Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 15 мая 2020 г. N Ф09-2234/20 по делу N А60-51822/2018

Екатеринбург

15 мая 2020 г.

Дело N А60-51822/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2020 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 мая 2020 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Столярова А.А.,

судей Купреенкова В.А., Сулейменовой Т.В.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания РостЕК" (далее - общество "СК РостЕК") на решение Арбитражного суда Свердловской области от 25.09.2019 по делу N А60-51822/2018 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.01.2020 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "ЛСР. Строительство-Урал" - Храмова О.А. (доверенность от 27.01.2020 N 6);

общества "СК РостЕК" - Воронов Д.К. (доверенность от 06.11.2019).

Общество с ограниченной ответственностью "ЛСР. Строительство-Урал" (далее - общество "ЛСР. Строительство-Урал") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковыми требованиями, уточненными истцом на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании с общества "СК РостЕК" расходов на устранение недостатков выполненных работ в размере 8 255 307 руб. 38 коп., в том числе: 3 865 978 руб. 38 коп. работ по усилению перегородки между лифтовым холлом и тамбуром; 1 113 792 руб. - замена конструкций отделки лифтового холла, тамбура секции в осях ИЖ, Ж-Е (подъезды N 3, 4 жилого дома); 1 082 688 руб. - замена конструкций отделки лифтового холла, тамбура секции в осях 5-6 (подъезд N 1 жилого дома); 1 079 057 руб. - замена конструкций отделки лифтового холла, тамбура секции в осях Д5 (подъезд N 2 жилого дома); 1 113 792 руб.- замена конструкций отделки лифтового холла, тамбура секции в осях ИЖ, Ж-Е (подъезды N 5, 6 жилого дома).

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Альтерком" (далее - общество "Альтерком"), общество с ограниченной ответственностью "ЕКБСтройСервис" (далее - общество "ЕКБСтройСервис").

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 25.09.2019 исковые требования удовлетворены частично: с ответчика в пользу истца взыскано 5 778 715 руб. 17 коп., а также 33 443 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, понесенных при подаче иска; в остальной части иска отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.01.2020 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе ответчик просит обжалуемые судебные акты отменить, считая их принятыми без учета обстоятельств, имеющих значение для дела и с нарушением норм материального и процессуального права, принять по делу новый судебный акт. По мнению кассатора, все дефекты произошли вследствие усадочных явлений многоквартирного жилого дома, при этом заключение эксперта N 32-17 не может считаться доказательством того, что дефекты произошли по вине ответчика. Рекламационный акт N 160/2018 от 06.12.2016 также не может являться надлежащим доказательством наличия дефектов, поскольку из него невозможно установить, где именно находятся дефекты и их объем, а также не указано, что дефекты произошли по вине ответчика, в связи с чем экспертное заключение от 30.08.2019 N 56-2019.08 также не может быть использовано. При этом, как полагает заявитель, истец нарушил условия пункта 6.3 договора, а также статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, привлек третьих лиц к осуществлению работ по исправлению недостатков работ до проведения независимой экспертизы. Ответчик считает, что требования истца о взыскании убытков на устранение недостатков работ должны предъявляться третьим лицам, поскольку все работы, перечисленные в экспертном заключении от 30.08.2019 N 56-2019.08, выполнены третьими лицами некачественно, что установлено заключением эксперта N ССТЭ N 4-19. Как указывает кассатор, ответчик согласовал с истцом материалы для применения на объекте, что подтверждается актами освидетельствования скрытых работ. При этом работы приняты истцом без замечаний по их качеству, что свидетельствует об их потребительской ценности для истца. По мнению подателя жалобы, перечисленные в экспертных заключениях ССТЭ N 4-19 и от 30.08.2019 N 56-2019.08, являются идентичными, следовательно, стоимость для их устранения должна предъявляться истцом к третьим лицам. Ответчик указывает, что из содержания заключения эксперта ССТЭ N 4-19 следует, что выявленные экспертом в ходе исследования недостатки, являются явными и могли быть обнаружены в момент приемки, кроме того, часть недостатков носит эксплуатационный характер, а также является следствием некачественно изготовленной проектной документации. Кроме того, как считает заявитель, материалами дела не подтверждается его вина в возникновении дефектов в спорных работах.

В отзыве на кассационную жалобу общество "ЛСР. Строительство-Урал" просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Определением Арбитражного суда Уральского округа от 08.04.2020 судебное разбирательство по рассмотрению кассационной жалобы отложено в связи с тем, что дата судебного заседания выпала на нерабочий день в соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 02.04.2020 N 239.

Как следует из материалов дела и установлено судами, между обществом "ЛСР. Строительство-Урал" (генподрядчик) и обществом "СК РостЕК" (субподрядчик) был заключен договор подряда от 10.02.2015 N БТФ-0266/15 на выполнение комплекса строительно-монтажных работ, по которому субподрядчик принял на себя обязательства по выполнению внутренних отделочных работы на объекте "Жилая застройка в границах улиц Сыромолотова - Рассветной - 40-летия Комсомола в Кировском районе г. Екатеринбурга. I очередь строительства. Участок N 2. Жилые дома N 2, 3. Жилой дом N 2" Четыре секции шестисекционного блокированного многоэтажного жилого дома (N 2А, 2Б по ПЗУ)".

Объектом выполнения работ по данному договору являлись: две секции (в осях М-Л и Л-К) шестисекционного блокированного жилого дома переменной этажности (N 2А по ПЗУ); две секции (в осях (И-Ж и Ж-Е) шестисекционного блокированного жилого дома N 2Б по ПЗУ).

Разрешением на ввод объекта в эксплуатацию N RU 66302000-5178-2015 от 30.10.2015 присвоен адрес: г. Екатеринбург, ул. Рассветная, д. 6, корп. 2 (подъезд 3,4, 5, 6).

Кроме того, между обществом "ЛСР. Строительство-Урал" (генподрядчик) и обществом "СК РостЕК" (субподрядчик) был заключен договор подряда от 04.06.2015 N БТФ-0407/15 на выполнение комплекса строительно-монтажных работ, по которому субподрядчик должен был выполнить комплекс внутренних отделочные работы на объекте "Жилая застройка в границах улиц Сыромолотова - Рассветной - 40-летия Комсомола в Кировском районе г. Екатеринбурга. I очередь строительства. Участок N 2. Жилые дома N 2, 3. Жилой дом N 2". Две секции шестисекционного блокированного многоэтажного жилого дома (N 2В по ПЗУ)" - подъезд N 1-2 Рассветная 6/2 после ввода объекта в эксплуатацию (Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N RU 66302000-4145-2014 от 25.12.2015).

Согласно пунктам 6.1-6.2 договоров субподрядчик гарантирует надлежащее качество выполненных работ в соответствии с действующим законодательством РФ, техническими регламентами СНиП, сводами правил, национальными стандартами и условиями договора. Гарантии качества распространяются на все работы, выполненные субподрядчиком по договору, материалы и оборудование, смонтированные на объекте.

В соответствии с пунктом 6.3 договоров в случае обнаружения в течение гарантийного срока недостатков (дефектов) субподрядчик обязан устранить их за свой счет в согласованные с генподрядчиком сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего выявленные недостатки (дефекты), согласования порядка и сроков их устранения, субподрядчик обязан в срок, указанный в письменном извещении генподрядчика о выявленных недостатках (дефектах), направить своего представителя. При отказе субподрядчика от составления или подписания акта обнаруженных недостатков (дефектов) и недоделок генподрядчик составляет односторонний акт на основе заключения независимой экспертизы.

Как указывал истец, в период действия гарантийного срока были обнаружены дефекты работ, выполненных ответчиком, о чем 02.12.2016 в адрес субподрядчика была направлена телеграмма с уведомлением о дате и времени составления рекламационного акта.

В указанное телеграммой время - 06.12.2016 на составление рекламационного акта субподрядчик не явился, в связи с чем рекламационный акт по факту обнаруженных недостатков выполненных работ был составлен и подписан истцом в отсутствие ответчика в одностороннем порядке в присутствии третьих лиц, не являющихся стороной договора.

При составлении рекламационного акта было установлено, что на объекте по адресу: г. Екатеринбург, ул. Рассветная, 6/2, имеются недостатки выполненных субподрядчиком работ в подъездах N 1-6 с 1 по 25 этажи: - в лифтовых холлах - вертикальные и горизонтальные трещины в местах стыка листов СМЛ (стекломагниевого листа), отслоение отделочного слоя, деформация поверхности стен; - трещины в местах сопряжения плит СМЛ по перегородке, отсекающей тамбур и лифтовой холл.

Претензиями N 17-01/1390 от 07.12.2016, N 17-01/1391 от 07.12.2016 общество "ЛСР. Строительство-Урал" потребовало от субподрядчика устранения выявленных недостатков в соответствии с условиями договоров.

Однако обязательства ответчика по устранению выявленных недостатков выполнены не были.

В связи с отказом общества "СК РостЕК" от устранения недостатков выполненных работ генподрядчик инициировал проведение экспертизы в соответствии с условиями пункта 11.3 договоров, уведомив субподрядчика о дате, времени и месте проведения экспертизы телеграммой от 21.11.2017.

По результатам проведенного технического обследования выполненных конструкций на объекте по адресу: г. Екатеринбург, ул. Рассветная, 6/2, было установлено, что основными причинами образования дефектов является некачественное выполнение субподрядчиком работ по договорам: использование некачественных материалов; использование материалов производителей, не предусмотренных договором; нарушение технологии монтажа конструкций и обработки материалов.

В связи с длительным уклонением субподрядчика от выполнения обязательств по договорам генподрядчик устранил часть выявленных недостатков в подъездах N 1-4 объекта по адресу: г. Екатеринбург, ул. Рассветная, 6/2, самостоятельно с привлечением третьих лиц. Стоимость работ по устранению выявленных недостатков составила 3 351 046 руб. 50 коп. (акты КС-2 и КС-3).

Требование истца от 19.02.2018 N 05-01/0320 к ответчику о возмещении расходов на устранение недостатков в размере 3 351 046 руб. 50 коп. осталось без удовлетворения.

Истец 22.01.2018 направил в адрес ответчика телеграмму с вызовом на повторный осмотр части не устраненных недостатков - в подъездах N 5-6 объекта по договору N БТФ-0266/15 от 10.02.2015.

Рекламационным актом от 26.01.2018 N 26/2018 в присутствии представителей сторон договора подтверждены недостатки выполненных субподрядчиком работ.

Претензией за исх. N 17-01/3198 от 06.02.2018 общество "ЛСР. Строительство-Урал" потребовало от субподрядчика устранения недостатков в соответствии с условиями договора.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения генерального подрядчика в арбитражный суд с рассматриваемыми требованиями.

Частично удовлетворяя исковые требования, суды, принимая во внимание выводы первоначальной и дополнительной экспертизы, в соответствии с которыми установлено нарушение подрядчиком технологии производства работ, и с учетом конкретных обстоятельств дела, установили смешанную вину генерального подрядчика 30 % и субподрядчика 70 %.

Проверив законность обжалуемых судебных актов в пределах доводов кассационной жалобы в порядке, предусмотренном статьями 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции оснований для их отмены не усматривает.

Проанализировав условия заключенных сторонами договоров, суды пришли к верному выводу о том, что сторонами заключены договоры строительного подряда, следовательно, правоотношения сторон регулируются параграфами 1, 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу положений пункта 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также не полученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 по смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение.

Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Таким образом, в порядке статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации бремя доказывания распределяется следующим образом: истец, заявивший о взыскании убытков, доказывает, что именно ответчик является лицом, в результате действий которого возник ущерб, а также факты причинения вреда и наличия убытков; в свою очередь, на ответчика, заявляющего об освобождении его от возмещения вреда, возлагается обязанность доказать отсутствие причинной связи между его действиями и причиненным истцу ущербом, и, что вред причинен не по его вине, при этом его вина в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Обращаясь в арбитражный суд с настоящим иском, генеральный подрядчик заявлял о том, что именно ответчик является лицом, в результате действий которого у истца возникли убытки в виде расходов на устранение недостатков работ субподрядчика, о факте причинения вреда, наличии причинно-следственной связи между ненадлежащим выполнении работ субподрядчиком и привлечении сторонних организаций для устранения недостатков.

В силу статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации при выполнении работ подрядчиком с отступлением от договора подряда заказчик не освобождается от оплаты выполненных работ, а вправе потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, или соразмерного уменьшения установленной за работу цены; или возмещение своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Исходя из толкования поименованной нормы, заказчик вправе воспользоваться одной из перечисленных в ней мер ответственности подрядчика за выполнение им работ с ненадлежащим качеством.

Пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

Согласно пункту 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Пунктом 2 статей 755, 756 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока; предельный срок обнаружения недостатков составляет пять лет.

Как усматривается из материалов дела и установлено судами, выявленные в пределах гарантийного срока недостатки работ, не устранены ответчиком.

Из материалов дела следует и судами установлено, что истец обращался ответчику с требованием об устранении выявленных недостатков, однако, требование истца не исполнено в разумный срок.

В ходе судебного разбирательства ответчик оспаривал факт наличия недостатков и размер расходов, понесенных на устранение недостатков, в связи с чем для проверки указанных доводов судом первой инстанции проведены основная и дополнительная судебные экспертизы.

Судебной экспертизой ССТЭ N 04-19 установлено, что оценить рыночную стоимость работ, выполненных обществом "Альтерком" и обществом "ЕКБСтройСервис", не представляется возможным.

При рассмотрении настоящего спора суды исходили из того, что невозможность оценить стоимость расходов, понесенных истцом на устранение недостатков в качестве оплаты привлеченным для устранения недостатков третьим лицам, с учетом всех обстоятельств дела сама по себе не является основанием для отказа в иске о взыскании стоимости убытков, поскольку в таком случае размер убытков может быть определен в виде величины расходов, которые истец должен бы был понести для восстановления нарушенного права (статья 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7).

Для определения расходов, которые истец должен бы был понести, была проведена дополнительная судебная экспертиза, стоимость убытков была установлена и ответчиком не оспаривалась. При этом исковые требования были уточнены в соответствии с установленным в судебных экспертизах размером убытков.

Эксперты указали, что расчет на усиление конструкций по экспертизе ССТЭ N 4-19 не учитывался в расчете стоимости работ по дополнительной экспертизе.

Истцом в соответствии с дополнительной экспертизой произведен расчет расходов, которые истец должен бы был понести для восстановления нарушенного права по подъездам N 1-4 объекта. Заключение N 32-17 было выполнено только по подъездам N 1-4 объекта, поскольку недостатки, обнаруженные в работах ответчика в гарантийный период по 5 и 6 подъездам, были подтверждены в рекламационном акте от 26.01.2018. без возражений.

Судебной экспертизой установлено, что исполнительная документация (акты скрытых работ) на усиление дверного проема перегородки между лифтовым холлом и тамбуром, а так же монтаж съемных панелей на 6, 9, 10, 14, 19 этажах Генподрядчиком не подписывалась. Фактически часть работ по договору ответчиком не выполнялась и истцом не принималась. При приемке результата выполненных работ по договору данные недостатки не могли быть установлены.

В силу части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является одним из доказательств по делу, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит исследованию и оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их совокупности, суды пришли к обоснованному выводу о том, что работы подрядчиком были выполнены с отступлением от требований к качеству работ. Оснований не доверять выводам экспертов, предупрежденных об уголовной ответственности, принимая во внимание изложенные экспертами дополнительные пояснения по всем возникшим у суда и у сторон вопросам, не имеется. Заключение эксперта (как по первой, так и по дополнительной экспертизе) достаточно мотивировано, выводы эксперта ясны, противоречия в выводах эксперта отсутствуют. Вместе с тем судами приняты во внимание пояснения экспертов в судебных заседаниях. Доказательств, опровергающих выводы экспертного заключения, основанные по комплексном и всестороннем исследовании объекта экспертизы, в материалы дела не представлено (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Судами также установлено, что при проведении как первоначальной, так и дополнительной экспертизы установлено нарушение подрядчиком технологии производства работ.

Таким образом, как верно установлено судами, об установленных судебной экспертизой недостатках работ, выполненных ответчиком истец, предполагая добросовестность контрагента при выполнении обязательств, не знал, и знать не мог.

Вопреки доводам ответчика о том, что заказчик не вправе ссылаться на недостатки выполненных ответчиком работ, поскольку принял работы без замечаний, на момент приемки работ недостатки в работах общества "СК РостЕК", указанные в актах осмотра и заключениях, отсутствовали, материалами дела подтверждается, что недостатки возникли в ходе эксплуатации объекта.

Согласно пунктам 6.1-6.2 договоров субподрядчик гарантирует надлежащее качество работ. Гарантии качества распространяются на все работы, выполненные субподрядчиком по договорам, материалы и оборудование, смонтированное на объекте. Приемка работ по договорам без замечаний не освобождает ответчика от ответственности за надлежащее качество результата выполненных работ в гарантийный период.

Кроме того, из разъяснений пункта 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" следует, что генподрядчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной субподрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом. Следовательно, работы, выполненные с отступлением от условий договора, требований строительных норм и правил, не могут считаться выполненными.

При этом судами правомерно рассмотрены и отклонены доводы ответчика о том, что заключение N 32-17 является ненадлежащим доказательством, поскольку подготовлено после демонтажа работ. Как верно установлено судами и подтверждается материалами дела (в том числе свидетельскими показаниями участника обследования), непосредственно обследование производилось до демонтажа результата работ. Сам текст заключения подготовлен после демонтажа результата работ, что не порочит выводы внесудебной экспертизы, особенно с учетом того обстоятельства, что подрядчик был приглашен на проведение обследования, однако явку своего представителя не обеспечил, документально выводы указанного заключения не опроверг.

Довод о том, что результат работ был уничтожен и не мог быть обследован, обоснованно признан судом апелляционной инстанции неподтвержденным и противоречащим фактическим обстоятельствам спора.

Доводы ответчика о том, что объем и расположение дефектов рекламационными актами и заключением N 32-17 не определены, отклонены судами как не соответствующие фактическим обстоятельствам дела. Так, как указано судами, в акте осмотра от 06.12.2016 расположение зафиксированных недостатков указано - 1-6 подъезды с 1 по 25 этаж, ответчик на составление акта вызывался, акт получил, не оспаривал. В рекламационном акте от 26.01.2018 по 5 и 6 подъездам также подробно прописываются недостатки, и помещения, в которых недостатки обнаружены, ответчик акт подписал без возражений. В заключении N 32-17 объемы и расположения дефектов помещений лифтовых холлов и тамбуров подробно прописаны на стр. 18, подтверждены фотографиями N 2, 3, 5, 6, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 24, 25, 32, 34 в Приложении 3 к заключению. Таким образом, объем и расположение дефектов были надлежащим образом документально зафиксированы и ранее ответчиком не оспаривались.

Относительно доводов заявителя жалобы о недоказанности дефектов 4, 5 и 6 подъездов дома в связи с отсутствием экспертизы данных подъездов в нарушение условий договора, суд апелляционной инстанции обоснованно отметил следующее.

Заключение N 32-17 составлено по результатам обследования 4 секций дома в осях И...А, о чем подробно указано в заголовке заключения и на стр. 5 заключения. Четыре секции в осях И....А дома соответствуют подъездам N 1-4 дома, данный факт сторонами при рассмотрении дела подтвержден.

Раздел 6 договоров N БТФ-0407/15 от 04.06.2015 и N БТФ-0266/15 от 10.02.2015, регулирующий порядок предъявления субподрядчику претензий по качеству в гарантийный период, не предусматривает условия о проведении экспертизы в отсутствие спора сторон по выявленным недостаткам.

Акт осмотра от 06.12.2016 по подъездам 1-6 ответчик не оспаривал, рекламационный акт от 26.01.2018 по аналогичным недостаткам в подъездах N 5 и 6 ответчик подписал без возражений.

Поскольку на составление акта осмотра от 06.12.2016 ответчик не явился, в части недостатков работ ответчика в подъездах N 1-4 дома, несмотря на отсутствие спора с ответчиком, была проведена экспертиза, но по недостаткам работ в подъездах N 5-6 дома ответчик подписал рекламационный акт от 26.01.2018 без возражений, в связи с чем необходимость проведения экспертизы по подъездам N 5 и 6 отсутствовала.

Как установлено судами, дефекты работ общества "СК РостЕК", зафиксированные в подъездах N 5 и 6, были аналогичны дефектам, установленным по подъездам N 1-4, по характеристикам и объемам. С учетом того, что проектная документация, по которой производился расчет стоимости работ, подлежащих выполнению, по подъездам N 3 и 4 идентична проектной документации по подъездам N 5 и 6, стоимость работ по ремонту данных подъездов одинакова.

С учетом выводов первоначальной и дополнительной экспертизы суды установили, что размер убытков истца составляет сумму 8 255 307 руб. 38 коп. из которых: 3 865 978 руб. 38 коп. работ по усилению перегородки между лифтовым холлом и тамбуром; замена конструкций отделки лифтового холла, тамбура секции в осях И-Ж, Ж-Е (подъезды N 3, 4 жилого дома) - 1 113 792 руб.; замена конструкций отделки лифтового холла, тамбура секции в осях 5-6 (подъезд N 1 жилого дома) - 1 082 688 руб.; замена конструкций отделки лифтового холла, тамбура секции в осях Д-5 (подъезд N 2 жилого дома) - 1 079 057 руб.; замена конструкций отделки лифтового холла, тамбура секции в осях И-Ж, Ж-Е (подъезды N 5, 6 жилого дома) - 1 113 792 руб.

При этом размер убытков 3 865 978 руб. 38 коп. по усилению перегородки определен на основании вывода первоначальной экспертизы. Размер убытков по замене конструкций лифтового холла, тамбуров в соответствующих осях определен как сумма разделов 1, 2, 4 составленных экспертами при проведении дополнительной экспертизы локальных сметных расчетов.

Размер убытков ответчиком арифметически не оспорен, контррасчет не представлен.

Учитывая, что в результате проведенной по заказу истца экспертизы качества работы, а также с учетом выводов судебной и дополнительной экспертиз обнаружены дефекты, ответственность за устранение которых несет субподрядчик (статьи 721, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации) и которые субподрядчиком не устранены, суды пришли к правильному выводу о том, что расходы истца, которые он должен будет понести на самостоятельное устранение недостатков, подлежат отнесению на ответчика на основании статей 15, 393, пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом судами установлено и материалами дела подтверждено, что, подписывая акты скрытых работ, генеральный подрядчик был осведомлен о способе выполнения работ по монтажу каркаса и дал согласие на выполнение последующих работ, подтвердив тем самым надлежащее выполнение работ ответчиком.

Судами принято во внимание, что и субподрядчик, и генеральный подрядчик являются профессионалами в сфере строительства. В связи с чем, подписывая акты на скрытые работы, генеральный подрядчик имел возможность квалифицированно произвести оценку соответствия выполненных работ требованиям договора, строительным нормам и правилам, оценить возможности изменения проектного решения.

Субподрядчик, также являясь профессиональным участником отношений по строительству несет ответственность за качество выполненных им работ на началах риска; при выявлении недочетов в проектной документации с учетом положений статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчик должен был предвидеть неблагоприятные последствия выполнения работ, предупредить генерального подрядчика о данных обстоятельствах, о необходимости разработки иного проекта по выполнению указанных строительных работ. Доказательства уведомления подрядчиком генерального подрядчика о соответствующих обстоятельствах в материалы дела не представлены.

При таких обстоятельствах, с учетом конкретных обстоятельств дела судами установлена смешанная вина генерального подрядчика 30 % и субподрядчика 70 %, в связи с чем исковые требования обоснованно удовлетворены судами частично на 70 % от заявленных требований в соответствии с нормами статей 15, 393, 721-724, пункта 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Доводы заявителя жалобы о недоказанности вины ответчика в причиненных истцу убытков на основании заключения N 32-17 и рекламационных актов, правомерно признаны апелляционным судом не соответствующими условиям договоров, в соответствии с которыми акты, фиксирующие недостатки, составляются именно по дефектам субподрядчика с его участием, как виновного лица. Следовательно, вызов ответчика на составление акта и его последующее составление с участием субподрядчика, как исполнителя работ, само по себе устанавливает его вину в согласованном сторонами условиями договоров порядке (пункт 6.3 договоров).

В силу пункта 11.3 договоров при несогласии субподрядчика с предъявленными ему для устранения недостатками работ, он вправе потребовать проведения экспертизы. Данным правом ответчик не воспользовался, проведение экспертизы в порядке пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации не организовал. Иного суду не доказано.

Как установлено судами, заключение N 32-17 было составлено по результатам технического обследования выполненных конструкций отделки стен (СМЛ и металлический каркас) в МОП на объекте Рассветная 6/2 в 1-4 подъездах. Заключением были установлены дефекты отделки МОП и причины дефектов - некачественное выполнение работ по отделке МОП.

Поскольку отделочные работы в МОП дома по ул. Рассветная 6/2, г. Екатеринбург, выполнялись исключительно ответчиком, суды пришли к выводу о том, что заключение N 32-17 о некачественном выполнении работ по отделке МОП заявленного дома является доказательством вины ответчика.

Доводы ответчика относительно того, что экспертное заключение от 30.08.2019 N 56-2019.08 не может рассматриваться в качестве надлежащего доказательства по делу, правомерно отклонены судом апелляционной инстанции, поскольку, считая объемы работ, подлежащих выполнению в соответствии с указанным заключением эксперта, завышенными, ответчик, тем не менее, каких-либо возражений относительно выводов указанной экспертизы при рассмотрении дела не заявил. Контррасчеты, обосновывающие указанные замечания, ответчиком в материалы дела также не представлены. Как верно указано апелляционным судом, доводы ответчика о недостоверности заключения от 30.08.2019 N 56-2019.08 документально не обоснованы, убедительных и достоверных доказательств, опровергающих выводы заключения N 56-2019.08 от 30.08.2019, ответчиком в материалы дела не представлено (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Ссылки общества "СК РостЕК" на то, что истец не вправе предъявлять ответчику претензии но качеству материалов, использованных в выполненных работах, поскольку, подписывая акты скрытых работ без возражений, истец согласовал замену профилей КНАУФ на сторонних производителей обоснованно отклонены апелляционным судом, поскольку из материалов дела усматривается, что во всех актах скрытых работ на монтаж металлоконструкций в качестве документа, подтверждающего качество материала, зафиксирован сертификат соответствия N РОСС RU.CM40. Н00099 производителя КНАУФ. Следовательно, при подписании актов скрытых работ истец, не являясь экспертом по отделочным материалам, был убежден, что ответчиком на выполнение работ использованы материалы в соответствии с требованиями проектной документации и договора. Между тем, заключением N 32-17 установлено и ответчиком не оспаривается, что при выполнении работ ответчик произвел замену металлопрофиля системы КНАУФ на материалы сторонних производителей.

Таким образом, судами верно установлено, что ответчиком при выполнении работ были грубо нарушены требования проектной документации к качеству материалов.

Довод ответчика о том, что дефекты, зафиксированные в работах ответчика, являются следствием усадочных явлений объекта истца со ссылкой на заключение N 32-17, которое, по его мнению, является доказательством невиновности ответчика, судом апелляционной инстанции не приняты во внимание, поскольку противоречат буквальному толкованию выводов, изложенных на стр. 18, 26, 31 заключения, на которые ссылается ответчик, из которых следует, что усадочные трещины образовались в результате температурных деформаций и усушки материала листов, а не дома. Усадку дома эксперт в качестве причины возникновения дефектов стен лифтовых холлов и тамбуров не называет.

Ссылка ответчика о том, что недостатки выполненных работ носили явный характер, в связи с чем на основании пунктов 2, 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик лишается права ссылаться на данные недостатки, также обоснованно отклонена судами, поскольку на момент приемки работ недостатки отсутствовали, возникли в ходе эксплуатации объекта.

Указание кассатора на то, что данные убытки не могут быть предъявлены к обществу "СК РостЕК", поскольку должны предъявляться к третьим лицам, допустившим данные недостатки, судами отклонены, поскольку вопросы качества выполнения третьими лицами ремонта по устранению недостатков работ, выполненных ответчиком, не являлись предметом рассмотрения по настоящему делу. При этом недостатки ремонта третьих лиц не могут являться основанием для освобождения ответчика от ответственности за качество собственных работ. Какие-либо препятствия к устранению ответчиком выявленных недостатков самостоятельно, в соответствии с принятыми им на себя гарантийными обязательствами по договорам, отсутствовали, а иного ответчиком не доказано.

Иные доводы заявителя, изложенные в кассационной жалобе, являлись предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций, им дана надлежащая правовая оценка и сводятся, по сути, лишь к переоценке установленных по делу обстоятельств. При этом заявитель фактически ссылается не на незаконность обжалуемых судебных актов, а выражает несогласие с произведенной судом оценкой доказательств, просит еще раз пересмотреть данное дело по существу, переоценить имеющиеся в деле доказательства.

Суд кассационной инстанции полагает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судами установлены, все доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов у суда кассационной инстанции не имеется (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Нарушений норм материального или процессуального права, являющихся основанием для отмены судебных актов (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом округа не установлено.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отмене не подлежат. Основания для удовлетворения кассационной жалобы отсутствуют.

Поскольку определением Арбитражного суда Уральского округа от 18.03.2020 заявителю жалобы была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины, в соответствии с положениями части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации с общества "СК РостЕК" в доход федерального бюджета подлежит взысканию 3000 руб. государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 25.09.2019 по делу N А60-51822/2018 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.01.2020 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания РостЕК" - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания РостЕК" в доход федерального бюджета 3000 руб. государственной пошлины по кассационной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.А. Столяров

Судьи

В.А. Купреенков Т.В. Сулейменова