сторонами всех обязательств, предусмотренных настоящим договором, в соответствии с установленным порядком, действовавшим на дату его подписания.

Порядок оплаты работ согласован сторонами в п. 2.7 договора; в части изготовленных субподрядчиком металлоконструкций должна производиться не позднее 10 дней с момента предоставления первичных документов: транспортной накладной об отгрузке продукции или товарно-транспортной накладной ТОРГ -12 в зависимости от вида транспорта; акта выполненных работ, счета-фактуры, путевого листа, комплектовочной спецификации.

Также договором предусмотрено условие об оплате работ по монтажу металлоконструкций ежемесячно, на основании акта о приемке выполненных работ (ф. КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (ф. КС-3) путем перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчика не позднее 25 числа месяца, следующего за отчетным, на основании счета-фактуры субподрядчика.

К договору N 268 сторонами подписаны дополнительные соглашения от 02.12.2009 N 2Б, 01.03.2010 N 2Г, 12.05.2009 N 3, 01.03.2010 N 3А, 16.07.2009 N 7, 30.11.2009 N 7а, 02.12.2009 N7Б, 02.12.2009 N 8А, без указания даты N 10, от 01.03.2010 N 15Б, 31.03.2010 N 17, 18.08.2010 N 23, 05.03.2009 N2, 15.05.2009 N 2а, предусматривающие дополнительные объёмы работ со ссылками на проектную документацию (л.д. 24-37, т.5).

Представленные в материалы дела дополнительные соглашения от 15.06.2010 N 2 от 15.02.2010 N 15, от 01.07.2010 N 20 (л.д. 38-40, т.5) подрядчиком не подписаны.

В подтверждение факта выполнения спорного объема работ по указанному договору истцом в материалы дела представлены односторонние справки о стоимости выполненных работ и затрат ф. КС-3 от 31.05.2011 и соответствующие этой дате акты о приемке выполненных работ ф. КС-2, подписанные представителем истца по генеральной доверенности от 01.09.2010 N 271-02, на общую сумму 59 363 504 руб. 04 коп.: N 1 на сумму 12 166 203 руб. 56 коп., N 2 на сумму 3 178 557 руб. 74 коп., N 3 на сумму 66 812 руб. 78 коп., N 4 на сумму 5 371 880 руб. 38 коп., N 5 на сумму 89 025 руб. 10 коп., N 6 на сумму 329 387 руб. 56 коп., N 7 на сумму 68 396 руб. 34 коп., N 8 на сумму 354 041 руб. 30 коп., N 9 на сумму 66 45 руб. 80 коп., N 10 на сумму 100 198 руб. 52 коп., N 11 на сумму 21 778 руб. 08 коп., N 11а на сумму 5 841 руб. 00 коп., N 12 на сумму 19 604 039 руб. 74 коп., N 13 на сумму 2 266 991 руб. 22 коп., N 14 на сумму 102 801 руб. 60 коп., N 15 на сумму 123 085 руб. 80 коп., N 17 на сумму 1 741 786 руб. 20 коп., N 16 на сумму 2 431 477 руб. 32 коп., N 19А на сумму 185 119 руб. 58 коп., N 18 на сумму 1 592 419 руб. 44 коп., N 20 на сумму 42 127 руб. 18 коп., N 1 на сумму 55 789 руб. 22 коп., N 2 на сумм 86 191 руб. 92 коп. (т.1 л.д. 51-158).

Из материалов дела также следует, что спорные правоотношения сторон вытекают из заключённого между ними договора субподряда от 15.01.2009 N 320/01ЮА-09 (л.д. 2-6, т.3), по условиям которого субподрядчик по заданию генподрядчика собственными силами обязуется выполнить работы по монтажу оборудования по следующим проектам: "Отделение помола и сушки сырья", проект 306/2 -06/8-ТХ 306/2 -06/8-ТХ - 700,01 тн; "Электрическая очистка отходящих газов", проект 306/2 -06/9 -ТХ -331,12 тн; "Этажерка циклонного теплообменника. Узел питания печи" проект 306/2 -06/12 - ТХ -2 386, 43 тн; "Печное отделение. Колосниковый холодильник", проект 306/2 -06/14 -ТХ - 218,1тн;"Электрическая очистка отходящих газов холодильника", проект 306/2 -06 -15 - ТХ -276,45 тн.

Ориентировочный объем оборудования по данному договору стороны определили в размере 3 912,11тн.

В соответствии с п. 1.2 субподрядчик обязуется принять и оплатить выполненные субподрядчиком работы за обусловленную договором цену.

Цена и порядок оплаты работ согласован сторонами в разделе N 2.

К указанному договору также подписаны дополнительные соглашения с приложениями (т. 3, л.д.7-42), предусматривающие дополнительные объёмы работ.

В подтверждение выполнения работ по договору N 320 истцом в материалы дела представлены справки о стоимости выполненных работ и затрат по ф. КС-3 и акты приемки выполненных работ ф. КС-2 от 31.05.2011 на общую сумму 4 953 924 руб. 77 коп., подписанные представителем истца по генеральной доверенности от 01.09.2010 N 271-02 в одностороннем порядке: N 1 на сумму 1 642 878 руб. 60 коп., N 2 на сумму 2 484 832 руб. 64 коп., N 3 на сумму 180 333 руб. 45 коп., N 4 на сумму 645 880 руб. 08 коп. (т. 1 л.д. 159-176).

В адрес ответчика 11.07.2011 обществом "АК ВНЗМ" направлена претензия N 02-4973 (л.д. 16, т.1) с указанием на то, что ранее направленные письмом от 02.06.2011 акты в связи с истечением срока, в который они должны быть рассмотрены и подписаны, оформляются истцом в одностороннем порядке, в соответствии с положениями п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В ответ на указанную претензию, ответчик сослался на то, что работы, предъявленные к оплате по односторонним актам, являются дополнительными, не согласованными в установленном договорами и действующим законодательством порядке.

Поскольку объект сдан в эксплуатацию, следовательно, все необходимые для его функционирования работы должны быть завершены.

Кроме того, работы на сумму 1 634 546 руб. 62 коп. не подтверждены, в том числе исполнительной документацией, равно как и командировочные затраты на сумму 1 684 932 руб. и 410 000 руб.

Полагая, что отказ в приемке и оплате работ, оформленных односторонними актами, является необоснованным, общество "АК ВНЗМ" обратилось в арбитражный суд с требованием о её взыскании в судебном порядке.

Удовлетворяя исковые требования частично, в сумме 14 468 545 руб. 29 коп., суд первой инстанции руководствовался ст. 740, 746, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, доказанностью материалами дела обстоятельств выполнения истцом работ на указанную сумму.

Судом принята во внимание совокупность имеющихся в деле доказательств, проектная и строительная документация, переписка, расчёты сторон, а также заключение эксперта ФГУП "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ" Малкова П.В., а также данные им в ходе судебного разбирательства пояснения по вопросам относительно представленной проектной документации, возможности выполнения указанных в актах работ в период мая 2011 года, расчётные данные о величине превышения согласованных объёмов работ на сумму 51 863 776 руб. 02 коп.

Доводы истца об ошибочности сделанных экспертом выводов и его ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы судом первой инстанции отклонены по мотиву их недостаточной обоснованности, отсутствия процессуальных оснований, предусмотренных ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для назначения повторной экспертизы.

Судом первой инстанции критически оценена полученная в результате сделанного представителем общества "АК ВНЗМ" запроса информация, изложенная в письме ООО "Сибниипроектцемент" от 20.05.2015, о проектном объёме металла по техническим спецификациям по каждому из реконструируемых отделений Аккермановского рудника.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции правильными, соответствующими обстоятельствам дела и представленным в материалы дела доказательствам.

В соответствии со ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

В силу ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Поскольку вопрос о соответствии изготовленных металлоконструкций условиям договоров и проектной документации, определению их веса ( тоннажа), а также объёма монтажных работ, их стоимости, иных затрат подрядчика требует специальных знаний (ст. 82 АПК РФ), по ходатайству истца при первом рассмотрении дела судом первой инстанции была назначена строительная техническая экспертиза с поручением её производства обществу "Белит КПД", эксперту Разумову В.С.

В распоряжение эксперта были представлены: реестры, акты, отчеты о передаче исполнительной документации на 150 листах; договор N 320/01ЮА-09 от 15.01.2009 и документы на 240 листах; документы по изготовлению и монтажу металлоконструкций ППРК на 92 листах; договор N 268/01ЮA-08 от 17.07.2008 и документы к нему на 151листах; договор N 268/01ЮА-08 от 17.07.2008 и документы к нему на 188 листах; акты КС-2, справки КС-3 на 125 листах. Срок проведения экспертизы определен до 20.08.2012.

Из выводов эксперта (л.д. 1-18, т.10) следует, что стоимость предъявленных к оплате работ, нашедших свое документальное подтверждение в процессе проведения судебной стоимостно-технической экспертизы, составляет 54 397 700 руб. 04 коп; стоимость работ предъявленных к оплате, но не имеющих документального подтверждения, составляет 17 017 217 руб. 54 коп.; стоимость работ, предъявленных к оплате, но не имеющих достаточного документального и визуального подтверждения, составляет 4 762 639 руб. 82 коп.

Вывод о стоимости работ основан экспертом на актах, подписанных субподрядными организациями, участвовавшими в изготовлении и монтаже металлоконструкций: ООО "Салават-2", ООО "УФА-3ВНЗМ", ООО "Стерлитамак- 1 ВНЗМ".

При вызове эксперта для дачи пояснений судом установлено, что эксперт Разумов В.С. не исследовал объект строительства, заключение готовилось по документам, которые судом эксперту не направлялись, на территорию объекта эксперт в период производства экспертизы не являлся.

Соответствующие процессуальные нарушения послужили основанием для критической оценки арбитражным судом подготовленного экспертом заключения.

При повторном рассмотрении дела судебная строительно - техническая экспертиза определением суда от 28.07.2014 назначена по ходатайству ответчика, с поручением её производства эксперту ФГУП "Ростехинвентаризация-Федеральное БТИ", эксперту Малкову П.В.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Возможно ли выполнение работ, предъявленных к приемке по договору N 268/01ЮА-08 от 17.07.2008 по формам КС-2 на заявленную сумму и по договору от 15.01.2009 N 320/01ЮА-09 по форме КС-2 на заявленную сумму в отчетный период с 01.05.2011 по 31.05.2011?

2. Не превышают ли объемы предъявленных к приемке работ по КС-2 с учетом ранее принятых аналогичных работ объемов, предусмотренных проектно-сметной документацией? Если превышают, то определить объем превышения и стоимость такого объема превышения по КС-3, предъявленных истцом.

3. Соответствует ли объем работ, предъявленных к приемке по КС-2, объему работ, порученному к выполнению на основании договора N 268701ЮА-08 от 17.07.2008, N 320/01 ЮА-09 от 15.01.2009, дополнительных соглашений к ним и проектной документации, действующей на момент заключения договоров и дополнительных соглашений?

В случае, если имеется объем работ, не согласованный сторонами в договорах, но предъявленный к оплате по КС-3, определить стоимость такого объема работ, исходя из стоимости работ по КС-3, предъявленных к оплате.

4. Соответствует ли стоимость работ и материалов, предъявленная к оплате, стоимости, согласованной сторонами в договорах N 268/01ЮА-08 от 17.07.2008, N 320/01 ЮА-09 от 15.01.2009 и сметной документации?

В случае, если имеется превышение договорных цен, определить размер такого превышения.

5. Какой объем (тоннаж) работ, должен был быть выполнен согласно проектной (рабочей) документации (имеющейся в материалах дела) по работам, предъявленным истцом в рамках судебного спора, и какой объем (тоннаж) реально выполненных строительно-монтажных работ, определяемый фактическим замером объема работ на каждом спорном объекте?

Отвечая на вопросы, эксперт исследовал всю представленную сторонами документацию, о полноте которой задавал вопросы сторонам в судебных заседаниях суда первой инстанции, что зафиксировано аудиозаписью судебных заседаний. По каждому из отделений Аккермановского рудника с учётом представленной сторонами документации эксперт подготовил таблицы с указанием информации по объёмам, тоннажу и стоимости металлоконструкций, их монтажу.

В том случае если представленной документации было недостаточно для вывода, эксперт указывал на это в исследовательской части заключения (например, о непредставлении рабочих чертежей и сертификатов на металл, электроды, сварочной проволоки, метизов, а также иной нормативной документации, л.д. 90 - 91, т.55).

В ответе на вопрос N 2 эксперт указал, что в материалах дела содержится проектная документация, полнота которой определяется разделом КМ (конструкции металлические), представляющий первую стадию разработки рабочей документации для последующего создания на его основе специального раздела - КМД (конструкции металлические, деталировка), однако соответствующая документация в дело не представлена.

Кроме того, проектная документация в обязательном порядке должна содержать и другие разделы (архитектурно - строительные решения, конструктивные решения), однако соответствующая проектная документация и раздел ТХ (технология производства), на который имеется ссылка в договорах субподряда, также эксперту не представлена.

В ответе на вопрос N 4 о соответствии стоимости работ и материалов, предъявленной к оплате, стоимости, согласованной сторонами в договорах N 268 и N 320, а также в сметной документации, эксперт указал, что для проведения анализа ему не представлены согласованные заказчиком документы, определяющие стоимость закупки металлопроката, основных и вспомогательных материалов, а также подробная сметная документация по спорным объектам.

В результате экспертом сделан вывод о стоимости работ, указанных в актах формы КС - 2, подписанных в одностороннем порядке и поименованных в вопросе N 1, на сумму 54 776 008 руб. 69 коп., однако натурным обследованием и исследованием технической документации соответствующие объёмы не подтверждены.

Экспертом установлено, что по всем актам имеется превышение указанных в них объемов по следующим объектам:

- этажерка циклонного теплообменника, узел питания печи на сумму 16 500 262 руб. 58 коп.(4 481 380, 40 + 8 902 333,00 + 1 473 670, 58 + 1642 878,60);

- отделение помола и сушки сырья - 16 927 583 руб. 80 коп. (1 969 824,00 + 1662039,00 + 5794738,10 + 1988219,76 + 51857, 46 + 5371 880, 38 + 89 025,10);

- отделение помола цемента - 15 431 362 руб. 46 коп.(961 669,00 + 916 422,00 +1741786, 20 + 645 880,08 + 11165605,18);

- электрическая очистка отходящих газов - 839 926 руб. 36 коп.( 28731, 82 + 354041,30 + 25627, 24 + 40818, 56 + 90498, 92 + 300208, 52);

- печное отделение, вращающаяся печь - 2 164 640 руб. 82 коп.(,

итого выявлено превышение согласованных объемов на сумму 51 863 776 руб.02 коп.

Экспертом сделан вывод, что датой окончания работ следует считать август - сентябрь 2010 года; выполнение субподрядчиком работ в период с 01.05.2011 по 31.05.2011 невозможно.

Не согласившись с выводами проведённой по делу экспертизы, ответчик просил назначить повторную и дополнительную экспертизы.

Рассмотрев соответствующие ходатайства, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отказе в их удовлетворении.

Заключение эксперта от 23.01.2014 N 53:412/2014 - 278 (л.д. 1 -151, т.54 и 1 - 129, т.55) соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьям 8, 16, 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации"; содержит сведения об эксперте (имя, отчество, образование, специальность, стаж работы), оценку результатов натурного и документального исследования, обоснование выводов по поставленным вопросам, подпись эксперта удостоверена печатью учреждения.

Учитывая изложенное и исходя из положений статей 64, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта от 23.01.2014 N 53:412/2014 - 278 13.07.2015 N 2015/13-07 является допустимым доказательством по настоящему делу, поскольку получено судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (л.д. 2, т. 54.

В заключении отсутствуют какие-либо неясности, выводы эксперта являются однозначными и не содержат противоречий, подтверждаются совокупностью иных доказательств по делу.

Кроме того, при разрешении ходатайств о назначении повторной и дополнительной экспертизы арбитражный суд учитывает существенный промежуток времени, прошедший с периода окончания работ (август - сентябрь 2010года), а также нахождение предприятия в непрерывном производственном (технологическим) цикле, износ и замену используемого оборудования, утрату части технической и проектной документации.

Следует также иметь в виду и длительность рассмотрения дела (с 19.12.2011), возможное затягивание судебного разбирательства на новый длительный срок, что не способствует осуществлению правосудия в разумный срок (ст.6.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Доводы апелляционной жалобы истца также подлежат отклонению.

В соответствии с частью 3 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции, если это нарушение привело или могло привести в принятию неправильного решения.

Ошибочное указание судом в мотивировочной части решения на соотнесение актов КС - 2 и справок КС - 3 не с тем договором и дополнительным соглашением, в рамках которого они были выполнены, не привело к принятию неправильного решения.

Все представленные в дело акты были изучены и исследованы экспертом в соответствии дополнительными соглашениями и договором, в рамках которых они были (или должны быть) выполнены.

Именно с этой целью перед экспертом были поставлены вопросы (N 2, 3, 4) о соотнесении объёмов указанных в актах работ с учётом ранее принятых аналогичных работ; объёмов, предусмотренных проектно- сметной документацией; объёма и стоимости превышения объёма, указанного в проектной документации, и предъявленного истцом.

Кроме того, перед экспертом ставилась задача по определению объёма, указанного в актах и справках, однако не согласованного сторонами в договорах, дополнительных соглашениях и проектной документации.

Расчёт истца судом первой инстанции исследован в совокупности с другими доказательствами.

Поскольку эксперт давал пояснения в судебном заседании относительно сделанных им в заключении выводов, представитель истца имел реальную возможность заявить о несогласии с ними, мотивируя свою позицию расчётом. В апелляционной жалобе не указано, какие выводы эксперта опровергнуты расчётом истца и нашли документальное подтверждение в материалах дела, а потому позиция истца о достаточности расчёта в качестве необходимого доказательства, подтверждающего объёмы и стоимость выполненных работ, подлежит отклонению.

В качестве такого доказательства (необходимого и достаточного), восполняющего пробелы и недостатки имеющейся проектной документации, невозможно признать и письма ООО "Сибниипроектцемент", на которые ссылался податель апелляционной жалобы.

Суд первой инстанции оценил его критически, исследовав в совокупности со свидетельством о допуске юридического лица к определённому виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, срок действия которого обозначен с 16.04.2015, а следовательно, как указано в судебном акте, ООО "Сибниипроектцемент", ОГРН 1085405489652, не могло выполнять проектные работы по объекту - реконструкции Аккермановского рудника, так как разработка соответствующей проектной документации осуществлялась до 2008 года.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для переоценки указанного вывода.

Следует также отклонить довод апелляционной жалобы о ничтожности п. 2.7 договора N 268, поскольку в совокупности с абзацем 2 того же пункта следует, что оплата выполненных субподрядчиком работ производится ежемесячно, на основании актов и справко форм КС - 2 и КС - 3 путём перечисления денежных средств на расчётный счёт субподрядчика, не позднее 25 числа месяца, следующего за отчётным.

Комплект первичной документации, которая необходима заказчику для контроля за выполнением условий договора стороны вправе согласовать дополнительно, в том числе определить совокупность документов, подлежащих передаче заказчику.

Из апелляционной жалобы не следует, каким образом указанный пункт договора повлиял или мог повлиять на правильность принятого судебного акта.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не находит достаточных оснований для отмены решения, а потому его следует оставить в силе.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы расходы по уплате государственной пошлины её подателю не возмещаются.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 24.08.2015 по делу N А47-13161/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Акционерная компания Востокнефтезаводмонтаж" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Г.А.Деева

Судьи

Е.В.Ширяева О.Б. Фотина