Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 31 марта 2023 г. N Ф09-1167/23 по делу N А76-3991/2022

Екатеринбург

31 марта 2023 г.

Дело N А76-3991/2022

Арбитражный суд Уральского округа в составе судьи Черкезова Е.О., рассмотрел кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - Управление, антимонопольный орган) на решение Арбитражного суда Челябинской области от 09.09.2022 по делу N А76-3991/2022 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2022 по тому же делу.

Кассационная жалоба рассматривается в суде кассационной инстанции в порядке, предусмотренном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), с учетом особенностей, установленных статьей 288.2 АПК РФ, судьей единолично без вызова сторон.

Общество с ограниченной ответственностью "ДНС Ритейл" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению о признании незаконным и отмене постановления от 25.01.2022 N 074/04/14.3/3793/2021 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 09.09.2022 признано незаконным и отменено постановлении от 25.01.2022 N 074/04/14.3/3793/2021 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2022 решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Управление просит названные судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела.

Заявитель кассационной жалобы указывает на надлежащее извещение общества о дате, времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении. При этом Управление отмечает, что определений о рассмотрении дела путем использования видео-конференц связи, предусмотренных статьями 29.14, 29.4 КоАП РФ должностным лицом Управления не выносилось, обществом не направлялось. В связи с этим антимонопольный орган считает, что препятствий в участии представителя общества в рассмотрении дела со стороны Управления не создавались, а электронное письмо от 24.01.2022, направленное обществу в 16 час. 18 мин., касалось заседаний комиссии, а не рассмотрения дела об административном правонарушении.

Кроме того, Управление ссылается на то, что поскольку лицо явилось в здание, расположенное по адресу: г. Челябинск, пр. Ленина, 59, для личного участия в рассмотрении дела, то следует признать, что общество было извещено о дате, времени и месте рассмотрения дела. Управление также указывает, что оно не уполномочено осуществлять пропускной режим в здание по адресу: г. Челябинск, пр. Ленина, 59. Согласно информации, полученной от диспетчеров пропускного режима - областного государственного казенного учреждения "Комбинат эксплуатации административных зданий", последние ведут Журнал учета посетителей. Факты отказа 25.01.2022 в пропуске представителя общества в здание, расположенное по адресу: г. Челябинск, пр. Ленина, 59, отсутствуют.

Проверив законность и обоснованность принятых по делу судебных актов, суд кассационной инстанции не нашел оснований для их отмены или изменения.

Согласно части 5.1 статьи 211 АПК РФ решение по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, если за совершение административного правонарушения законом установлено административное наказание только в виде предупреждения и (или) в виде административного штрафа и размер назначенного административного штрафа не превышает для юридических лиц сто тысяч рублей, для индивидуальных предпринимателей пять тысяч рублей, может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции. Такое решение, если оно было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, и постановление арбитражного суда апелляционной инстанции, принятое по данному делу, могут быть обжалованы в арбитражный суд кассационной инстанции по правилам, предусмотренным главой 35 настоящего Кодекса, и рассматриваются им с учетом особенностей, установленных статьей 288.2 настоящего Кодекса.

Как следует из материалов дела, Управлением рассмотрено заявление физического лица по факту поступления 05.03.2021 на телефонный номер +7-950-747-3*-** СМС-сообщения с рекламой: "ДАРИМ 800 РУБЛЕЙ! С 6 по 8 МАРТА! В DNS! => https://clck.ru/TZSsj", 05.06.2021 на телефонный номер +7-950-747-3*-** СМС-сообщения с рекламой: "-10% на комплект КБТ! Новые магазины на Комсомольском, 28д и Мамина, 15!" от отправителя под буквенным обозначением "DNS-SHOP" без предварительного согласия абонента.

Согласно выписке из реестра Российской системы и плана нумерации, размещенной на официальном сайте Федерального агентства связи, телефонный номер +7-950-747-3*-** входит в ресурс нумерации оператора связи общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл". Названное общество представило письменные пояснения, согласно которым направление СМС-сообщений абоненту +7-950-747-3*-** от отправителя под буквенным обозначением "DNS-SHOP" осуществляло общество с ограниченной ответственностью "ИнфоБип". В свою очередь обществом "ИнфоБип" направлен запрос в общество, в ответ на который сообщено, что абонент с телефонным номером +7-950-747-3*-** является участником программы ProZaPass. В соответствии с правилами программы ProZaPass при регистрации участник программы указывает свой актуальный телефонный номер и дает согласие на получение информационных СМС-сообщений, а также на использование его персональных данных. В случае, если потенциальный участник не дает согласие на получение СМС-сообщений и использование его персональных данных, последующая регистрация в программе ProZaPass невозможна.

Антимонопольный орган указал на факт регистрации абонента +7-950-747-3*-** и подтверждение согласия на получение информационных СМС-сообщений, а также на использование персональных данных.

При этом согласно письменным пояснениям, представленным обществом, 21.06.2020 между обществом и потребителем заключен договор купли-продажи, предметом которого является товар - кондиционер Electrolux ЕАСМ-13 CL/N 3. Стоимость товара оплачена потребителем наличными денежными средствами в месте заключения договора купли-продажи. Одновременно 21.06.2020 от потребителя получено волеизъявление в устной форме об участии в программе лояльности ProZaPass, проводимой обществом в целях получения моментальной скидки при покупке в размере 3000 рублей. Отказ от получения оповещений о скидках и предложениях (по СМС, по Email) не влечет прекращение участия в программе, в отличие от заявленного участником отказа от обработки персональных данных, который прекращает участие в программе. 21.06.2020 потребитель в розничном магазине "DNS" по адресу: г. Челябинск, пр. Ленина, д. 71, зарегистрировался в качестве участника программы. Регистрация в программе осуществляется только при прохождении личной идентификации. Для подтверждения личности на указанный номер телефона направляется СМС-сообщение с кодом подтверждения, который необходимо ввести в предназначенное поле. Регистрация происходит только при совпадении кода, высланного в СМС-сообщении и указанного лицом в предназначенном поле.

Исследовав материалы административного дела, Управление пришло к выводу о том, что обществом допущено нарушение части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) ввиду направления смс-рекламы при отсутствии согласия абонента.

Управлением 20.12.2021 в присутствии представителя общества составлен протокол N 074/04/14.3-3793/2021 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ и 28.01.2022 в отсутствие представителя общества рассмотрено дело об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, общество привлечено к административной ответственности с назначением штрафа в размере 100 000 руб.

Полагая, что названное постановление незаконно общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суды, сделав вывод о наличии в действиях общества состава вмененного административного правонарушения, установив нарушение антимонопольным органом порядка привлечения к административной ответственности, признали оспариваемое постановление незаконным.

Согласно части 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно статье 2 Закона о рекламе, под абонентом понимается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Частью 7 статьи 38 Закона о рекламе установлено, что ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 данного Закона, несет рекламораспространитель.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" (далее - Постановление N 58) разъяснено, что согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Реклама призвана быть убеждающей по своему характеру с тем, чтобы привлечь внимание новых потребителей к товару (работе, услуге) - объекту рекламирования, сформировать положительное представление о нем (о них) и необходимое рекламодателю для продвижения товара (работе, услуге) позитивное отношение к нему (к ним). Признаком рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту рекламирования для продвижения его на рынке, поддержать интерес к нему и закрепить его образ в памяти потребителя.

Согласие абонента на получение рекламы должно быть явным и недвусмысленным.

Судами установлено и материалами дела подтверждено, что полученные физическим лицом 05.03.2021 и 05.06.2021 СМС-сообщения "ДАРИМ 800 РУБЛЕЙ! С 6 по 8 МАРТА! В DNS! => https://clck.ru/TZSsj", "-10% на комплект КБТ! Новые магазины на Комсомольском, 28д и Мамина, 15!" являются рекламой, поскольку направлены на привлечение внимания и формирование интереса со стороны потребителей к акциям, подаркам, скидкам на товары общества.

Доказательства того, что при регистрации в программе ProZaPass потребитель дал согласие на получение рекламы, суду не представлено.

Названные обстоятельства правомерно расценены судами как свидетельствующие о наличии в действиях общества, события вмененного административного правонарушения.

Однако суды, руководствуясь положениями части 1 статьи 1.6, статьи 24.1, статьи 28.1, пункта 4 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ, пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" установили нарушение антимонопольным органом порядка привлечения общества к административной ответственности.

При этом суды исходили из следующего.

Протокол N 074/04/14.3-3793/2021 об административном правонарушении составлен 20.12.2021 в присутствии представителя общества Косарева В.В. Управлением 21.12.2021 вынесено определение о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении N 074/04/14.3-3793/2021, где указано, что дело назначено к рассмотрению на 25.01.2022 на 13 час. 00 мин по адресу: г. Челябинск, пр. Ленина, 59, каб.330, направлено обществу 21.12.2021, получено обществом 12.01.2022. Таким образом, общество было извещено о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении и о рассмотрении дела об административном правонарушении.

Однако, судами установлено, что в рассматриваемом случае антимонопольным органом допущено нарушение порядка рассмотрения дела об административном правонарушении, выразившееся в необеспечении возможности участия представителя общества при рассмотрении дела об административном правонарушении 25.01.2022 13 час. 00 мин по адресу: г. Челябинск, пр. Ленина, 59, каб.330.

В адрес представителя, участвовавшего при составлении протокола об административном правонарушении, 24.01.2022 в 16 час. 18 мин. поступило сообщение, где указано: Управление сообщает, что в связи с распространением коронавирусной инфекции Covid-19 и поручением Председателя Правительства Российской Федерации Михаила Мишустина с 21.01.2022 заседания комиссии Управления проводятся исключительно в дистанционном режиме (без очного участия). Для дистанционного участия в заседании комиссии необходимо на адреса электронной почты to74@fas.gov.ru, to74-hasanova@fas.gov.ru заблаговременно представить: ходатайство об участии в Комиссии посредством видеосвязи и документы, подтверждающие полномочия лиц, участвующих в рассмотрении дела

Между тем представитель общества прибыл по адресу г. Челябинск, пр. Ленина, 59 для участия в рассмотрении дела об административном правонарушении, однако не был допущен в здание ввиду действия ограничительных мер.

Суды проанализировав материалы дела, в том числе возможность участия представителя общества посредством видеоконференцсвязи, верно указали, что антимонопольный орган должен был предпринять все меры для реализации права лица, привлекаемого к административной ответственности, на защиту путем участия его представителя в рассмотрении дела об административном правонарушении.

В связи с этим, судами сделан правильный вывод о том, что Управлением не было обеспечено право общества на защиту путем участия его представителя в рассмотрении дела об административном правонарушении 25.01.2022 в 13.00 часов, что является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности (часть 2 статьи 25.1, статья 29.7 КоАП РФ).

Таким образом, суды правомерно признали незаконным постановление Управления от 25.01.2022 по делу N 074/04/14.3/3793/2021.

Следует отметить, что доводы антимонопольного органа, изложенные в кассационной жалобе, подробно рассмотрены судами первой и апелляционной инстанций, им дана надлежащая правовая оценка, основания для ее непринятия у суда кассационной инстанции отсутствуют. Кроме того, указанные доводы направлены на переоценку установленных судами фактических обстоятельств дела и принятых доказательств, что недопустимо в силу требований, предусмотренных статьей 286 АПК РФ.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ основанием для отмены обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции не выявлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286, 288.2, 289 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 09.09.2022 по делу N А76-3991/2022 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2022 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу со дня его принятия, обжалованию в соответствии с частью 3 статьи 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подлежит.

Судья

Е.О. Черкезов