Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2015 г. N 18АП-6710/15

г. Челябинск

27 июля 2015 г.

Дело N А07-720/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июля 2015 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тимохина О.Б.,

судей Арямова А.А., Малышева М.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Матвеевой В.И., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан и общества с ограниченной ответственностью "Александрия" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 21 апреля 2015 года по делу N А07-720/2015 (судья Кутлин Р.К.).

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Александрия" - Якимова М.А. (паспорт), Симоненко М.Л. (паспорт, доверенность от 19.12.2014);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - Татаринова А.Ю. (служебное удостоверение, доверенность N 14 от 21.01.2015).

Общество с ограниченной ответственностью "Александрия" (далее - заявитель, общество, ООО "Александрия") обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - заинтересованное лицо, управление, административный орган, УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 19.11.2014 по делу N Р-253-14.

Решением суда от 21 апреля 2015 года заявленные требования удовлетворены частично: решение УФАС в части нарушения ч. 6 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ, Закон о рекламе) признано недействительным, как несоответствующее данному закону; в удовлетворении остальной части требований о признании недействительным поименованного решения управления о нарушении обществом ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе отказано.

Не согласившись с решением суда, заявитель и заинтересованное лицо обжаловали его в апелляционном порядке в соответствующих частях, просят решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционных жалобах.

Общество в апелляционной жалобе просит признать недействительным решение административного органа по ч. 7 ст. 5 Закона N 38-ФЗ, отменить в данной части решение суда. В остальной части решение суда обществом не обжалуется.

По мнению заявителя, на рекламном баннере (спорной рекламе) со стороны ночного клуба изображен эстрадный (спортивный) вид танца "Pole Dance", демонстрируемый в ночном клубе для развлечения гостей.

В здании клуба в дневное время проводятся уроки мастерства "Pole Dance", однако, в здании имеется два входа: первый вход со стороны ночного клуба "Парадайз", расположенный в цокольном этаже, и второй вход со стороны фитнес-центра "Pole Dance", расположенного с противоположной стороны от входа в клуб на первом этаже. У входа в ночной клуб "Парадайз" имелась вывеска работы клуба. Со стороны здания вывеска о проведении занятий (уроков мастерства) "Pole Dance" не должна присутствовать, поскольку данный баннер рекламировал атмосферу клуба и танец "Pole Dance" в качестве развлечения для посетителей ночного клуба, а не проводимые занятия. Со стороны входа в фитнес-центр (противоположной стороны здания) имелась вся существенная информация о проведении занятий "Pole Dance", в том числе и график проведения занятий.

Кроме того, на момент поступления обращения от гражданина Хисматуллина Тагира Талгатовича (далее - Хисматуллин Т.В.) в УФАС предмет спора отсутствовал, то есть с июня 2014 года все баннеры со здания клуба сняты в связи с его ремонтом и в августе 2014 года заменены на другие.

Таким образом, ООО "Александрия" считает, что не искажало смысл информации в спорной рекламе, а непосредственно достоверно информировало и представляло развернутую панораму ночного клуба для посетителей. С другой стороны здания, на первом этаже, непосредственно у входа в фитнес-центр предоставлялась информация о проводимых занятий в фитнес-центре и соответствующий баннер.

УФАС в своей апелляционной жалобе просит решение суда отменить в части признания его решения недействительным по ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе, принять по делу новый судебный акт, которым решение административного органа признать действительным полностью.

Управление указало, что в действиях общества правомерно выявлены нарушения ч. 6, 7 ст. 5 Закона N 38-ФЗ, поскольку со стороны заявителя имеет место наличие ненадлежащей рекламы, в последствие устраненной им.

По мнению антимонопольного органа, вопрос об использовании непристойных и оскорбительных образов в наружной рекламе, размещенной ООО "Александрия" на фасаде здания ночного клуба "Парадайз", расположенного по адресу: г. Стерлитамак, пр. Ленина, 32а, вынесен на заседание Экспертного Совета по применению законодательства о рекламе для полного и всестороннего рассмотрения, на заседании которого признано, что в данной рекламе присутствуют непристойные и оскорбительные образы, а также признано, что реклама вводит потребителей в заблуждение отсутствием информации о проводимых занятиях. Но, суд первой инстанции вынес решение суда без учета мнения членов Экспертного Совета.

Также антимонопольный орган критически относится к культурологической экспертизе, проведенной заявителем, считая, что она не дает полную оценку указанной рекламы согласно Закону N 38-ФЗ.

До начала судебного заседания от управления поступили дополнения к апелляционной жалобе, в которых УФАС указало, что судом первой инстанции при вынесении решения не учтено место совершения правонарушения в области рекламы, а именно - Республика Башкортостан, также не учтено мнение Экспертного Совета по применению законодательства о рекламе. Члены Экспертного Совета пришли к выводу о том, что данная реклама нарушает общепринятые нормы морали и нравственности, нормы этики, сформировавшиеся в данном регионе, то есть на территории Республики Башкортостан. Таким образом, УФАС просит решение суда отменить, апелляционную жалобу управления удовлетворить, а в удовлетворении апелляционной жалобы заявителя отказать.

До начала судебного заседания от заявителя поступил отзыв на апелляционную жалобу УФАС, в котором общество просит апелляционную жалобу управления оставить без удовлетворения. Общество указало, что оно не использовало непристойные и оскорбительные образы и не искажало смысл информации рекламного баннера клуба "Парадайз", поскольку изображенные на нем безликие черные силуэты женских фигур в неоновых лучах прожектора и фото танцовщицы демонстрируют атмосферу ночного клуба "Парадайз", где использовался эстрадный танец "Pole Dance". По мнению заявителя, рекламными баннерами он информировал посетителей о предлагаемых для них развлечениях. Проведенная лингвистическая и культурологическая экспертиза, выполненная автономной некоммерческой организацией "Центр по проведению судебных экспертиз и исследований" (далее - АНО "Судебный эксперт"), подтверждает, что каких-либо непристойных и оскорбительных образов, использовавшихся на изображениях, не представлено. В процессе рассмотрения дела заявителя не знакомили с аудиозаписью Экспертного Совета от 03.09.2004, на которой членами Совета данная реклама признана ненадлежащей; ходатайств о приобщении указанной записи УФАС не заявляло.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы и возражения, изложенные в апелляционных жалобах и отзыве; на своих правовых позициях настаивают.

Апелляционным судом в присутствии представителей сторон в судебном заседании 30.06.2015 прослушана аудиозапись заседания Экспертного Совета по применению законодательства о рекламе.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в УФАС поступило обращение гражданина Хисматуллина Т.В. в сопровождении письма Администрации городского округа город Стерлитамак по вопросу распространения рекламы с изображением полуобнаженных женщин, размещенной на здании ночного стриптиз-клуба "Парадайз" в городе Стерлитамак по адресу: пр. Ленина, 32а, рекламодатель - ООО "Александрия" - ночной клуб "Парадайз" (т. 1, л.д. 34, 93-95; т. 2, л.д. 13-15, 77, 86).

По результатам рассмотрения дела комиссия УФАС вынесла решение по делу N Р-253-14 от 19.11.2014 по признакам нарушения ч. 6, 7 ст. 5 Закона N 38-ФЗ (т. 1, л.д. 20-22, т. 2, л.д. 56-60).

Не согласившись с названным решением антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Частично удовлетворяя заявленные ООО "Александрия" требования, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в действиях общества отсутствует нарушения ч. 6 ст. 5 Закона N 38-ФЗ.

Однако суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в действиях общества имеет место нарушение ч. 7 ст. 5 Закона N 38-ФЗ, поскольку отсутствует информация о том, что в данном клубе проходит обучение танцам "Pole Dance", что вводит потребителей в заблуждение.

Оценив в порядке ст. 71 АПК РФ все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Для признания недействительным ненормативного правового акта, незаконным решения, постановления и (или) действий (бездействия) государственного органа необходимо наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 3 Закона N 38-ФЗ реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Размещенная обществом на баннере информация обладает всеми признаками рекламы, содержащимися в п. 1 ст. 3 Закона о рекламе, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и способствует привлечению внимания и поддержанию интереса к деятельности ООО "Александрия".

В силу ч. 1 ст. 5 Закона N 38-ФЗ реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно с ч. 6 ст. 5 Закона N 38-ФЗ в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Ответственность за нарушение требований, установленных ч. 6 ст. 5 Закона N 38-ФЗ согласно ст. 38 данного закона несет рекламодатель.

В силу с ч. 7 ст. 5 Закона N 38-ФЗ не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Поскольку понятие "существенная информация" в Законе о рекламе не приведено, следовательно, в каждом конкретном случае существенная информация определяется исходя из объекта рекламирования.

Из дела следует, что общество в качестве юридического лица зарегистрировано за основным государственным регистрационным номером 1130280013346; адрес (место нахождения): 453126, г. Стерлитамк, ул. Худайбердина, 76; к дополнительным видам деятельности относятся прочая зрелищно-развлекательная деятельность; директором является Якимова Марина Александровна (т. 1, л.д. 16-19, 56-58; т. 2, л.д. 28-29, 49-55).

Как следует из материалов дела, на фасаде здания по адресу: в город Стерлитамак, пр. Ленина, 32а, в котором находится ночной клуб "Парадайз", расположен спорный рекламный баннер; рекламодателем является ООО "Александрия" - ночной клуб "Парадайз".

Общество в ходе проверки указало, что изображение на спорном рекламном баннере является рекламой спортивного вида танца "Ро1е dance", поскольку в здании клуба также обучают данному виду танца "Pole Dance", о чем свидетельствует вывеска о графике работы на противоположной стороны от входа в клуб; в настоящее время баннер устранен в связи с концепцией клуба.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы жалобы управления по следующим основаниям.

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Закона N 38-ФЗ" информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

Из дела видно, что обществу вменяется в вину нарушения, предусмотренные ч. 6, 7 ст. 5 Закона N 38-ФЗ.

Как следует из материалов дела, общество по собственной инициативе провела лингвистическую, культурологическую экспертизу.

Из заключения комиссии специалистов АНО "Судебный эксперт" N 576/14 от 15.10.2014 следует, что "в рассмотренных рекламных произведениях отсутствуют признаки противоречащих принятым в современном российском обществе (если не брать во внимание региональный компонент, духовные традиции отдельных республик, регионов, местностей и народностей) культурным нормам, морали и нравственности образов. Если понимать термин "непристойный" как "безнравственный, неприличный, вульгарный; срамной, скабрезный, крайне предосудительный, совершенно недопустимый по неприличию, бесстыдству", а оскорбительный как причиняющий "обиду", то следует сказать, что в данной рекламе (рекламном произведении), представленной к исследованию, не используются непристойные и оскорбительные образы" (т. 1, л.д. 23-38; т. 2, л.д. 66-76).

Из протокола заседания Экспертного Совета по применению законодательства о рекламе при Башкортостанском УФАС России N 27 от 03.09.2014 следует использование в рекламе непристойных и оскорбительных образов (т. 1, л.д. 105-107; т. 2, л.д. 10-12, 83-85).

Однако, как правомерно отметил суд, вывод комиссии не мотивирован.

Апелляционный суд полагает, что оспоренный ненормативный правовой акт в части вменения заявителю нарушения ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе также антимонопольным органом не мотивирован.

Из текста решения по делу N Р-253-14 от 19.11.2014 не видно, в чем именно заключается существо нарушения этой нормы, которая лишь констатирована управлением со ссылкой на Экспертный Совет. Описание рекламы ночного клуба (реклама с изображением полуобнаженных женщин) и ее несоответствия вмененной норме Закона N 38-ФЗ в решении УФАС не приведено, в связи с чем, этим решением не установлено использование в данной рекламе непристойных и оскорбительных образов, в чем это выражалось. Реклама с изображением полуобнаженных женщин и реклама с изображением безликих черных силуэтов женских фигур в неоновых лучах прожектора и фото танцовщицы - не одно и тоже.

Ссылка административного органа в суде на национальные особенности Республики Башкортостан, ее мусульманские традиции также не нашла какого-либо отражения, описания в решении по делу N Р-253-14 от 19.11.2014.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно установил, что не находит в действиях ООО "Александрия" нарушения ч. 6 ст. 5 Закона N 38-ФЗ в силу необоснованности и немотивированности такого нарушения со стороны ООО "Александрия" в решении по делу N Р-253-14 от 19.11.2014.

Вместе с тем, отказывая обществу в удовлетворении требований относительно нарушения ч. 7 ст. 5 Закона N 38-ФЗ, суд первой инстанции не учел следующее.

Из дела следует, что факт нарушения ООО "Александрия" ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе не подтверждается материалами дела, в том числе протоколом заседания Экспертного Совета по применению законодательства о рекламе при Башкортостанском УФАС России N 27 от 03.09.2014.

Вмененный обществу рекламный баннер, по мнению административного органа, нарушающий ч. 7 ст. 5 Закона N 38-ФЗ, как следует из материалов дела, не относится к фитнес-центру "Pole Dance", расположенному с противоположной стороны от входа в ночной клуб "Парадайз" на первом этаже. Именно в фитнес-центре "Pole Dance" проводились соответствующие занятия по указанному спортивному танцу, где и была размещена необходимая информация, якобы отсутствие которой вменено обществу.

То есть, спорная реклама имеет отношение к ночному клубу "Парадайз", поэтому не может в данном случае нарушать ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе относительно отсутствия информации о проведении обучения спортивному танцу "Pole Dance".

Иного антимонопольным органом не доказано.

При этом, указание в решении по делу N Р-253-14 от 19.11.2014 - "отсутствие информации о том, что в данном клубе проходит обучение танцам "Pole Dance", вводит потребителей в заблуждение" - управлением ничем не доказано, поскольку само УФАС соответствующую проверку этого здания, составление акта (протокола) осмотра, не проводило.

Реклама ночного клуба не является рекламой фитнес-центра "Pole Dance" о проведении соответствующих занятий по указанному спортивному танцу.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба ООО "Александрия" подлежит удовлетворению, а решение суда подлежит изменению на основании п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ (основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции является неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела) с признанием решении по делу N Р-253-14 от 19.11.2014 недействительным полностью.

Судебные расходы подлежат распределению в порядке ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст. 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 21 апреля 2015 года по делу N А07-720/2015 изменить, изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

"Заявление общества с ограниченной ответственностью "Александрия" удовлетворить полностью.

Признать решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан по делу N Р-253-14 от 19.11.2014 недействительным полностью, как несоответствующее Федеральному закону от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан в пользу общества с ограниченной ответственностью "Александрия" расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 рублей, уплаченных платежным поручением N 669 от 05.02.2015 при обращении с заявлением в арбитражный суд первой инстанции".

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан в пользу общества с ограниченной ответственностью "Александрия" расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1 500 рублей, уплаченных платежным поручением N 819 от 18.05.2015 по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Б. Тимохин

Судьи

А. А. Арямов М.Б.Малышев