Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 29 октября 2020 г. N Ф09-6072/20 по делу N А07-20737/2019

Екатеринбург

29 октября 2020 г.

Дело N А07-20737/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2020 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 октября 2020 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Гавриленко О. Л.,

судей Черкезова Е.О., Ященок Т.П.,

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью МП "Гидроремонт" (далее - ООО МП "Гидроремонт", общество МП "Гидроремонт") и Управления Федеральной антимонопольной службы Республики Башкортостан (далее - Управление, антимонопольный орган) на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 04.03.2020 по делу N А07-20737/2019 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2020 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Осанна" (далее - заявитель, общество "Осанна") - Купцов А.А. (доверенность от 01.06.2020),

ООО МП "Гидроремонт" - Мелай А.В. (доверенность от 01.10.2019),

общества с ограниченной ответственностью "Интер РАО Центр управления закупками" (далее - общество "Интер РАО Центр управления закупками") - Раевский А.Н. (доверенность от09.01.2020).

Общество "Осанна" обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением об оспаривании решения Управления от 27.05.2019 по результатам рассмотрения жалобы общества на действия (бездействия) общества с ограниченной ответственностью "Башкирская генерирующая компания" (далее - ООО "Башкирская генерирующая компания", общество "БГК", заказчик) в части признания жалобы необоснованной; обязании антимонопольного органа вынести предписание в адрес общества "БГК", с требованием устранить нарушения антимонопольного законодательства; взыскании с Управления в пользу общества "Осанна" государственную пошлину.

Согласно уточнениям от 21.02.2020 заявитель просил:

- признать недействительным решение антимонопольного органа от 27.05.2019 в части признания жалобы общества "Осанна" Т0002/07/3-932/2019 необоснованной,

- принять отказ от исковых требований, изложенных во 2-ом пункте просительной части искового заявления, а именно об обязании Управления вынести предписание в адрес ООО "Башкирская генерирующая компания" с требованием устранить нарушения антимонопольного законодательства.

Уточнения судом рассмотрены и приняты в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество "БГК", общество "Интер РАО-Центр управления закупками", общество МП "Гидроремонт".

Решением арбитражного суда от 04.03.2020 (судья Бахтиярова Х.Р.) признано недействительным решение антимонопольного органа по жалобе N ТО002/07/3-932/2019 по результатам рассмотрения жалобы общества "Осанна" на действие (бездействие) заказчика при проведении закупки от 27.05.2019 в части признания жалобы необоснованной. Производство по делу в части требований об обязании Управления вынести предписание в адрес общества "БГК" с требованием устранить нарушения антимонопольного законодательства, прекращено.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2020 (судьи Плаксина Н.Г., Арямов А.А., Иванова Н.А.) решение суда оставлено без изменения.

В своих кассационных жалобах Управление и общество МП "Гидроремонт" просят судебные акты отменить, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права. Считают, что действия заказчика положения Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках, Федеральный закон N 223-ФЗ) не нарушают, заявка общества "Осанна" обоснованно отклонена в связи с нарушением требований предъявляемых к документации. Указывают на самовольное установление участником закупки требований к форме, срокам и порядку оплаты товара (работы, услуги), отличное от положений закупочной документации, что нарушает права Заказчика.

В отзывах на кассационные жалобы общество "БГК" и общество "Интер РАО Центр управления закупками" доводы кассационных жалоб поддержали, просили их удовлетворить.

В своем отзыве на кассационную жалобу общество "Осанна" просит оставить оспариваемые судебные акты без изменения, указывая на аналогичность доводов кассационных жалоб доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Как следует из материалов дела, 18.02.2019 на официальном сайте - http://zakupki.gov.ru обществом "БГК" размещены извещение и документация о проведении открытых конкурентных переговоров в электронной форме на выполнение работ: "Модернизация рыбозащитного устройства на БНС N 1 (I очередь) Кармановской ГРЭС филиала общества "БГК" (далее также - Документация, Закупочная документация).

Согласно протоколу (от 06.03.2019 N 15673/ОКП-ПВК) заседания Закупочной комиссии по вскрытию конвертов с заявками на участие в открытых конкурентных переговорах в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ: "Модернизация рыбозащитного устройства на БНС N 1 (1 очередь) Кармановской ГРЭС филиала общества "БГК" от 06.03.2019 представлено 3 (три) предложения:

1) общество МП "Гидроремонт";

2) общество "Осанна";

3) общество с ограниченной ответственностью "Ленпроммонтаж".

Согласно протоколу заседания Закупочной комиссии по оценке предложений на участие в открытых конкурентных переговорах на право заключения договора на выполнение работ: "Модернизация рыбозащитного устройства на БНС N 1 (I очередь) Кармановской ГРЭС филиала общества "БГК" от 09.04.2019 предложение общества "Осанна" не отвечает условиям закупки, поскольку содержит существенные нарушения требований Закупочной документации, а именно: в представленном графике оплаты отсутствуют положения порядка расчетов в соответствии с Приложением N 1 к техническому заданию (п. 3.14.1.4 Закупочной документации).

Руководствуясь пунктом 2.5. Документации общество "Осанна" 12.04.2019 направило в адрес общества "Интер РАО - Центр управления закупками" претензию о неправомерном отклонении предложения общества "Осанна" от дальнейшего участия в закупке.

Общество "Интер РАО - Центр управления закупками" в представленном 23.04.2019 ответе на претензию указало, что: "В соответствии с пунктами 9.9.2.1. инструкции в случае согласия с условиями оплаты, предусмотренными проектом Договора и закупочной документацией, Участник закупки вправе предоставить письмо-согласие с условиями оплаты в свободной форме и/или указать в графике оплаты "Согласен с условиями оплаты, предусмотренными проектом договора и закупочной документацией. Участник представил согласие с проектом договора, однако в представленном графике оплаты не прописал согласия с условиями оплаты или условие об оплате оставшейся части векселем банка со сроком погашения 2 кв. 2022 года, из чего не представляется возможным сделать однозначный вывод о согласии с условиями оплаты векселем банка. Кроме того, установленные требования пунктом 41.3 Договора не противоречат пункту 14.3 Постановления Правительства Российской Федерации от 11.12.2014 N 1352 (далее - Положение N 1352). На основании вышеизложенного, предложение участника - общество "Осанна" было признано не соответствующим требованиям закупочной документации и отклонено, что отражено в протоколе от 09.04.2019 N 15673/ОКП-ППР".

Не согласившись с указанным ответом, считая действия заказчика недобросовестными и направленными на неправомерное отстранение заявки, обществом "Осанна" подано обращение в Федеральную антимонопольную службу России с указанием доводов, свидетельствующих о нарушении его прав как участника закупки, и заявлены соответствующие требования:

1. Признать незаконными действия Закупочной комиссии по отклонению предложения общества "Осанна" на участие в открытых конкурентных переговорах N 31907539936;

2. Обязать заказчика, Организатора закупки допустить общество "Осанна" к участию в Закупочной процедуре;

3. Признать незаконными действия Закупочной комиссии по признанию предложения Участника общества МП "Гидроремонт" удовлетворяющим условиям закупки;

4. Обязать заказчика, Организатора закупки отклонить предложение Участника общества МП "Гидроремонт";

5. Приостановить процедуру рассмотрения заявок, отменить протоколы, выпущенные после нарушения норм действующего законодательства.

Указанное обращение перенаправлено для рассмотрения в Управление.

В антимонопольный орган поступили жалобы от 17.05.2019 вх. N 7434, от 27.05.2019 вх. N 7963 общества "Осанна" на действия общества "БГК" при проведении закупки, извещение N 31907539936.

Согласно жалобе заказчиком неправомерно отклонена заявка общества "Осанна", что является нарушением пункта 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках. Также, по мнению общества "Осанна", заказчиком представлены преимущественные условия победителю закупки.

По результатам рассмотрения жалобы общества "Осанна" на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом N 223-ФЗ Комиссия Управления приняла решение:

1. Признать жалобу общества "Осанна" на действия общества "БГК" при проведении закупки, извещение N 31907539936, необоснованной.

2. Передать материалы жалобы N ТО002/07/3-932/2019 должностному лицу антимонопольного органа для рассмотрения на предмет наличия в действиях обществ "БГК" и "Интер РАО - Центр управления закупками" признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Общество "Осанна" с вынесенным решением антимонопольного органа не согласилось и обжаловало его в судебном порядке.

Рассмотрев заявленные требования, суды пришли к выводу о несоответствии вынесенного решения действующему законодательству и нарушении прав заявителя.

В силу части 1 статьи 198, статей 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса (далее - АПК РФ) для признания недействительным ненормативного правового акта, решения органа, осуществляющего публичные полномочия, должностных лиц, необходимо установить наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение указанным ненормативным правовым актом, решением прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

На основании части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 Закона о закупках, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

К числу основных принципов, которым надлежит руководствоваться заказчикам, относятся принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

В соответствии с частью 5 статьи 4, частью 10 статьи 8 Закона о закупках при закупке на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) (далее - официальный сайт) размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой на официальном сайте предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

Закупочная деятельность заказчика регламентируется Положением о порядке проведения регламентированных закупок товаров, работ, услуг для нужд ООО "Башкирская генерирующая компания" (далее - Положение о закупке).

Как следует из протокола заседания Закупочной комиссии по оценке предложений на участие в открытых конкурентных переговорах на право заключения договора на выполнение работ: "Модернизация рыбозащитного устройства на БНС N 1 (I очередь) Кармановской ГРЭС филиала общества "БГК" от 09.04.2019 предложение общества "Осанна" не отвечает условиям закупки, поскольку содержит существенные нарушения требований Закупочной документации, а именно: в представленном графике оплаты отсутствуют положения порядка расчетов в соответствии с Приложением N 1 к техническому заданию (пункт 3.14.1.4 Закупочной документации).

При этом из пояснений общества "БГК" следует, что Закупочная комиссия отклонила предложение общества "Осанна", применив положения абзаца 5 пункта 3.14.1.4 Закупочной документации, согласно которой участник закупки не допускается Закупочной комиссией к дальнейшему участию в закупке в случае несоответствия коммерческого и технического предложения (технические характеристики продукции, технические условия продукции и предлагаемые договорные условия) требованиям настоящей закупочной документации, в том числе превышение в заявке Участника закупки начальной (максимальной) цены, установленной Извещением о закупке.

Закупочной документацией (пункт 41.3 Договора, приложение N 1 к Техническому заданию) установлены следующие условия оплаты: "Оплата производится в форме безналичного расчета путем перечисления денежных средств на расчетный счет Подрядчика, в размере 85% от стоимости фактически выполненных работ в течение 30 календарных дней с даты подписания Заказчиком акта приемки выполненных работ (этапа Работ) (форма КС-2), Справки о стоимости выполненных Работ (этапа Работ) и затрат (форма КС-3) на основании выставленных оригиналов счета-фактуры и документов, подтверждающих факт выполнения работ, в соответствии с перечнем на основании выставленных оригиналов счета-фактуры и документов, подтверждающих факт выполнения работ.

Оплата оставшейся части производится векселем ПАО Банк "ВТБ/АО "АБ "Россия"/ ПАО "Сбербанк/ГПБ (АО) со сроком погашения не позднее 2 кв. 2022 года по завершении Подрядчиком выполнения работ по настоящему договору - в течение 30 рабочих дней с даты получения Заказчиком уведомления Подрядчика о намерении осуществить приемку векселя (ей) в качестве окончательного расчета, посредством оформления акта приема-передачи векселя (ей).

В разделе 9.9 Закупочной документации содержится форма Графика оплаты (форма 6). В пункте 9.9.2 Закупочной документации представлена Инструкция по его заполнению.

Согласно пункту 9.9.2.1. Инструкции Закупочной документации в случае согласия с условиями оплаты, предусмотренными проектом Договора и закупочной документацией, Участник закупки вправе предоставить письмо-согласие с условиями оплаты в свободной форме и/или указать в графике оплаты "Согласен с условиями оплаты, предусмотренными проектом договора и закупочной документацией".

График оплаты должен содержать ссылки на отдельные этапы/подэтапы, предусмотренные Календарным планом (пункт 9.9.2.4 Инструкции).

В соответствии с пунктом 9.9.2.5. Инструкции участник закупки должен подготовить График оплаты так, чтобы его можно было с минимальными изменениями включить в Договор.

В пункте 9.9.2.8. Инструкции указано, что Графа 5- в случае согласия участника с условиями оплаты, предусмотренными закупочной документацией, необходимо указать "согласен с условиями закупочной документации", дополнительной расшифровки не требуется.

В заявке общества "Осанна" представлен график оплаты, где в графе "Период авансирования / отсрочки платежа, в календарных днях" указано: "30 календарных дней от даты подписания акта сдачи-приемки". Графа 5 в данном графике отсутствует, поскольку обществом "Осанна" предусмотрен поэтапный расчет, что возможно в силу пункта 41.3 Проекта договора и пункта 9.9.2.4.

Выводы антимонопольного органа о том, что при заполнении заявки общество "Осанна" не выполнило условия Закупочной документации, а именно пункты 9.9.2.8., 9.9.2.1, признаны судами ошибочными.

Как следует из содержания Проекта договора и инструкции по заполнению Графика оплаты, общество "БГК" предусмотрело в Закупочной документации право участника предусмотреть поэтапную оплату работ согласно графику и при этом согласиться с порядком оплаты, предусмотренным в пункте 41.3 Договора.

Судами установлено, что общество "Осанна" согласилось со всеми условиями закупки, в том числе и Закупочной документации, а также проектом Договора, о чем свидетельствует поданная оферта, протокол разногласий к проекту Договора. При этом согласно Закупочной документации, общество представило свой график оплаты, в том числе руководствуясь Положением об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, годовом объеме таких закупок и порядке расчета указанного объема, утвержденным Положением N 1352, в котором установлены, в том числе, правила оплаты выполненных работ указанным лицам.

Пунктом 14 (3) Положения императивно установлено, что при осуществлении закупки в соответствии с подпунктом "а" пункта 4 настоящего Положения срок оплаты поставленных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) по договору (отдельному этапу договора), заключенному по результатам закупки с субъектом малого и среднего предпринимательства, должен составлять не более 30 календарных дней со дня подписания заказчиком документа о приемке товара (выполнении работы, оказании услуги) по договору (отдельному этапу договора).

Закупочная документация по проведению процедуры закупки в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ: "Модернизация рыбозащитного устройства на БНС N 1 (1 очередь) Кармановской ГРЭС филиала ООО "БГК" содержит пункт 5.1.9, согласно которому участник при подаче заявки на участие в закупке, соглашается с тем, что в случае если закупка размещена в соответствии с требованиями Федерального закона N 223-ФЗ, данный участник будет признан победителем, он является субъектом малого (среднего) предпринимательства, а максимальный срок оплаты по договору (отдельному лоту) превышает срок, установленный Положением N 1352 (30 календарных дней), договор в любом случае заключается со сроками оплаты не превышающими сроки, установленные Положением N 1352, в протокол по выбору победителя вносятся сроки, не превышающие сроки установленные Положением N 1352.

График оплаты общества "Осанна" предусматривает отсрочку платежа - 30 календарных дней от даты подписания акта сдачи-приемки соответствующего этапа, что соответствует Положению N 1352 и пункту 5.1.9 Закупочной документации.

Довод о том, что участник представил согласие с проектом договора, однако в представленном графике оплаты не прописал согласие с условиями оплаты или условие об оплате оставшейся части векселем банка со сроком погашения 2 кв. 2022 года, из чего не представляется возможным сделать однозначный вывод о согласии с условиями оплаты векселем банка, рассмотрен и обоснованно не принят судами.

Как указывалось ранее, общество "Осанна" согласилось со всеми условиями закупки, в том числе условиями Закупочной документации и проекта Договора, о чем свидетельствует поданная оферта. Следовательно, участник согласился с сочетанием безналичной и вексельной формой оплаты, при этом предоставив свой График оплаты, что предусмотрено Закупочной документацией.

При указанных обстоятельствах, суды пришли к обоснованному выводу о том, что График оплаты, поданный в составе заявки общества "Осанна" составлен в соответствии с требованиями Федерального закона N 223-ФЗ, Положения N 1352, Закупочной документацией, проектом Договора. При этом график оплаты не противоречит ни одному требованию либо условию Заказчика.

Таким образом, выводы оспариваемого решения Управления не соответствуют выше указанным нормам законодательства и нарушают права общества "Осанна".

Доводы кассационных жалоб фактически направлены на переоценку установленных обстоятельств и представленных в материалы дела доказательств, что в силу положений статей 286, 287 АПК РФ не допускается в суде кассационной инстанции.

Суд округа полагает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судами установлены, все доказательства исследованы и оценены. Нормы материального права применены судами по отношению к установленным ими обстоятельствам правильно, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены обжалуемых судебных актов (статья 288 АПК РФ), судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 04.03.2020 по делу N А07-20737/2019 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2020 по тому же делу оставить без изменения, кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью МП "Гидроремонт" и Управления Федеральной антимонопольной службы Республики Башкортостан - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

О.Л. Гавриленко

Судьи

Е.О. Черкезов Т.П. Ященок