Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 21 мая 2021 г. N Ф09-1952/21 по делу N А47-2691/2020

Екатеринбург

21 мая 2021 г.

Дело N А47-2691/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 мая 2021 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Вдовина Ю.В.,

судей Поротниковой Е.А., Кангина А.В.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Охранная организация "Рысь" (далее - заявитель, общество "ОО "Рысь") на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 20.11.2020 по делу N А47-2691/2020 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2021 по тому же делу.

Представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились.

Общество "ОО "Рысь" обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (далее - антимонопольный орган, управление) о признании незаконными решения от 31.12.2019 по делу N 056/01/11-1839/2019 о нарушении антимонопольного законодательства, а также постановления от 14.02.2020 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 056/04/14.32-93/2020, которым заявитель привлечен к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде административного штрафа в размере 120 000 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью Частная охранная организация "Базис 21" (далее - общество ЧОО "Базис 21").

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 20.11.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано, постановление от 14.02.2020 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 056/04/14.32-93/2020 изменено в части назначения административного наказания, размер штрафа снижен до 100 000 руб.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2021 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество "ОО "Рысь" просит указанные судебные акты отменить, направить дело на новое рассмотрение, ссылаясь на отсутствие в действиях заявителя нарушений пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), а также состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

В обоснование своей позиции заявитель указывает на следующие обстоятельства: вменяемое в вину заявителю антиконкурентное соглашение заключено между юрисконсультом общества "ОО "Рысь" и директором общества ЧОО "Базис 21", при этом заявитель о неправомерных действиях своего юрисконсульта не знал; единственным доказательством наличия такого соглашения является онлайн-перечисление юрисконсульту заявителя денежных средств; устные пояснения директора общества ЧОО "Базис 21" хаотичны; общество ЧОО "Базис 21" длительное время находится на рынке охранных услуг и имеет возможность получить информацию об обществе "ОО "Рысь", в том числе о его директоре, которым юрисконсульт заявителя не является; не доказаны заинтересованность заявителя в соглашении (не установлено получение им выгоды) и его информированность о соглашении; антимонопольным органом не представлена аудиозапись заседания комиссии управления.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, суд кассационной инстанции оснований для их отмены не установил.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 13.11.2019 на официальном сайте закупок в сети Интернет государственным бюджетным учреждением социального обслуживания Оренбургской области "Геронтологический центр "Долголетие" (заказчик) размещена информация о проведении аукциона в электронной форме N 31908513256 на оказание охранных услуг в порядке Федерального закона от 18.07.2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ). Начальная (максимальная) цена контракта установлена в размере 1 932 480 руб., дата начала срока подачи заявок - 14.11.2019, дата окончания срока подачи заявок - 03.12.2019, дата аукциона - 06.12.2019.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в аукционе в электронной форме от 03.12.2019, поступило 7 заявок участников аукциона, в том числе заявка общества "ОО "Рысь". Все заявки признаны соответствующими требованиям аукционной документации, все участники, подавшие заявки, допущены к участию в аукционе. Фактически участие в аукционе приняли четыре участника. Общество "ОО "Рысь" участие в аукционе не принимало.

В соответствии с протоколом рассмотрения вторых частей заявок от 10.12.2019, победителем аукциона признано общество ЧОО "Базис 21", предложившее наименьшую цену контракта в размере 999 999 руб.

19.12.2019 в управление поступила жалоба общества ЧОО "Базис 21", содержащая информацию о том, что заявитель подает заявки на участие в аукционах исключительно с целью получения денег от иных участников аукционов за то, что не будет принимать участие в аукционе. Также в жалобе указано на то, что директор общества ЧОО "Базис 21" позвонил по телефону представителю общества "ОО "Рысь" Жукову А.А. и предложил не участвовать в аукционе, за что обязался оплатить денежные средства, то есть было заключено соглашение, нарушающее антимонопольное законодательство.

Приказом управления от 19.12.2019 N 203 возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 056/01/11-1839/2019 в отношении обществ "ОО "Рысь" и ЧОО "Базис 21" по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

Управлением составлен Обзор состояния конкуренции на аукционе в электронной форме на оказание охранных услуг за период с 13.11.2019 по 23.12.2019, а также 23.12.2019 подготовлено заключение об обстоятельствах дела, которым зафиксирован факт заключения обществом "ОО "Рысь" и обществом ЧОО "Базис 21" антиконкурентного соглашения, в результате которого эти лица получили выгоду (общество "ОО "Рысь" получило от общества ЧОО "Базис 21" денежные средства, а общество ЧОО "Базис 21" заключило договор на оказание охранных услуг). Действия указанных лиц квалифицированы по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

По результатам рассмотрения материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства, управлением принято решение от 31.12.2019, которым общества "ОО "Рысь" и ЧОО "Базис 21" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ (пункт 1 решения), решено предписания не выдавать в связи с окончанием реализации соглашения (пункт 2 решения), материалы дела передать уполномоченному должностному лицу для решения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях (пункт 3 решения).

Антимонопольным органом в отношении общества "ОО "Рысь" составлен протокол об административном правонарушении от 06.02.2020 по признакам правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, вынесено постановление от 14.02.2020 о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере 120 000 руб.

Кроме того, по указанным обстоятельствам в отношении работника общества "ОО "Рысь" Жукова А.А. возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного частью 1 статьи 159 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Полагая, что названные решение и постановление управления недействительны, общество "ОО "Рысь" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался выводом о доказанности наличия в действиях обществ "ОО "Рысь" и ЧОО "Базис 21" нарушений требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, а также состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ. В то же время суд первой инстанции посчитал возможным снизить размер назначенного заявителю административного штрафа до 100 000 руб.

Апелляционный суд, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, счел, что оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Из системного толкования части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

На основании пункта 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общих условиях обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В пункте 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ определено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Верховный Суд Российской Федерации в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, разъяснил, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10 сформулирована позиция, в соответствии с которой для заключения вывода о наличии нарушений антимонопольного законодательства, выражающихся в создании картеля (заключении антиконкурентного соглашения), не требуется доказывание антимонопольным органом фактического исполнения участниками картеля условий соответствующего противоправного соглашения, а также фактического наступления последствий, перечисленных в части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, поскольку, в силу буквального толкования названной нормы, рассматриваемое нарушение состоит в самом достижении участниками картеля договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ последствиям.

Соответственно, в предмет доказывания по делу о нарушении антимонопольного законодательства применительно к обстоятельствам данного дела входит факт заключения соглашений, которые приводят или могут привести к названным в указанной норме последствиям - ограничению конкуренции.

По смыслу приведенных нормативных положений квалификация поведения хозяйствующих субъектов, как противоправных действий по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ предполагает установление антимонопольным органом следующих фактов:

- намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели;

- причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и повышением цены на торгах;

- соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка.

В соответствии с частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Судами установлено и материалами дела подтверждено заключение обществами "ОО "Рысь" и ЧОО "Базис 21" при участии на аукционе в электронной форме, антиконкурентного соглашения.

Так, антимонопольным органом установлено, что между обществом "ОО "Рысь" в лице его работника Жукова А.А. и обществом ЧОО "Базис 21" заключено устное соглашение об отказе указанных хозяйствующих субъектов от конкуренции на проводимых государственным бюджетным учреждением социального обслуживания Оренбургской области "Геронтологический центр "Долголетие" в порядке Закона N 223-ФЗ торгах на оказание охранных услуг в форме открытого аукциона.

В частности, как установлено управлением, директор общества ЧОО "Базис 21" Никитин А.Ю. после объявления аукциона на право заключения договора на оказание охранных услуг до проведения аукциона предложил представителю общества "ОО "Рысь" Жукову А.А., осуществляющему закупочные процедуры, отказаться от участия в указанном электронном аукционе. При этом из пояснений директора общества ЧОО "Базис 21" следует, что на момент проведения закупки ему было известно, что общество "ОО "Рысь" в ходе закупок снижает начальную максимальную цену контракта до экономически необоснованной для других участников. Целью участия в соглашении общества "ЧОО "Базис 21" являлась победа на аукционе и заключение контракта с государственным бюджетным учреждением социального обслуживания Оренбургской области "Геронтологический центр "Долголетие", что в случае участия в аукционе общества "ОО "Рысь" было бы не возможно. Взамен на отказ от подачи ценовых предложений Жуков А.А. предложил Никитину А.Ю. заплатить денежные средства в размере 5% от начальной максимальной цены контракта.

Таким образом, между директором общества ЧОО "Базис 21" и должностным лицом общества "ОО "Рысь" имело место устное соглашение, при котором общество "ОО "Рысь" за плату не должно подавать ценовых предложений на аукционе в целях обеспечения победы на аукционе общества ЧОО "Базис 21". Указанные обстоятельства подтверждены в том числе Жуковым А.А.

Приведенное выше соглашение было фактически реализовано его участниками, так как обществом ЧОО "Базис 21" были перечислены денежные средства, а обществом "ОО "Рысь" ценовые предложения при проведении электронного аукциона не подавало, вследствие чего победителем электронного аукциона стало общество "ЧОО "Базис 21", с которым заказчиком 23.12.2019 заключен гражданско-правовой договор N 2019.511318 на оказание охранных услуг на сумму 999 999 руб.

Указанные обстоятельства подтверждаются полученными органом следствия объяснениями Жукова А.А., Никитина А.Ю. и Максимушкиной Н.А., представленными в материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства по запросу антимонопольного органа.

Таким образом, в настоящем случае подтверждены факт взаимосвязанности намеренного поведение хозяйствующих субъектов в целях достижения заранее оговоренной цели, причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, соответствие результата таких действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка.

При таких обстоятельствах, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства в их взаимосвязи и совокупности, суды обоснованно поддержали выводы антимонопольного органа о наличии в действиях общества "ОО "Рысь" нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в заключении картельного соглашения, которое привело к поддержанию, снижению цен на торгах, соответственно, события административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Вопрос о наличии вины заявителя в совершении правонарушения исследован административным органом при рассмотрении дела, в оспариваемом постановлении антимонопольным органом обоснованно указано, что у заявителя имелась возможность для соблюдения требований законодательства, однако им не были приняты все зависящие от него меры.

Таким образом, состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, установлен.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности административным органом не допущено.

Постановление о привлечении к административной ответственности принято в пределах установленного срока давности привлечения к административной ответственности.

С учетом конкретных обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности правонарушения, суды пришли к выводу о том, что обстоятельства, свидетельствующие о возможности признания правонарушения малозначительным и применения статьи 2.9 КоАП РФ, отсутствуют.

Принимая во внимание отсутствия отягчающих ответственность обстоятельств, первичности правонарушения и отнесения заявителя к субъектам малого предпринимательства, суды пришли к обоснованному выводу о наличии оснований для снижения размера административного штрафа до минимального, предусмотренного санкцией части 2 статьи 14.32 КоАП РФ - 100 000 руб.

Избранная мера наказания соответствует тяжести совершенного правонарушения и обусловлена достижением целей, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы заявителя кассационной жалобы были предметом исследования судов, мотивировано отклонены, выводов судов по существу спора не опровергают.

Нормы материального права применены судами по отношению к установленным ими обстоятельствам правильно, выводы судов соответствуют имеющимся в деле доказательствам, исследованным согласно требованиям, определенным статьями 65, 71 АПК РФ).

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ основанием для отмены обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции не выявлено.

С учетом изложенного оснований для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения жалобы у суда кассационной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 20.11.2020 по делу N А47-2691/2020 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2021 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Охранная организация "Рысь" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Ю.В. Вдовин

Судьи

Е.А. Поротникова А.В. Кангин