Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 17 ноября 2015 г. N Ф09-8209/15 по делу N А07-720/2015

Екатеринбург

17 ноября 2015 г.

Дело N А07-720/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2015 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 ноября 2015 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Поротниковой Е.А.,

судей Сухановой Н.Н., Черкезова Е.О.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (ИНН: 0274090077; ОГРН: 1030203893202; далее - управление, антимонопольный орган) на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 21.04.2015 по делу N А07-720/2015 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2015 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании принял участие представитель управления - Татаринова А.Ю. (доверенность от 21.01.2015 N 14).

Общество с ограниченной ответственностью "Александрия" (ИНН: 0268065837; ОГРН: 1130280013346; далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании недействительным решения управления от 19.11.2014 по делу N Р-253-14.

Решением суда от 21.04.2015 (судья Кутлин Р.К.) заявленные требования удовлетворены частично. Решение управления от 19.11.2014 по делу N Р-253-14 в части нарушения ч. 6 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" признано недействительным как не соответствующее названному Федеральному закону. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2015 (судьи Тимохин О.Б., Арямов А.А., Малышев М.Б.) решение суда первой инстанции изменено, резолютивная часть изложена в следующей редакции: заявленные требования удовлетворить в полном объеме. Признать решение управления от 19.11.2014 по делу N Р-253-14 недействительным как не соответствующее Федеральному закону от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

В кассационной жалобе управление просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неправильное применение судами норм Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, являющегося приложением к приказу Федеральной антимонопольной службы от 15.12.2006 N 324, иных норм материального права, указанных в кассационной жалобе, а также на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела. По мнению управления, ошибочным является вывод судов о недоказанности материалами дела факта использования в размещаемой обществом рекламе непристойных и оскорбительных образов, полагает, что из имеющихся в деле доказательств такой вывод не следует, напротив, доказательства подтверждают, что Закон о рекламе в данном конкретном случае обществом нарушен. Управление указывает также на ошибочность вывода апелляционного суда об отсутствии в данном случае в действиях общества нарушений ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе, такой вывод сделан на основании доказательств, которые не были предметом рассмотрения ни управлением, ни судом первой инстанции.

Как установлено судами и следует из материалов дела, на основании поступившего в адрес антимонопольного органа обращения гражданина и сопровождающего его письма Администрации городского округа город Стерлитамак о недопустимости распространения рекламодателем (обществом) рекламы с изображением полуобнаженных женщин посредством установки рекламного баннера на здании ночного стриптиз-клуба "Парадайз", расположенного по адресу: г. Стерлитамак, пр. Ленина, 32а, возбуждено дело N Р-253-14.

Для разрешения вопроса о соответствии спорной рекламы требованиям законодательства с точки зрения её этичности с учётом восприятия информации, которое характерно для жителей конкретного субъекта Российской Федерации, созван Экспертный совет при территориальном органе ФАС России (далее - Экспертный совет), мнение которого о том, что спорная реклама нарушает общепринятые нормы морали и нравственности, нормы этики, сформировавшиеся в регионе Республика Башкортостан, оформлено письменным протоколом от 03.09.2014 N 27.

По результатам рассмотрения дела с учетом выводов Экспертного совета управлением принято решение от 19.11.2014.

Названным решением управления от 19.11.2014 по делу N Р-253-14 реклама с изображением полуобнаженных женщин, размещенная посредством наружной рекламы на здании ночного стриптиз-клуба "Парадайз", расположенного по адресу: г. Стерлитамак, пр. Ленина, 32а (рекламодатель - общество), признана ненадлежащей, не соответствующей ч. 6 ст. 5, ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе.

Считая решение управления от 19.11.2014 по делу N Р-253-14 недействительным, нарушающим его права и охраняемые законом интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования в части несоответствия оспариваемого решения управления от 19.11.2014 по делу N Р-253-14 в части вменения обществу нарушения ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе, суды исходили из представленного обществом "Заключения комиссии специалистов по результатам лингвистической, культурологической экспертизы объекта рекламы (рекламного произведения)" от 15.10.2014 N 576/14 (далее - Заключение N 576/14), проведенного специалистами автономной некоммерческой организации "Центр по проведению судебных экспертиз и исследований" (г. Москва) в отношении электронной версии изображений, содержащихся на спорном рекламном баннере. Указанное Заключение N 576/14, в резолютивной части содержащее вывод о том, что "в рассмотренных рекламных произведениях отсутствуют признаки противоречащих принятым в современном российском обществе (если не брать во внимание региональный компонент, духовные традиции отдельных республик, регионов, местностей и народностей) культурным нормам, морали и нравственности образов", позволило судам сделать вывод о том, что спорная реклама ненадлежащей не является, не содержит в себе непристойные, оскорбительные для потребителей рекламы образы.

Делая вывод о недоказанности решением управления события вменяемого обществу правонарушения, суды указали, что из текста названного ненормативного правового акта не видно, в чем именно заключается существо нарушения нормы ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе, описание содержания рекламы (реклама с изображением полуобнаженных женщин), по мнению судов, не соответствует выявленному судами фактическому содержанию (реклама с изображением безликих черных силуэтов женских фигур в неоновых лучах прожектора и фото танцовщицы). В решении управления, таким образом, не установлено использование в рекламе непристойных и оскорбительных образов и в чем это выражалось.

Отклоняя представленное управлением мнение Экспертного совета, изложенное в протоколе от 03.09.2014 N 27 и явившееся основой, положенной в мотивировочную часть решения управления о том, что, поскольку спорный рекламный продукт распространяется посредством наружной рекламы, рассмотрение данных материалов произведено с учетом их воздействия в условиях городской среды, массового потребителя, а не конкретно целевой аудитории потребителей данных продуктов (в данном случае - потенциальных посетителей стриптиз-клуба), суды посчитали такое мнение не мотивированным. Выводы названного коллегиального органа о том, что данная реклама нарушает общепринятые нормы морали и нравственности, нормы этики, сформировавшиеся в данном регионе, то есть на территории Республики Башкортостан, во внимание судами не приняты как не доказанные.

Суд кассационной инстанции полагает выводы судов в указанной части преждевременными, основанными на неполном исследовании обстоятельств дела и имеющихся в деле доказательств.

В силу п. 4 ст. 3 Закона о рекламе реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации является ненадлежащей.

Согласно с ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Ответственность за нарушение требований, установленных ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе согласно ст. 38 данного закона несет рекламодатель.

Согласно ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Однако из судебных актов и имеющихся в деле пояснений лиц, участвующих в деле, изложенных как в заявлениях (жалобах), так и в отзывах, видно, что сами обстоятельства, послужившие основанием для принятия управлением оспариваемого решения, являются установленными и понимаются сторонами одинаково. А именно: на здании, в котором находится принадлежащий обществу ночной стриптиз-клуб "Парадайз", расположенном по адресу: Республика Башкортостан, г. Стерлитамак, пр. Ленина, 32а, размещен рекламный баннер с изображением полуобнаженных женщин. Доводов о том, что такая реклама по указанному адресу отсутствует либо содержит иное изображение, стороны не приводят.

В материалах дела имеются копии рекламного изображения, содержащегося на спорном рекламном баннере, представленные как обществом, так и антимонопольным органом, а также - являвшиеся предметом исследования специалистов (приложение к Заключению N 576/14).

Свою позицию о том, что такое изображение содержит непристойные и оскорбительные образы, что противоречит ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе, управление суду представило в ходе судебных разбирательств, ссылаясь, в том числе на протокол Экспертного совета от 03.09.2014 N 27.

Делая вывод о том, что спорная реклама не является ненадлежащей, суды посчитали, что такой вывод однозначно следует из Заключения N 576/14. При этом суды не учли допущение, которое приведено специалистами в скобках резолютивной фразы, а именно: "если не брать во внимание региональный компонент, духовные традиции отдельных республик, регионов, местностей и народностей", и не оценили выводы данного документа с учетом этого допущения.

Вместе с тем оценка доказательств, которую суд, рассматривающий спор по существу, обязан дать в соответствии с положениями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации требует оценки именно совокупности имеющихся в деле доказательств.

К вниманию также необходимо принимать те факты и обстоятельства, которые являются общеизвестными и не требуют доказательства (в частности общепринятые нормы морали и нравственности, нормы этики, сформировавшиеся в данном регионе).

Кроме того, в целях формирования вывода о нарушении ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе, необходимо принять ко вниманию местоположение рекламного баннера относительно влияния на потребителей рекламы, выяснить, являются ли фактические потребители информации, заложенной в рекламное изображение, той целевой аудиторией, на которую данная реклама призвана оказывать свое воздействие.

Что касается нарушения обществом ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе, то в указанной части суд апелляционной инстанции свои выводы об отсутствии правонарушения основывал на недоказанности решением антимонопольного органа нарушения ч. 6 ст. 5 названного закона. Апелляционный суд указал, что спорная реклама является рекламой самого ночного стриптиз-клуба и не содержит в себе непристойных и оскорбительных образов.

При этом апелляционный суд в нарушение ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принял в качестве доказательства (ч.2 ст. 64, 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) объяснения общества о том, что спорный рекламный баннер размещен на здании по адресу Республика Башкортостан, г. Стерлитамак, пр. Ленина, 32а именно как реклама ночного стриптиз-клуба.

Между тем, свои пояснения по делу относительно того, какое из направлений его деятельности призвано рекламировать изображение полуобнаженных женщин, общество на стадии апелляционного рассмотрения изменило.

Так, на стадии рассмотрения дела антимонопольным органом и, позднее, судом первой инстанции, общество ссылалось на то, что силуэты танцующих женщин и фотография танцовщицы рекламируют школу танцев (уроки мастерства), функционирующую в этом же здании в дневное время. И именно обстоятельства надлежащего информирования спорной рекламой аудитории, желающей обучиться танцу, изображенному в рекламе, рассматривались судом первой инстанции.

Отменяя решение суда в данной части, принимая в этой части новое решение, отклоняя соответствующие возражения антимонопольного органа, апелляционный суд нарушил, в том числе ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что могло привести к принятию неправильного судебного акта.

В связи с вышеизложенным, судебный акт апелляционного суда следует отменить (ч. 3 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Вместе с тем, решение суда первой инстанции также подлежит отмене в полном объеме, поскольку разрешение вопроса о наличии либо отсутствии нарушения ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе зависит в том числе и от надлежащего вывода относительно нарушения ч.6 ст. 5 Закона о рекламе.

Таким образом обжалуемые судебные акты подлежат отмене, дело - направлению в суд первой инстанции на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении суду следует учесть вышеизложенное, исследовать и оценить все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и разрешить дело в соответствии с нормами действующего законодательства.

Руководствуясь ст. 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 21.04.2015 по делу N А07-720/2015 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2015 по тому же делу отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Башкортостан.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Е.А. Поротникова

Судьи

Н.Н. Суханова Е.О. Черкезов