Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 января 2020 г. N 17АП-17109/19

г. Пермь

14 января 2020 г.

Дело N А60-51822/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 13 января 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 января 2020 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гребенкиной Н.А.,

судей Лесковец О.В., Сусловой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Балтаевой Р.Н.,

при участии в судебном заседании, проведенном с использованием систем видеоконференц-связи, организованной Арбитражным судом Свердловской области, от истца, ООО "ЛСР. Строительство-Урал": Храмова О.А. по доверенности от 25.01.2019;

от ответчика, ООО "Строительная компания Ростек": Шарипов И.Ф., директор на основании решения от 01.02.2019 N 28; Воронов Д.К. по доверенности от 15.11.2018;

в отсутствие представителей третьих лиц,

извещенных о месте и времени рассмотрения дела надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании посредством использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Свердловской области апелляционную жалобу апелляционную жалобу ответчика, ООО "Строительная компания Ростек",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 25 сентября 2019 года

по делу N А60-51822/2018

по иску ООО "ЛСР. Строительство-Урал" (ОГРН 1116670020280, ИНН 6670345033)

к ООО "Строительная компания Ростек" (ОГРН 1076673006728, ИНН 6673161108),

третьи лица: ООО "Альтерком" (ОГРН 1146685027983, ИНН 6685068230), ООО "ЕкбСтройСервис" (ОГРН 1146670029812, ИНН 6670429727),

о взыскании убытков,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ЛСР. Строительство-Урал" (далее - ООО "ЛСР. Строительство-Урал") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковыми требованиями, уточненными истцом на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания РостЕК" (далее - ООО "СК РостЕК") расходов на устранение недостатков выполненных работ в размере 8 255 307 руб. 38 коп., в том числе:

- 3 865 978 руб. 38 коп. работ по усилению перегородки между лифтовым холлом и тамбуром;

- замена конструкций отделки лифтового холла, тамбура секции в осях И-Ж, Ж-Е (подъезды N 3, 4 жилого дома) - 1 113 792 руб.;

-замена конструкций отделки лифтового холла, тамбура секции в осях 5-6 (подъезд N 1 жилого дома) - 1 082 688 руб.;

- замена конструкций отделки лифтового холла, тамбура секции в осях Д-5 (подъезд N 2 жилого дома) - 1 079 057 руб.;

- замена конструкций отделки лифтового холла, тамбура секции в осях И-Ж, Ж-Е (подъезды N 5, 6 жилого дома) - 1 113 792 руб.

В судебном заседании 04.12.2018 судом первой инстанции по ходатайству истца в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц без самостоятельных требований на предмет спора привлечены: ООО "Альтерком", ООО "ЕКБСтройСервис".

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 25.09.2019 исковые требования удовлетворены частично: с ответчика в пользу истца взыскано 5 778 715 руб. 17 коп., а также 33 443 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, понесенных при подаче иска; в остальной части иска отказано.

Ответчик с принятым по делу судебным актом не согласился, обжаловал его в апелляционном порядке, просил решение суда отменить и принять по делу новое решение об отказе в удовлетворении требований.

В апелляционной жалобе приведены доводы о том, что объем и расположение дефектов рекламационными актами и заключением N 32-17 не определены. Считает заключение N 32-17 ненадлежащим доказательством по делу, поскольку такое заключение подготовлено после демонтажа работ. Указал на недоказанность дефектов 4, 5 и 6 подъездов домов в связи с отсутствием экспертизы названных объектов в нарушение условий договора. При этом ответчик отмечает, что заключением N 32-17 и рекламационными актами вина ответчика не установлена. Экспертное заключение N 56-2019.08 от 30.08.2019, по мнению заявителя жалобы, использоваться не может.

Кроме того, ответчик приводит доводы о том, что истец не вправе предъявлять ему претензии по качеству материалов, использованных в выполненных работах, поскольку, подписывая акты скрытых работ без возражений, истец согласовал замену профилей КНАУФ на сторонних производителей. Считает, что заказчик не вправе ссылаться на недостатки работ, поскольку работы приняты без замечаний. Дефекты, зафиксированные в работах ответчика, являются следствием усадочных явлений объекта истца.

Считает, что истец не вправе требовать взыскания расходов, которые он должен будет понести на устранение недостатков, поскольку ремонтные работы уже выполнены и расходы реально понесены. Возражал против взыскания истцом убытков, установленных экспертизой ССТЭ N 4-19.

Возражая на доводы апелляционной жалобы, ответчиком на основании статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации направлен письменный отзыв.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители заявителя жалобы доводы апелляционной жалобы поддержали, просили решение суда отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить; представители истца с доводами апелляционной жалобы не согласились по изложенным в отзыве основаниям, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, просили оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционным судом жалоба рассмотрена в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей привлеченных к участию в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО "ЛСР. Строительство-Урал" (генподрядчик) и ООО "СК РостЕК" (субподрядчик) был заключен договор подряда от 10.02.2015 N БТФ-0266/15 на выполнение комплекса строительно-монтажных работ, по которому субподрядчик принял на себя обязательства по выполнению внутренних отделочных работы на объекте "Жилая застройка в границах улиц Сыромолотова - Рассветной - 40-летия Комсомола в Кировском районе г. Екатеринбурга. I очередь строительства. Участок N 2. Жилые дома N 2, 3. Жилой дом N 2" Четыре секции шестисекционного блокированного многоэтажного жилого дома (N 2А, 2Б по ПЗУ)".

Объектом выполнения работ по данному договору являлись: две секции (в осях М-Л и Л-К) шестисекционного блокированного жилого дома переменной этажности (N 2А по ПЗУ); две секции (в осях (И-Ж и Ж-Е) шестисекционного блокированного жилого дома N 2Б по ПЗУ).

Разрешением на ввод объекта в эксплуатацию N RU 66302000-5178-2015 от 30.10.2015 присвоен адрес: г. Екатеринбург, ул. Рассветная, д. 6, корп. 2 (подъезд 3,4, 5, 6).

Кроме того, между ООО "ЛСР. Строительство-Урал" (генподрядчик) и ООО "СК РостЕК" (субподрядчик) был заключен договор подряда от 04.06.2015 N БТФ-0407/15 на выполнение комплекса строительно-монтажных работ, по которому субподрядчик должен был выполнить комплекс внутренних отделочные работы на объекте "Жилая застройка в границах улиц Сыромолотова - Рассветной - 40-летия Комсомола в Кировском районе г. Екатеринбурга. I очередь строительства. Участок N 2. Жилые дома N 2, 3. Жилой дом N 2". Две секции шестисекционного блокированного многоэтажного жилого дома (N 2В по ПЗУ)" - подъезд N 1-2 Рассветная 6/2 после ввода объекта в эксплуатацию (Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N RU 66302000-4145-2014 от 25.12.2015).

Согласно пунктам 6.1-6.2 договоров субподрядчик гарантирует надлежащее качество выполненных работ в соответствии с действующим законодательством РФ, техническими регламентами СНиП, сводами правил, национальными стандартами и условиями договора. Гарантии качества распространяются на все работы, выполненные субподрядчиком по договору, материалы и оборудование, смонтированные на объекте.

В соответствии с пунктом 6.3 договоров в случае обнаружения в течение гарантийного срока недостатков (дефектов) субподрядчик обязан устранить их за свой счет в согласованные с генподрядчиком сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего выявленные недостатки (дефекты), согласования порядка и сроков их устранения, субподрядчик обязан в срок, указанный в письменном извещении генподрядчика о выявленных недостатках (дефектах), направить своего представителя. При отказе субподрядчика от составления или подписания акта обнаруженных недостатков (дефектов) и недоделок генподрядчик составляет односторонний акт на основе заключения независимой экспертизы.

В обоснование иска истцом приведены доводы о том, что ООО "ЛСР. Строительство-Урал" в период действия гарантийного срока были обнаружены дефекты работ, выполненных ООО "СК РостЕК", о чем 02.12.2016 в адрес субподрядчика была направлена телеграмма с уведомлением о дате и времени составления рекламационного акта.

В указанное телеграммой время - 06.12.2016 на составление рекламационного акта субподрядчик не явился.

Рекламационный акт по факту обнаруженных недостатков выполненных работ был составлен и подписан ООО "ЛСР. Строительство-Урал" в отсутствие ООО "СК РостЕК" в одностороннем порядке в присутствии третьих лиц, не являющихся стороной договора.

При составлении рекламационного акта было установлено, что на объекте по адресу: г. Екатеринбург, ул. Рассветная, 6/2, имеются недостатки выполненных субподрядчиком работ в подъездах N 1-6 с 1 по 25 этажи:

- в лифтовых холлах - вертикальные и горизонтальные трещины в местах стыка листов СМЛ (стекломагниевого листа), отслоение отделочного слоя, деформация поверхности стен;

- трещины в местах сопряжения плит СМЛ по перегородке, отсекающей тамбур и лифтовой холл.

Претензиями N 17-01/1390 от 07.12.2016, N 17-01/1391 от 07.12.2016 ООО "ЛСР. Строительство-Урал" потребовало от субподрядчика устранения выявленных недостатков в соответствии с условиями договоров.

Обязательства ООО "СК РостЕК" по устранению выявленных недостатков выполнены не были.

В связи с отказом ООО "СК РостЕК" от устранения недостатков выполненных работ генподрядчик инициировал проведение экспертизы в соответствии с условиями пункта 11.3 договоров, уведомив субподрядчика о дате, времени и месте проведения экспертизы телеграммой от 21.11.2017.

По результатам проведенного технического обследования выполненных конструкций на объекте по адресу: г. Екатеринбург, ул. Рассветная, 6/2, было установлено, что основными причинами образования дефектов является некачественное выполнение субподрядчиком работ по договорам: использование некачественных материалов; использование материалов производителей, не предусмотренных договором; нарушение технологии монтажа конструкций и обработки материалов.

В связи с длительным уклонением субподрядчика от выполнения обязательств по договорам генподрядчик устранил часть выявленных недостатков в подъездах N 1-4 объекта по адресу: г. Екатеринбург, ул. Рассветная, 6/2, самостоятельно с привлечением третьих лиц: ООО "ЕКБСтройСервис" (ИНН 6670429727) и ООО "Альтерком" (ИНН 6685068230). Стоимость работ по устранению выявленных недостатков составила 3 351 046 руб. 50 коп. (акты КС-2 и КС-3).

Требование N 05-01/0320 от 19.02.2018 ООО "ЛСР. Строительство-Урал" к ООО СК "РостЕК" о возмещении расходов на устранение недостатков в размере 3 351 046 руб. 50 коп. осталось без удовлетворения.

22.01.2018 ООО "ЛСР. Строительство-Урал" направило в адрес ООО СК "РостЕК" телеграмму с вызовом на повторный осмотр части не устраненных недостатков - в подъездах N 5-6 объекта по договору N БТФ-0266/15 от 10.02.2015.

Рекламационным актом N 26/2018 от 26.01.2018 в присутствии представителей сторон договора подтверждены недостатки выполненных субподрядчиком работ.

Претензией за исх. N 17-01/3198 от 06.02.2018 ООО "ЛСР. Строительство-Урал" потребовало от субподрядчика устранения недостатков в соответствии с условиями договора.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения генерального подрядчика в арбитражный суд с указанным иском.

Руководствуясь статьями 15, 393, 404, 721-724, 755, 756 Гражданского кодекса Российской Федерации, выводами первоначальной и дополнительной экспертизы, в соответствии с которыми установлено нарушение подрядчиком технологии производства работ, и с учетом конкретных обстоятельств дела, суд первой инстанции установил смешанную вину генерального подрядчика 30 % и субподрядчика 70 %, в связи с чем исковые требования признаны судом подлежащими частичному удовлетворению в размере 70 % от заявленной суммы иска в сумме 5 778 715 руб. 17 коп. В удовлетворении остальной части иска суд отказал.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав пояснения явившихся в судебное заседание представителей сторон, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Проанализировав условия заключенных сторонами договоров, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что сторонами заключены договоры строительного подряда. Следовательно, правоотношения сторон регулируются параграфами 1, 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу положений пункта 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также не полученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 по смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение.

Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Таким образом, в порядке статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации бремя доказывания распределяется следующим образом: истец, заявивший о взыскании убытков, доказывает, что именно ответчик является лицом, в результате действий которого возник ущерб, а также факты причинения вреда и наличия убытков; в свою очередь, на ответчика, заявляющего об освобождении его от возмещения вреда, возлагается обязанность доказать отсутствие причинной связи между его действиями и причиненным истцу ущербом, и, что вред причинен не по его вине, при этом его вина в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Обращаясь в арбитражный суд с настоящим иском, генеральный подряд- чик заявлял о том, что именно ответчик является лицом, в результате действий которого у истца возникли убытки в виде расходов на устранение недостатков работ субподрядчика, о факте причинения вреда, наличии причинно-следственной связи между ненадлежащим выполнении работ субподрядчиком и привлечении сторонних организаций для устранения недостатков.

В силу статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации при выполнении работ подрядчиком с отступлением от договора подряда заказчик не освобождается от оплаты выполненных работ, а вправе потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, или соразмерного уменьшения установленной за работу цены; или возмещение своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Исходя из толкования поименованной нормы, заказчик вправе воспользоваться одной из перечисленных в ней мер ответственности подрядчика за выполнение им работ с ненадлежащим качеством.

Пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

Согласно пункту 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Пунктом 2 статей 755, 756 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока; предельный срок обнаружения недостатков составляет пять лет.

Как усматривается из материалов дела, выявленные в пределах гарантийного срока недостатки работ, не устранены ответчиком.

Из материалов дела следует и судом установлено, что истец обращался ответчику с требованием об устранении выявленных недостатков, однако, требование истца не исполнено в разумный срок.

В ходе судебного разбирательства ответчик оспаривал факт наличия недостатков и размер расходов, понесенных на устранение недостатков, для про- верки указанных доводов судом первой инстанции проведены основная и дополнительная судебные экспертизы.

В силу части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является одним из доказательств по делу, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит исследованию и оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их совокупности, суд первой инстанции пришел к обоснованными выводу о том, что работы подрядчиком были выполнены с отступлением от требований к качеству работ. Оснований не доверять выводам экспертов, предупрежденных об уголовной ответственности, принимая во внимание изложенные экспертами дополнительные пояснения по всем возникшим у суда и у сторон вопросам, не имеется. Заключение эксперта (как по первой, так и по дополнительной экспертизе) достаточно мотивировано, выводы эксперта ясны, противоречия в выводах эксперта отсутствуют. Вместе с тем судом первой инстанции приняты во внимание пояснения экспертов в судебных заседаниях. Доказательств, опровергающих выводы экспертного заключения, основанные по комплексном и всестороннем исследовании объекта экспертизы, в материалы дела не представлено (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Судом первой инстанции также установлено, что при проведении как первоначальной, так и дополнительной экспертизы установлено нарушение подрядчиком технологии производства работ.

При этом судом первой инстанции рассмотрены и отклонены доводы ответчика о том, что заключение N 32-17 является ненадлежащим доказательством, поскольку подготовлено после демонтажа работ.

Аналогичные доводы приведены в апелляционной жалобе. Однако, как верно установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела (в том числе свидетельскими показаниями участника обследования), непосредственно обследование производилось вопреки доводам жалобы до демонтажа результата работ. Сам текст заключения подготовлен после демонтажа результата работ, что не порочит выводы внесудебной экспертизы, особенно с учетом того обстоятельства, что подрядчик был приглашен на проведение обследования, однако явку своего представителя не обеспечил, документально выводы указанного заключения не опроверг. Доводы ответчика о том, что результат работ ООО "СК РостЕК" был уничтожен и не мог быть обследован, признается судом апелляционной инстанции голословным, противоречит верно установленным судом первой инстанции фактическим обстоятельствам спора с учетом вышеизложенного.

Доводы апеллянта о том, что объем и расположение дефектов рекламационными актами и заключением N 32-17 не определены, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Так, в акте осмотра от 06.12.2016 расположение зафиксированных недостатков указано - 1-6 подъезды с 1 по 25 этаж, ответчик на составление акта вызывался, акт получил, не оспаривал. В рекламационном акте от 26.01.2018 по 5 и 6 подъездам также подробно прописываются недостатки, и помещения, в которых недостатки обнаружены, ответчик акт подписал без возражений. В заключении N 32-17 объемы и расположения дефектов помещений лифтовых холлов и тамбуров подробно прописаны на стр. 18, подтверждены фотографиями N 2, 3, 5, 6, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 24, 25, 32, 34 в Приложении 3 к заключению.

Таким образом, объем и расположение дефектов были надлежащим образом документально зафиксированы и ранее ООО "СК РостЕК" не оспаривались.

Относительно доводов заявителя апелляционной жалобы о недоказанности дефектов 4, 5 и 6 подъездов дома в связи с отсутствием экспертизы данных подъездов в нарушение условий договора, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

Заключение N 32-17 составлено по результатам обследования 4 секций дома в осях И...А, о чем подробно указано в заголовке заключения и на стр. 5 заключения. Четыре секции в осях И....А дома соответствуют подъездам N 1-4 дома, данный факт сторонами при рассмотрении дела подтвержден.

Раздел 6 договоров N БТФ-0407/15 от 04.06.2015 и N БТФ-0266/15 от 10.02.2015, регулирующий порядок предъявления субподрядчику претензий по качеству в гарантийный период, не предусматривает условия о проведении экспертизы в отсутствие спора сторон по выявленным недостаткам.

Акт осмотра от 06.12.2016 по подъездам 1-6 ответчик не оспаривал, рекламационный акт от 26.01.2018 по аналогичным недостаткам в подъездах N 5 и 6 ответчик подписал без возражений.

Поскольку на составление акта осмотра от 06.12.2016 ответчик не явился, в части недостатков работ ответчика в подъездах N 1-4 дома, несмотря на отсутствие спора с ООО "СК РостЕК", была проведена экспертиза, но по недостаткам работ в подъездах N 5-6 дома ответчик подписал рекламационный акт от 26.01.2018 без возражений, в связи с чем необходимость проведения экспертизы по подъездам N 5 и 6 отсутствовала.

Дефекты работ ООО "СК РостЕК", зафиксированные в подъездах N 5 и 6, были аналогичны дефектам, установленным по подъездам N 1-4, по характеристикам и объемам, т.е. работы по устранению недостатков те же. С учетом того, что проектная документация, по которой производился расчет стоимости работ, подлежащих выполнению, по подъездам N 3 и 4 идентична проектной документации по подъездам N 5 и 6, стоимость работ по ремонту данных подъездов одинакова.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о недоказанности вины ответчика в причиненных истцу убытков на основании заключения N 32-17 и рекламационных актов, не соответствуют условиям договоров (пункт 6.3), в соответствии с которыми акты, фиксирующие недостатки, составляются именно по дефектам субподрядчика с его участием, как виновного лица.

Следовательно, вызов ответчика на составление акта и его последующее составление с участием субподрядчика, как исполнителя работ, само по себе устанавливает его вину в согласованном сторонами условиями договоров порядке (пункт 6.3).

В силу пункта 11.3 договоров при несогласии субподрядчика с предъявленными ему для устранения недостатками работ, он вправе потребовать проведения экспертизы. Данным правом ответчик не воспользовался, проведение экспертизы в порядке пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации не организовал. Иного суду не доказано.

Заключение N 32-17 было составлено по результатам технического обследования выполненных конструкций отделки стен (СМЛ и металлический каркас) в МОП на объекте Рассветная 6/2 в 1-4 подъездах. Заключением были установлены дефекты отделки МОП и причины дефектов - некачественное выполнение работ по отделке МОП.

Поскольку отделочные работы в МОП дома по ул. Рассветная 6/2, г. Екатеринбург, выполнялись исключительно ООО "СК РостЕК", то заключение N 32-17 о некачественном выполнении работ по отделке МОП заявленного дома является доказательством вины ООО "СК РостЕК".

Относительно доводов ответчика по экспертному заключению N 56-2019.08 от 30.08.2019 суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что считая объемы работ, подлежащих выполнению в соответствии с указанным заключением эксперта, завышенными, ответчик, тем не менее, каких-либо возражений по экспертизе N 56-2019.08 от 30.08.2019 при рассмотрении дела в суде первой инстанции не заявляет. Контррасчеты, обосновывающие указанные замечания, ответчиком в материалы дела также не представлены. Доводы ответчика о недостоверности заключения N 56-2019.08 от 30.08.2019 документально не обоснованы, убедительных и достоверных доказательств, опровергающих выводы заключения N 56-2019.08 от 30.08.2019, ответчиком в материалы дела не представлено (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Ссылки ООО "СК РостЕК" на то, что истец не вправе предъявлять ответчику претензии но качеству материалов, использованных в выполненных работах, поскольку, подписывая акты скрытых работ без возражений, истец согласовал замену профилей КНАУФ на сторонних производителей признаются судом апелляционной инстанции не состоятельными.

Из материалов дела усматривается, что во всех актах скрытых работ на монтаж металлоконструкций в качестве документа, подтверждающего качество материала, зафиксирован сертификат соответствия N РОСС RU.CM40. Н00099 производителя КНАУФ.

Следовательно, при подписании актов скрытых работ истец, не являясь экспертом по отделочным материалам, был убежден, что ответчиком на выполнение работ использованы материалы в соответствии с требованиями проектной документации и договора.

Между тем, заключением N 32-17 установлено и ООО "СК РостЕК" не оспаривается, что при выполнении работ ответчик произвел замену металлопрофиля системы КНАУФ на материалы сторонних производителей.

Таким образом, ООО "СК РостЕК" при выполнении работ были грубо нарушены требования проектной документации к качеству материалов. По утверждению истца, документы, подтверждающие использование надлежащих материалов, при сдаче работ ООО "ЛСР. Строительство-Урал" были сфальсифицированы, ответчик сознательно ввел истца в заблуждение относительно качества выполненных работ, действуя недобросовестно.

Доводы ответчика о том, что заказчик не вправе ссылаться на недостатки работ ООО "СК РостЕК", поскольку принял работы без замечаний, также не могут быть приняты судом апелляционной инстанции. На момент приемки работ недостатки в работах ООО "СК РостЕК", указанные в актах осмотра и заключениях, отсутствовали, материалами дела подтверждается, что недостатки возникли в ходе эксплуатации объекта. Согласно пунктам 6.1-6.2 договоров субподрядчик гарантирует надлежащее качество работ. Гарантии качества распространяются на все работы, выполненные субподрядчиком по договорам, материалы и оборудование, смонтированное на объекте. Приемка работ по договорам без замечаний не освобождает ответчика от ответственности за надлежащее качество результата выполненных работ в гарантийный период.

Приведенные в апелляционной жалобе ссылки ответчика на то, что дефекты, зафиксированные в работах ответчика, являются следствием усадочных явлений объекта истца, мотивированы заключением N 32-17, которое, по его мнению, является доказательством невиновности ООО "СК РостЕК", поскольку стр. 18, 26, 31 заключения устанавливает усадочные явления, как причины появления дефектов стекломагниевых листов (далее - СМЛ).

Однако, исходя из буквального толкования выводов, изложенных на стр. 18, 26, 31 заключения, на которые ссылается ответчик, следует, что усадочные трещины образовались в результате температурных деформаций и усушки материала листов, а не дома. Усадку дома эксперт в качестве причины возникновения дефектов стен лифтовых холлов и тамбуров не называет.

Технология КНАУФ, в соответствии с которой ООО "СК РостЕК" должен был выполнить работы по договорам подряда, предусматривает выполнение противоусадочных мероприятий при монтаже конструкций: у стекломагниевых листов должно быть гибкое сопряжение - ни один лист не должен был плотно примыкать друг к другу. По факту СМЛ были установлены вплотную, что является нарушением, без обработки краев СМЛ надлежащим образом (стр. 31 заключения).

Разъяснения ответчика в апелляционной жалобе о том, что обработка срезов СМЛ проводилась путем установки перфорированных уголков, не подлежат рассмотрению, поскольку в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ответчик соответствующих доводов не заявлял (часть 3 статьи 257, части 1 и 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Относительно доводов ответчика о том, что истец не вправе требовать взыскания расходов, которые он должен будет понести па устранение недостатков, поскольку ремонтные работы уже выполнены и расходы реально понесены, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

Первоначально истцом были заявлены требования о взыскании расходов, понесенных на оплату третьим лицам стоимости ремонта по устранению недостатков в работах ответчика.

Ответчик с суммой заявленных требований не согласился и потребовал оценки стоимости расходов, понесенных истцом на устранение недостатков.

Судебной экспертизой ССТЭ N 04-19 установлено, что оценить рыночную стоимость работ, выполненных ООО "Альтерком" и ООО "ЕКБСтройСервис", не представляется возможным.

При рассмотрении настоящего спора суд первой инстанции вопреки доводам апелляционной жалобы правомерно исходил из того, что невозможность оценить стоимость расходов, понесенных истцом на устранение недостатков в качестве оплаты ООО "Альтерком" и ООО "ЕКБСтройСервис", с учетом всех обстоятельств дела сама по себе не является основанием для отказа в иске о взыскании стоимости убытков, поскольку в таком случае размер убытков может быть определен в виде величины расходов, которые истец должен бы был понести для восстановления нарушенного права (статья 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7).

Для определения расходов, которые истец должен бы был понести, была проведена дополнительная судебная экспертиза, стоимость убытков была установлена и ответчиком не оспаривалась.

Исковые требования ООО "ЛСР. Строительство-Урал" были уточнены в соответствии с установленным в судебных экспертизах размером убытков. При этом отклоняются доводы ответчика о том, что размер убытков, установленный экспертизой ССТЭ N 4-19, входит в размер убытков, установленный дополнительной экспертизой N 56-2019.08 от 30.09.2019. Эксперты указали, что расчет на усиление конструкций по экспертизе ССТЭ N 4-19 не учитывался в расчете стоимости работ по дополнительной экспертизе.

Истцом в соответствии с дополнительной экспертизой произведен расчет расходов, которые истец должен бы был понести для восстановления нарушенного права по подъездам N 1-4 объекта. Заключение N 32-17 было выполнено только по подъездам N 1-4 объекта, поскольку недостатки, обнаруженные в работах ответчика в гарантийный период по 5 и 6 подъездам, были подтверждены в рекламационном акте от 26.01.2018. без возражений.

Доводы ООО СК РостЕК о том, что истец не вправе ссылаться на недостатки (при монтаже перегородок между лифтовым холлом и тамбуром не применялся UA-профиль 75/40/2, который необходимо было установить в обрамление дверного проема по проекту в соответствии с альбомом КНАУФ; отсутствие съемной панели для доступа к компенсаторам размером 420*500 мм на 6, 9, 10, 14, 19 этажах в 1-6 подъездах дома), поскольку они являются явными, противоречат выводам судебной экспертизы, которые ответчиком документально не оспорены.

Судебной экспертизой установлено, что исполнительная документация (акты скрытых работ) на усиление дверного проема перегородки между лифтовым холлом и тамбуром, а так же монтаж съемных панелей на 6, 9, 10, 14, 19 этажах Генподрядчиком не подписывалась. Фактически часть работ по договору ответчиком не выполнялась и истцом не принималась. При приемке результата выполненных работ по договору данные недостатки не могли быть установлены.

Таким образом, об установленных судебной экспертизой недостатках работ ответчика ООО "ЛСР. Строительство-Урал", предполагая добросовестность контрагента при выполнении обязательств, не знало и знать не могло.

Согласно разъяснениям пункта 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", генподрядчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной субподрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

Следовательно, работы, выполненные с отступлением от условий договора, требований строительных норм и правил, не могут считаться выполненными.

Судом первой инстанции также рассмотрены и обоснованно отклонены доводы подрядчика о том, что недостатки выполненных работ носили явный характер, в связи с чем на основании пунктов 2, 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик лишается права ссылаться на данные недостатки. На момент приемки работ недостатки отсутствовали, возникли в ходе эксплуатации объекта.

В апелляционной жалобе ответчик также ссылается на то, что данные убытки не могут быть предъявлены к ООО "СК РостЕК", поскольку должны предъявляться к третьим лицам, выполнявшим ремонт, потому что третьи лица допустили данные недостатки. Кроме того, как отмечено ответчиком, стоимость работ по устранению данных недостатков входит в стоимость работ по устранению недостатков, рассчитанную дополнительной экспертизой N 56-2019.08 от 30.08.2019.

Между тем, вопросы качества выполнения третьими лицами ремонта по устранению недостатков работ ООО "СК РостЕК" не являются предметом рассмотрения по настоящему делу. Недостатки ремонта третьих лиц не могут являться основанием для освобождения ООО "СК РостЕК" от ответственности за качество собственных работ. Препятствия к устранению ответчиком выявленных недостатков самостоятельно в соответствии с принятыми им на себя гарантийными обязательствами по договорам отсутствовали, иного суду не доказано.

Доводы ответчика о причинах повреждения облицовки СМЛ вследствие некачественно изготовленной проектной документации со ссылкой на результаты судебной экспертизы признаются судом апелляционной инстанции не состоятельными.

Согласно судебной экспертизе проектные узлы с применением облицовки из СМЛ 10 мм в один слой не соответствуют пи одному типовому узлу альбомов КНАУФ, фрагменты которых представлены в проектной документации. Именно на этом основании экспертом была дана оценка качеству проектной документации истца. Между тем, нет каких-либо утвержденных строительных норм и правил, исключающих возможность применения СМЛ 10 мм в один слой на металлопрофиль для отделки помещений мест общего пользования жилого дома.

Альбомные решения КНАУФ разработаны производителем КНАУФ под материалы КНАУФ, носят исключительно рекомендательный характер и не являются обязательными для применения. С учетом того, что КНАУФ не производит СМЛ, отсутствие СМЛ в качестве рекомендуемого материала отделки в альбомных решениях данного производителя логично: для организации, которая производит, в т.ч. отделочные материалы, коммерчески не выгодно ссылаться на сторонних производителей.

Применение СМЛ в качестве облицовки МОП па металлопрофили КНАУФ - решение проектной организации, которая вправе разрабатывать собственные решения на основе комбинаций различных материалов разных производителей. Нарушением каких-либо СП и СНиП это не является.

При разработке проектных решений отделки МОП жилого дома, в частности лифтовых холлов и тамбуров, по качеству которых ООО "ЛСР. Строительство-Урал" выставляет претензии ООО "СК РостЕК", специалисты руководствовались техническими характеристиками СМЛ, показатели которых сопоставимы с отделочными материалами КНАУФ в соответствующих альбомных решениях и отвечают требованиям отделки МОП. В приложении к настоящим дополнениям приведены сравнительные таблицы по характеристикам СМЛ и отделочных материалов КНАУФ, рекомендованных для помещений МОП: ГВЛ и Аквапанель внутренняя.

На основе указанных выше данных ООО "ЛСР. Строительство-Урал", возражая против доводов апелляционной жалобы, поясняет, что проектные решения по отделке МОГ1 (лифтовых холлов и тамбуров) обоснованы и применимы.

С учетом выводов первоначальной и повторной экспертизы размер убытков по расчету суда первой инстанции определен верно в сумме 8 255 307 руб. 38 коп. из которых: 3 865 978 руб. 38 коп. работ по усилению перегородки между лифтовым холлом и тамбуром; замена конструкций отделки лифтового холла, тамбура секции в осях И-Ж, Ж-Е (подъезды N 3, 4 жилого дома) - 1 113 792 руб.; замена конструкций отделки лифтового холла, тамбура секции в осях 5-6 (подъезд N 1 жилого дома) - 1 082 688 руб.; замена конструкций отделки лифтового холла, тамбура секции в осях Д-5 (подъезд N 2 жилого дома) - 1 079 057 руб.; замена конструкций отделки лифтового холла, тамбура секции в осях И-Ж, Ж-Е (подъезды N 5, 6 жилого дома) - 1 113 792 руб.

Размер убытков 3 865 978 руб. 38 коп. по усилению перегородки определен на основании вывода первоначальной экспертизы. Размер убытков по замене конструкций лифтового холла, тамбуров в соответствующих осях определен как сумма разделов 1, 2, 4 составленных экспертами при проведении повторной экспертизы локальных сметных расчетов.

Размер убытков ответчиком арифметически не оспорен, контрасчет не представлен.

Таким образом, поскольку в результате проведенной по заказу истца экспертизы качества работы, а также с учетом выводов судебной и дополнительной экспертиз обнаружены дефекты, ответственность за устранение которых несет субподрядчик (статьи 721, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации) и которые субподрядчиком не устранены, постольку расходы истца, которые он должен будет понести на самостоятельное устранение недостатков, обоснованно отнесены судом первой инстанции на ответчика на основании статей 15, 393, пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Между тем с учетом конкретных обстоятельств дела, судом первой инстанции установлена смешанная вина генерального подрядчика 30 % и субподрядчика 70 %, в связи с чем исковые требования законно и обоснованно удовлетворены судом первой инстанции частично на 70 % от заявленных требований в соответствии с нормами статей 15, 393, 721-724, пункта 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что, подписывая акты скрытых работ, генеральный подрядчик был осведомлен о способе выполнения работ по монтажу каркаса и дал согласие на выполнение последующих работ, подтвердив тем самым надлежащее выполнение работ ответчиком.

Судом первой инстанции принято во внимание, что и субподрядчик, и генеральный подрядчик являются профессионалами в сфере строительства. В связи с чем, подписывая акты на скрытые работы, генеральный подрядчик имел возможность квалифицированно произвести оценку соответствия выполненных работ требованиям договора, строительным нормам и правилам, оценить возможности изменения проектного решения.

Субподрядчик, также являясь профессиональным участником отношений по строительству несет ответственность за качество выполненных им работ на началах риска; при выявлении недочетов в проектной документации с учетом положений статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчик должен был предвидеть неблагоприятные последствия выполнения работ, предупредить генерального подрядчика о данных обстоятельствах, о необходимости разработки иного проекта по выполнению указанных строительных работ.

Доказательства уведомления подрядчиком генерального подрядчика о соответствующих обстоятельствах в материалы дела не представлены.

Иные доводы ответчика судом апелляционной инстанции исследованы и отклонены, как не свидетельствующие о незаконности и необоснованности обжалуемого судебного акта и не влекущие его отмены.

Решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены (изменения) судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на заявителя в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 25 сентября 2019 года по делу N А60-51822/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.А. Гребенкина

Судьи

О.В. Лесковец О.В. Суслова