Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 17 января 2023 г. N Ф09-7109/22 по делу N А60-1771/2022

Екатеринбург

17 января 2023 г.

Дело N А60-1771/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2023 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 января 2023 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Купреенкова В. А.,

судей Беляевой Н.Г., Лазарева С.В.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Прокуратуры Свердловской области (далее - прокуратура, истец) на решение Арбитражного суда Свердловской области от 26.04.2022 по делу N А60-1771/2022 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2022 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на официальном сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

Прокуратуры - Боброва А.А. (доверенность от 06.06.2022 N 8/2-15/22);

администрации Режевского городского округа (далее - администрация, ответчик) - Коротченко А.А. (доверенность от 18.04.2022 N 15);

общества с ограниченной ответственностью "Единая теплоснабжающая компания" (далее - общество, ответчик) - Речкин Р.В. (доверенность от 10.11.2022 N 7).

В судебном заседании объявлен перерыв до 17.11.2022.

В судебном заседании 17.11.2022 приняли участие те же представители.

Определением суда от 17.11.2022 судебное заседание отложено на 11.01.2023.

В судебном заседании 11.01.2023 приняли участие представители:

общества - Речкин Р.В. (доверенность от 10.11.2022 N 7);

администрации - Коротченко А.А. (доверенность от 18.04.2022 N 15);

Прокуратуры - Зобнина Л.В. (доверенность от 06.06.2022 N 8/2-15/22);

Заместитель прокурора Свердловской области в интересах муниципального образования - Режевского городского округа в лице администрации обратился в Арбитражный суд Свердловской области с иском к Режевскому городскому округу в лице администрации, обществу, субъекту Российской Федерации - Свердловской области в лице Правительства Свердловской области о признании недействительными (ничтожными) концессионного соглашения от 07.04.2020, заключенного между администрацией, обществом и субъектом Российской Федерации - Свердловской областью, дополнительного соглашения от 30.09.2020 к концессионному соглашению от 07.04.2020; применении последствий недействительности ничтожных сделок, обязав общество вернуть администрации денежные средства в размере 100 747 368,42 руб.

Решением суда от 26.04.2022 в удовлетворении иска отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2022 решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе прокуратура просит решение суда и постановление апелляционного суда отменить, принять новый судебный акт, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права. Заявитель жалобы указывает, что оспариваемое концессионное соглашение и дополнительное соглашение не соответствуют нормам действующего законодательства. Истец считает, что концессионное соглашение заключается только после предоставления победителем конкурса необходимых документов, подтверждающих обеспечение исполнения обязательств концессионера по концессионному соглашению путем предоставления безотзывной банковской гарантии, на этапе заключения концессионного соглашения, однако на момент заключения такого соглашения до настоящего времени банковская гарантия не предоставлена, что свидетельствует о ничтожности сделки. По мнению прокуратуры, заключение концессионного соглашения с нарушением требований законодательства является самостоятельным основанием для признания его ничтожным, независимо от признания недействительными торгов. Прокуратура отмечает, что оспариваемой сделкой нарушены права муниципального образования, в настоящее время соглашение не исполнено, муниципальное имущество обществу не передано, защита нарушенных прав может быть обеспечена проведением новых торгов и заключения нового концессионного соглашения с добросовестным подрядчиком, при этом планируется перемена концессионера. Ссылаясь на положения части 3.8 статьи 13, части 1 статьи 43 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон о концессионных соглашениях), истец полагает, что для изменения условий оспариваемого концессионного соглашения необходимо согласие антимонопольного органа, однако заключение дополнительного соглашения от 30.09.2020 к случаям, при которых не требуется такого согласия, не относится. Поскольку согласие антимонопольного органа на изменение условий концессионного соглашения в результате заключения дополнительного соглашения не получено, прокуратура считает, что дополнительное соглашение от 30.09.2020 является недействительным. Как полагает заявитель, неправомерно полученные обществом денежные средства подлежат возврату в бюджет Режевского городского округа.

В отзывах на кассационную жалобу администрация, общество просят оставить судебные акты без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Как установлено судами, между муниципальным образованием - Режевской городской округ (далее - концедент), обществом (концессионер), субъектом Российской Федерации - Свердловской областью по результатам проведения открытого конкурса (сообщение N 021219/10698749/01) заключено концессионное соглашение от 07.04.2020 в отношении объектов теплоснабжения на территории Режевского городского округа.

В соответствии с п. 2.1 концессионного соглашения концессионер обязуется за свой счет и (или) за счет привлеченных средств в порядке, в сроки и на условиях, предусмотренных концессионным соглашением, осуществить мероприятия по созданию и реконструкции объекта соглашения, право собственности на который принадлежит и будет принадлежать концеденту, в соответствии с заданием и основными мероприятиями, а также осуществлять с использованием (эксплуатацией) объекта соглашения и иного имущества деятельность по поставке электрической энергии и мощности, производству, передаче, распределению тепловой энергии, поставке теплоносителя и осуществлению горячего водоснабжения с использованием открытой системы водоснабжения.

Объектом концессионного соглашения является совокупность объектов теплоснабжения, описание и технико-экономические показатели которых приведены в Приложении 2.1 "Объект соглашения" (тепловые пункты, тепловые сети, здание котельной, котлы паровые, насосы и др.) (п. 3.1 соглашения).

Согласно п. 6.1, 6.2 концессионного соглашения срок действия соглашения составляет 30 лет с даты его заключения. Создание и реконструкция объектов теплоснабжения, входящих в состав объекта соглашения, осуществляется в сроки, предусмотренные Приложением 4 (Задание и основные мероприятия по созданию и реконструкции объекта соглашения).

В соответствии с п. 12.2, Приложением 8 концессионного соглашения предельный размер расходов на создание и реконструкцию объекта соглашения, осуществляемых в течение всего срока действия концессионного соглашения концессионером, составляет 2 млд. 400 млн. руб. без учета НДС.

На основании п. 12.16, Приложения 8.1 концессионного соглашения, размер платы концедента на соответствующий год действия концессионного соглашения составляет 180 млн. руб. в год; указанные выплаты производятся на протяжении 6 лет.

В соответствии с п. 12.17, 12.18 концессионного соглашения в платежном поручении на выплату платы концедента в качестве основания платежа кроме прочих обязательных реквизитов указывается: "Плата концедента в виде субсидии на цели финансирования произведенных или будущих расходов концессионера в соответствии с условиями концессионного соглашения (указать номер и дату заключения)".

В целях выплаты платы концедента концессионер в срок не ранее 15 сентября текущего года направляет концеденту заявку на выплату платы концедента в свободной форме, к которой прикладывает копии актов о выполнении мероприятий по созданию и реконструкции и иных документов, определенных в соответствии с Приложением 20.

Указанное концессионное соглашение зарегистрировано в установленном законом порядке.

Имущество, являющееся объектом соглашения, концедентом концессионеру не передано.

Между администрацией, обществом и субъектом Российской Федерации - Свердловской областью заключено дополнительное соглашение от 30.09.2020 к концессионному соглашению от 07.04.2020 в отношении объектов теплоснабжения, находящихся на территории Режевского городского округа, которым изменен порядок выплаты платы концедента.

Прокурор, действуя в интересах муниципального образования Режевского городского округа в лице администрации, обратился в арбитражный суд с иском о признании недействительным (ничтожным) концессионного соглашение и дополнительного соглашения, применении последствий недействительности ничтожных сделок.

Отказывая в удовлетворении иска, суды приняли во внимание обстоятельства, установленные вступившим в силу решением суда от 12.03.2022 по делу N А60-43709/2021 по иску администрации к обществу о взыскании 95 182 155 руб. 56 коп; обязании предоставить в администрацию безотзывные банковские гарантии в рамках концессионного соглашения от 07.04.2020 в отношении спорных объектов теплоснабжения на 2020, 2021 годы, которым заявленное требование истца признано необоснованным.

Суды указали на недоказанность наличия обстоятельств, свидетельствующих о существенных нарушениях, повлиявших на результат конкурса. Нарушений прав и законных интересов концедента (в интересах которого выступает истец) при подведении итогов конкурса не установлено, правомерность определения единственного участника конкурса, конкурсное предложение которого соответствует требованиям конкурсной документации, с правом заключения спорного концессионного соглашения, признается.

Судами отмечено, что приведенные истцом основания для признания сделки ничтожной доводы со ссылками на последующее не предоставление банковской гарантии, не способны повлиять на результат конкурса, поскольку соответствующие требования о представлении (оформлении) документов, подтверждающих обеспечение исполнения обязательств концессионера по концессионному соглашению, обращены непосредственно уже к единственному участнику конкурса, конкурсное предложение которого соответствует требованиям конкурсной документации.

Суды сочли, что сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям концессионного соглашения, в том числе в отношении способа обеспечения, оспариваемое истцом концессионное соглашение заключено и исполняется сторонами (ст.65,9 АПК РФ).

Отклоняя довод истца о том, что защита нарушенных прав интересов муниципального образования в данном случае может быть обеспечена путем проведения новых торгов и заключения концессионного соглашения с добросовестным подрядчиком, суды исходили из отсутствия нарушений прав и законных интересов заинтересованных лиц при подведении итогов конкурса, обстоятельств того, что концессионер при заключении концессионного соглашения действовал недобросовестно, в ущерб интересам муниципального образования, также не установлено.

Суды отметили, что принятие концедентом решения об изменении порядка выплаты платы концедента, не требует согласования с антимонопольным органом, при этом истцом не указано, какое право либо законный интерес нарушены заключением данного соглашения, на защиту каких интересов направлено требование о признании дополнительного соглашения от 30.09.2020 к концессионному соглашению от 07.04.2020 недействительным, каким образом в связи с этим будут защищены такие публичные интересы. Кроме того, сделки, осуществленные без получения согласия антимонопольного органа (без направления ему уведомления), признаются недействительными в судебном порядке по иску последнего (п. 5 ст. 34 Закона о защите конкуренции (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2022).

Проверив законность обжалуемых судебных актов, исследовав доводы заявителя жалобы, суд кассационной инстанции полагает, что судебные акты подлежат отмене, дело - направлению на новое рассмотрение.

Согласно п. 1 ст. 166 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения (п. 1 ст. 167 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу п. 2 ст. 168 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

В соответствии с п. 75 постановления Пленума Верховного суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", применительно к статьям 166, 168 Гражданского кодекса Российской Федерации под публичными интересами, в частности, следует понимать интересы неопределенного круга лиц, обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, а также обороны и безопасности государства, охраны окружающей природной среды. Сделка, при совершении которой нарушен явно выраженный запрет, установленный законом, является ничтожной как посягающая на публичные интересы.

Согласно части 1 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 данного Закона.

В силу статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) нарушение правил проведения торгов, установленных названной статьей, которое привело или могло привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, является основанием для признания судом соответствующих торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными.

Судами установлено, что оспариваемая истцом сделка заключена по итогам проведения открытого конкурса концедентом (Режевской ГО) на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, находящихся на территории Режевского городского округа.

Исходя из положений ч. 1 ст. 17.1 и ч. 3 ст. 53 Закона о защите конкуренции до установления предусмотренного ч. 5 ст. 17.1 указанного закона порядка проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды государственного или муниципального имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, конкурсы на право заключения таких договоров проводятся в порядке, установленном Законом о концессионных соглашениях.

Пунктом 11 ч. 1 ст. 23 Закона о концессионных соглашениях предусмотрено, что конкурсная документация должна содержать указание на способы обеспечения концессионером исполнения обязательств по концессионному соглашению. Концессионное соглашение заключается в письменной форме с победителем конкурса или иными указанными в частях 2, 3 и 3.2 настоящей статьи лицами при условии представления ими документов, предусмотренных конкурсной документацией и подтверждающих обеспечение исполнения обязательств по концессионному соглашению. Концессионное соглашение вступает в силу с момента его подписания (ч. 4 ст. 36 Закона о концессионных соглашениях).

Непредставление документов, подтверждающих обеспечение исполнения срока обязательств по концессионному соглашению, а также представление документов по исполнению обязательств, не соответствующих требованиям, установленным конкурсной документацией, может трактоваться конкурсной комиссией как уклонение победителя открытого конкурса или иных указанных в частях 2, 3 и 3.2 настоящей статьи лиц от заключения концессионного соглашения.

В обоснование заявленных требований истец ссылался на непредставление обществом банковской гарантии, то есть заключение договора с нарушением закона, в обход прямого запрета.

В пункте 26 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, разъяснено, что непредставление поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обеспечения либо несоответствие представленного обеспечения требованиям законодательства о контрактной системе является по общему правилу основанием для признания заключенного контракта ничтожным.

Действия заказчика по заключению контракта в отсутствие обеспечения его исполнения являются нарушением прямого законодательного запрета, установленного пунктом 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", и в силу части 4 статьи 17 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, пункта 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации соответствующие торги и заключенный по их результатам договор признаются ничтожными.

Вместе с тем указанное выше общее правило не исключает возможность признания контракта действительным исходя из установленных обстоятельств конкретного дела (Определения Верховного Суда Российской Федерации от 18.10.2018 N 305-ЭС18-6679, от 17.11.2021 N 301-ЭС21-21365).

Суды, делая вывод об исполнении сторонами концессионного соглашения, приняли во внимание обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением суда от 12.03.2022 по делу N А60-43709/2021 по иску администрации к обществу о взыскании 95 182 155 руб. 56 коп; обязании предоставить в администрацию безотзывные банковские гарантии в рамках концессионного соглашения от 07.04.2020 в отношении спорных объектов теплоснабжения на 2020, 2021 годы, которым заявленное требование истца признано необоснованным.

Так, в рамках указанного дела установлено, что обязательства концессионера по созданию и реконструкции объектов теплоснабжения, входящих в состав объекта соглашения, а также по предоставлению обеспечения указанных обязательств (в том числе путем предоставления безотзывной банковской гарантии), являются встречными в силу ст. 328 Гражданского кодекса РФ и обусловлены исполнением концедентом своих обязательств по предоставлению концессионеру на праве аренды земельных участков, необходимых для создания и реконструкции объекта соглашения и осуществления концессионной деятельности, предоставление во владение и пользование концессионера объекта соглашения и иного имущества, оказание концессионеру содействия при исполнении им своих обязанностей по концессионному соглашению.

Поскольку обязательства концедента в 2020 году выполнены не были, требование исполнения встречных обязательств со стороны ответчика (по предоставлению банковской гарантии в 2020 году) признано судами необоснованным.

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации преюдициальными являются установленные судами обстоятельства, а не правовые выводы, сделанные судами при рассмотрении иного спора.

Судами не учтено, что по ранее рассмотренному делу сделан правовой вывод об отсутствии оснований для предоставления банковской гарантии в 2020 году.

Обстоятельства, имеющие значения для рассмотрения настоящего дела, которые позволили бы сделать вывод о том, что прямой запрет, установленный пунктом 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", при заключении договора не нарушен судами в рамках названного дела не устанавливались.

Указанные обстоятельства имеют существенное значение для правильного рассмотрения спора, однако не исследованы судами, надлежащая правовая оценка им дана, следовательно вывод о том, что договор действителен применительно конкретных обстоятельств дела, является необоснованным.

Поскольку для принятия обоснованного и законного судебного акта требуется исследование и оценка представленных в материалы дела доказательств, установление всех имеющих значение для дела обстоятельств, что невозможно в арбитражном суде кассационной инстанции в силу его полномочий, дело в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит передаче на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суду необходимо принять во внимание изложенное и рассмотреть спор по существу в соответствии с нормами материального и процессуального права, и с учетом существа заявленных требований, доводов и возражений участвующих в деле лиц, и принять решение в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Руководствуясь ст. 286- 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 26.04.2022 по делу N А60-1771/2022 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2022 по тому же делу отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Свердловской области.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

В.А. Купреенков

Судьи

Н.Г. Беляева С.В. Лазарев