Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2022 г. N 18АП-14017/22 по делу N А76-3991/2022

г. Челябинск

17 ноября 2022 г.

Дело N А76-3991/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 ноября 2022 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бояршиновой Е.В.,

судей Арямова А.А., Киреева П.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ефимовой Е.Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 09.09.2022 по делу N А76-3991/2022.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "ДНС Ритейл" - Стассий О.Г. (доверенность от 01.01.2022, диплом),

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Хасанова А.И. (доверенность от 10.01.2022, диплом).

Общество с ограниченной ответственностью "ДНС Ритейл" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - административный орган, Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления по делу N 074/04/14.3/3793/2021 от 25.01.2022 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде наложения административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Определением суда первой инстанции от 04.04.2022 заявление принято к рассмотрению в порядке упрощенного производства.

Определением от 06.06.2022 суд перешел к рассмотрению дела по общим правилам административного производства.

Решением суда первой инстанции заявление удовлетворено, постановление по делу N 074/04/14.3/3793/2021 от 25.01.2022 признано незаконным и отменено.

Управление, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилось с апелляционной жалобой, просит решение отменить, в удовлетворении заявления отказать.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает на надлежащее извещение общества о дате, времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении. Дело N 074/04/14.3-3793/2021 об административном правонарушении было рассмотрено 25.01.2022 руководителем Челябинского УФАС России Козловой А.А. Определением от 21.12.2021 N АК/17362/21 ООО "ДНС Ритейл" по юридическому адресу было надлежащим образом уведомлено о дате и времени рассмотрения дела. Формат рассмотрения административного дела не изменялся должностным лицом. Препятствий в участии представителя ООО "ДНС Ритейл" в рассмотрении дела со стороны антимонопольного органа не создавались. Электронное письмо от 24.01.2022, направленное обществу в 16 час. 18 мин., касалось заседаний комиссии, а не рассмотрения дела об административном правонарушении. Письмо не содержало информацию об особом порядке рассмотрении административных дел в дистанционном режиме, в том числе, не содержало указание на номер конкретного административного дела, дату, время и место рассмотрения дела, возбужденного в отношении ООО "ДНС Ритейл". Указывает, что поскольку лицо явилось в здание, расположенное по адресу: г. Челябинск, пр. Ленина, 59, для личного участия в рассмотрении дела, то следует признать, что общество было извещено о дате, времени и месте рассмотрения дела. Антимонопольный орган не уполномочен осуществлять пропускной режим в здание по адресу: г. Челябинск, пр. Ленина, 59. Согласно информации, полученной от диспетчеров ОГКУ "КЭАЗ", последние ведут Журнал учета посетителей. Факты отказа ОГКУ "КЭАЗ" 25.01.2022 в пропуске представителя ООО "ДНС Ритейл" в здание, расположенное по адресу: г. Челябинск, пр. Ленина, 59, отсутствуют. Судом принято решение, затрагивающее права и обязанности ОГКУ "КЭАЗ", которое не было привлечено к рассмотрению дела, не запрошены письменные или устные пояснения ОГКУ "КЭАЗ".

В судебном заседании представитель общества ссылался на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном Интернет-сайте. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции с участием представителей сторон.

Законность и обоснованность судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Челябинским УФАС России рассмотрено заявление физического лица (вх. N 7780-ИП/21 от 07.06.2021) по факту поступления 05.03.2021 на телефонный номер +7-950-747-3*-** CMC-сообщения с рекламой: "ДАРИМ 800 РУБЛЕЙ! С 6 по 8 МАРТА! В DNS! => https://clck.ru/TZSsj", 05.06.2021 на телефонный номер +7-950-747-3*-** СМС-сообщения с рекламой: "-10% на комплект КБТ! Новые магазины на Комсомольском, 28д и Мамина, 15!" от отправителя под буквенным обозначением "DNS-SHOP" без предварительного согласия абонента.

В качестве доказательства заявителем представлен скриншот текстов сообщений, заявитель указывает, что не давал согласия на получение CMC-сообщений рекламного характера от отправителя под буквенным обозначением "DNS SHOP", принадлежащего ООО "ДНС Ритейл".

Челябинским УФАС России осуществлен переход по ссылке https://clck.ru/TZSsj, указанной в CMC-сообщении, о чем составлен акт осмотра N 64-2021 от 08.06.2021.

Согласно выписке из реестра Российской системы и плана нумерации, размещенной на официальном сайте Федерального агентства связи, телефонный номер +7-950-747-3*-** входит в ресурс нумерации оператора связи ООО "Т2 Мобайл".

ООО "Т2 Мобайл" представило письменные пояснения (вх. N 8482/21 от 18.06.2021), согласно которым направление CMC-сообщений абоненту +7-950-747-3*-** от отправителя под буквенным обозначением "DNS-SHOP" осуществляло общество с ограниченной ответственностью "ИнфоБип" (ИНН 7703673690) (далее - ООО "ИнфоБип").

Челябинское УФАС России направило запрос в ООО "ИнфоБип" (исх. N АК/7749/21 от 18.06.2021), в ответ на который ООО "ИнфоБип" сообщило, что направление CMC-сообщений произведено в рамках договора оказания услуг N 16052018-708 от 19.11.2018 (далее - Договор), заключенного с ООО "ДНС Ритейл" (ИНН 2540167061, ОГРН 1102540008230, место нахождения: 690068, Приморский край, г. Владивосток, проспект 100-летия Владивостока, д. 155, к. 3, оф. 5) (далее - ООО "ДНС Ритейл").

ООО "ИнфоБип" направлен запрос в ООО "ДНС Ритейл", в ответ на который ООО "ДНС Ритейл" сообщило, что абонент с телефонным номером +7-950-747-3*-** является участником программы ProZaPass. В соответствии с правилами программы ProZaPass при регистрации участник программы указывает свой актуальный телефонный номер и дает согласие на получение информационных CMC-сообщений, а также на использование его персональных данных. В случае, если потенциальный участник не дает согласие на получение CMC-сообщений и использование его персональных данных, последующая регистрация в программе ProZaPass невозможна.

Тем самым, как указал антимонопольный орган, факт регистрации абонента +7-950-747-3*-** подтверждает получение согласия на получение информационных CMC-сообщений, а также на использование его персональных данных.

Согласно письменным пояснениям, представленным ООО "ДНС Ритейл", 21.06.2020 между обществом и потребителем заключен договор купли-продажи, предметом которого является товар - кондиционер Electrolux ЕАСМ-13 CL/N3. Стоимость товара оплачена потребителем наличными денежными средствами в месте заключения договора купли-продажи. Одновременно 21.06.2020 от потребителя получено волеизъявление в устной форме об участии в программе лояльности "ProZaPass", проводимой обществом в целях получения моментальной скидки при покупке в размере 3000 рублей. Отказ от получения оповещений о скидках и предложениях (по CMC, по Email) не влечет прекращение участия в программе, в отличие от заявленного участником отказа от обработки персональных данных, который прекращает участие в программе. 21.06.2020 потребитель в розничном магазине DNS по адресу: г. Челябинск, пр. Ленина, д. 71, зарегистрировался в качестве участника программы. Регистрация в программе осуществляется только при прохождении личной идентификации. Для подтверждения личности на указанный номер телефона направляется CMC-сообщение с кодом подтверждения, который необходимо ввести в предназначенное поле. Регистрация происходит только при совпадении кода, высланного в CMC-сообщении и указанного лицом в предназначенном поле.

Исследовав материалы административного дела, Управление пришло к выводу о том, что ООО "ДНС Ритейл" допущено нарушение части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) ввиду направления смс-рекламы при отсутствии согласия абонента.

20.12.2021 начальником отдела контроля торгов и органов власти Челябинского УФАС России в присутствии представителя общества составлен протокол N 074/04/14.3-3793/2021 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14. 3 КоАП РФ (т.1, л.д. 52-56).

28.01.2022 в отсутствие представителя ООО "ДНС Ритейл" руководителем Челябинского УФАС России рассмотрено дело об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, общество привлечено к административной ответственности с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 100 000 руб. (т.1, л.д. 9-20).

ООО "ДНС Ритейл", не согласившись с постановлением антимонопольного органа, обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.

Удовлетворяя заявление, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии события вменяемого правонарушения, однако, установил нарушение административным органом порядка привлечения к административной ответственности.

Заслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 3 статьи 30.1 КоАП РФ, постановление по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

В силу положений части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 1 статьи 23.48 КоАП РФ федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.3 КоАП РФ. Рассматривать дела об административных правонарушениях от имени органов, указанных в части 1 настоящей статьи, вправе руководитель федерального антимонопольного органа, его заместители (пункт 1 части 2 статьи 23.48 КоАП РФ).

Таким образом, постановление по делу N 074/04/14.3/3793/2021 от 25.01.2022 вынесено уполномоченным лицом.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объектом предусмотренных данной статьей административных правонарушений являются общественные отношения в области рекламы.

Объективная сторона названного административного правонарушения состоит в нарушении законодательства о рекламе.

Субъектом правонарушения являются физические и юридические лица - рекламодатели, рекламопроизводители или рекламораспространители, а также должностные лица указанных юридических лиц.

С субъективной стороны правонарушение может быть совершено как умышленно, так и по неосторожности.

Согласно пункту 1 статьи Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии со статьей 2 Закона о рекламе, под абонентом понимается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено (часть 1 статьи 44.1 Закона о связи).

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Частью 7 статьи 38 Закона о рекламе установлено, что ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 данного Закона, несет рекламораспространитель.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 15 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" вопрос о наличии в информации признаков рекламы решается с учетом конкретных обстоятельств дела.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" (далее - Постановление N 58) разъяснено, что согласно пункту 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Реклама призвана быть убеждающей по своему характеру с тем, чтобы привлечь внимание новых потребителей к товару (работе, услуге) - объекту рекламирования, сформировать положительное представление о нем (о них) и необходимое рекламодателю для продвижения товара (работе, услуге) позитивное отношение к нему (к ним). Признаком рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту рекламирования для продвижения его на рынке, поддержать интерес к нему и закрепить его образ в памяти потребителя.

Полученные физическим лицом 05.03.2021 и 05.06.2021 СМС-сообщения "ДАРИМ 800 РУБЛЕЙ! С 6 по 8 МАРТА! В DNS! => https://clck.ru/TZSsj", "-10% на комплект КБТ! Новые магазины на Комсомольском, 28д и Мамина, 15!" следует отнести к рекламе, поскольку направлена на привлечение внимания и формирование интереса со стороны потребителей к акциям, подаркам, скидкам на товары ООО "ДНС Ритейл".

Из пункта 15 Постановления N 58 следует, что необходимо иметь в виду, что под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Для признания надлежащим факта получения рекламораспространителем согласия абонента либо адресата на получение им рекламной информации изначально должно быть явно выраженное желание абонента либо адресата на ее получение.

Следовательно, распространение рекламы по телефону возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента). При этом доказывать факт получения такого согласия должен рекламораспространитель, а в случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

Из заявления гражданина, поступившего в адрес административного органа, следует, что он не давал согласие на получение реклам.

В свою очередь, ООО "ДНС Ритейл" указывает, что при регистрации потребителя в программе лояльности "ProZaPass", он был ознакомлен с правилами участия в программе, в соответствии с пунктом 2.7 которой при регистрации участника в программе он дает согласие на использование свои персональных данных, указанных при регистрации, кроме того, участие в программе дает возможность получать предложения, информацию о скидках и акциях, проводимых в магазинах "DNS".

Суд не принимает указанные доводы на основании следующего.

Как указывалось, согласие абонента на получение рекламы должно быть явным и недвусмысленным.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" под информацией понимаются сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления, а под распространением информации - действия, направленные на получение информации неопределенным кругом лиц или передачу информации неопределенному кругу лиц.

В данном случае, вне зависимости от того, что реклама является информацией, специальное регулирование законодательства о рекламе требует, чтобы согласие было получено не на получение потребителем какой-либо абстрактной информации, а именно информации рекламного характера. Иными словами, заявителем должен быть ознакомлен с тем, что он будет получать именно рекламу и выразить на то согласие, что в данном случае отсутствует.

Таким образом, доказательства, что при регистрации в программе "ProZaPass" потребитель дал согласие на получение рекламы, отсутствуют.

Следовательно, в действиях ООО "ДНС Ритейл" установлено событие и объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ (нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе), что подтверждается представленными материалами административного дела.

Из положений части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что при рассмотрении дела об оспаривании постановления о привлечении лица к административной ответственности подлежит установлению соблюдение порядка привлечения к административной ответственности.

Заявитель полагает, что такие существенные нарушения выразились в том, что административным органом дело было рассмотрено в отсутствие представителя общества, недопущенного для участия в рассмотрении дела об административном правонарушении.

Пунктом 4 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ предусмотрено, что постановление по делу об административном правонарушении подлежит отмене, в том числе, в случаях существенного нарушения процессуальных требований, предусмотренных настоящим Кодексом, если это не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

В силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для признания незаконным и отмене оспариваемого постановления при условии, если нарушение носит существенный характер.

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ, лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Полное и объективное выяснение обстоятельств каждого дела и разрешение его в соответствии с законом являются задачами производства по делам об административных правонарушениях (статья 24.1 КоАП РФ). В этих целях административный орган должен соблюдать установленный порядок осуществления процессуальных действий по возбуждению, рассмотрению дел об административных правонарушениях.

В соответствии со статьей 28.2 КоАП РФ протокол составляется в присутствии законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, и ему разъясняются права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом.

По смыслу статьи 28.2 КоАП РФ административный орган обязан предоставить привлекаемому к административной ответственности лицу возможность реализовать гарантии защиты, предусмотренные названной нормой Кодекса, в том числе известить его о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

По смыслу статей 25.1, 25.4, 28.2 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, должно быть извещено о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении, составления протокола об административном правонарушении надлежащим образом.

Из приведенных норм следует, что при составлении протокола об административном правонарушении, вынесении постановления о привлечении к административной ответственности, должностные лица, уполномоченные на это действие, обязаны обеспечить соблюдение прав лица, в отношении которого составляется протокол, выносится постановление о привлечении к административной ответственности, в частности, заблаговременно известить это лицо о времени и месте составления протокола, о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении по конкретному составу правонарушения.

Неизвещение лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и дате составления протокола об административном правонарушении, о времени и месте вынесения постановления о привлечении к административной ответственности является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности, поскольку лицо, привлекаемое к ответственности, в таком случае лишается предоставленных Кодексом процессуальных прав и гарантий защиты: прав на ознакомление с материалами дела, дачу объяснений и представления доказательств, на заявление ходатайств и отводов, использованию юридической помощью защитника.

Доказательством надлежащего извещения может быть признан документ, подтверждающий факт направления и получения извещения о времени и месте составления протокола об административном правонарушении лицом, в отношении которого составляется протокол, из которого можно установить, что извещение направлялось именно указанному лицу.

Из материалов дела следует, что 12.11.2021 антимонопольным органом подготовлено уведомление о составлении протокола N 07/15159/21, где указано, что протокол будет составлен 20.12.2021 в 14 час. 00 мин. (т.1, л.д. 59-60).

15.11.2021 уведомление направлено по юридическому адресу общества (г. Владивосток, проспект 100-летия Владивостока, д.155, корп.3, оф.5) и согласно отчету об отслеживании отправления N 80087166188649 получено обществом 24.11.2021 (т.1, л.д. 57-58).

Протокол N 074/04/14.3-3793/2021 об административном правонарушении составлен 20.12.2021 в присутствии представителя общества Косарева В.В. (т.1, л.д. 52-56).

21.12.2021 вынесено определение о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении N 074/04/14.3-3793/2021, где указано, что дело назначено к рассмотрению на 25.01.2022 на 13 час. 00 мин по адресу: г. Челябинск, пр. Ленина, 59, каб.330 (т.1, л.д. 44), направлено обществу 21.12.2021, получено обществом 12.01.2022 (т.1, л.д. 42-43).

25.01.2022 в отсутствие представителя общества рассмотрено дело об административном правонарушении N 074/04/14.3-3793/2021.

Таким образом, общество было извещено о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении и о рассмотрении дела об административном правонарушении.

Между тем, в данном случае административным органом было допущено нарушение порядка рассмотрения дела об административном правонарушении, выразившееся в необеспечении возможности участия представителя ООО "ДНС Ритейл" при рассмотрении дела об административном правонарушении 25.01.2022 13 час. 00 мин по адресу: г. Челябинск, пр. Ленина, 59, каб.330.

В соответствии с частью 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Частью 2 статьи 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Статьей 29.7 КоАП РФ предусмотрен порядок рассмотрения дела об административном правонарушении.

При рассмотрении дела об административном правонарушении:

1) объявляется, кто рассматривает дело, какое дело подлежит рассмотрению, кто и на основании какого закона привлекается к административной ответственности;

2) устанавливается факт явки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении;

3) проверяются полномочия законных представителей физического или юридического лица, защитника и представителя;

4) выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела;

5) разъясняются лицам, участвующим в рассмотрении дела, их права и обязанности;

6) рассматриваются заявленные отводы и ходатайства;

При продолжении рассмотрения дела об административном правонарушении оглашается протокол об административном правонарушении, а при необходимости и иные материалы дела. Заслушиваются объяснения физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, показания других лиц, участвующих в производстве по делу, пояснения специалиста и заключение эксперта, исследуются иные доказательства, а в случае участия прокурора в рассмотрении дела заслушивается его заключение (часть 2 указанной статьи).

Таким образом, нормы КоАП РФ гарантируют лицу, в отношении которого ведет дело об административном правонарушении возможность участия при рассмотрении самого дела, с целью пояснения своей позиции, представления доказательств, возражения относительно доказательств, собранных административным органом и соответствующих выводов на основе собранных доказательств.

Как установлено судом, 21.12.2021 вынесено определение о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении N 074/04/14.3-3793/2021, где указано, что дело назначено к рассмотрению на 25.01.2022 на 13 час. 00 мин по адресу: г. Челябинск, пр. Ленина, 59, каб.330.

В определении дополнительно указано, что в случае невозможности прибытия на рассмотрение дела N 074/04/14.3-3793/2021 об административном правонарушении необходимо письменно уведомить Челябинское УФАС России о возможности (невозможности) рассмотрения дела об административного правонарушении в отсутствие представителя лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, по факсу, с последующим письменным подтверждением. В целях обеспечения реализации ваших прав на участие в рассмотрении дела путем дистанционного участия посредством видеоконференцсвязи с использованием программного обеспечения TrueConf необходимо на адрес to74@fas.gov.ru заблаговременно представить ходатайство об участии в данном рассмотрении.

24.01.2022 в 16 час. 18 мин. в адрес представителя, участвовавшего при составлении протокола об административном правонарушении, поступило сообщение, где было указано следующее: Челябинское УФАС России сообщает, что в связи с распространением коронавирусной инфекции Covid-19 и поручением Председателя Правительства РФ Михаила Мишустина с 21 января 2022 года заседания комиссии Управления проводятся исключительно в дистанционном режиме (без очного участия). Для дистанционного участия в заседании комиссии необходимо на адреса электронной почты to74@fas.gov.ru, to74-hasanova@fas.gov.ru заблаговременно представить: ходатайство об участии в Комиссии посредством видеосвязи и документы, подтверждающие полномочия лиц, участвующих в рассмотрении дела (т.1, л.д. 40).

По мнению антимонопольного органа, у ООО "ДНС Ритейл" отсутствовали основания воспринимать указанное сообщение, как предписывающее участвовать в делах об административных правонарушениях только посредством видеосвязи, данное сообщение касалось только заседаний комиссии по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства, дела об административных правонарушениях при отсутствии соответствующего ходатайства об участии посредством видеосвязи рассматривались в обычном режиме, в сообщении отсутствовал номер дела.

Довод административного органа не принимается судом.

Так, в рамках дел о привлечении к административной ответственности на административный орган возлагается обязанность по безусловному и неукоснительному соблюдению прав лица, привлекаемого к административной ответственности, а действия самого административного органа не должны порождать для лица неопределенность в отношении его действий при осуществлении защиты своих прав.

Судом апелляционной инстанции установлено, что на неоднократный вопрос суда первой инстанции о цели направления данного сообщения при условии, что дело о нарушении законодательства о рекламе N 074/05/18-1821/2021 было рассмотрено уже 06.10.2021 (т.1, л.д. 65), представитель административного органа указал, что такое сообщение носило информационный характер, конкретной цели направления сообщения в адрес лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, не указало (аудиопротокол судебного заседания от 30.06.2022 с 08.10 мин. по 09.50 мин.).

Следовательно, даже в отсутствие указания номера дела об административном правонарушении, но при указании на рассмотрение дел посредством видеосвязи, общество восприняло указанное сообщение, как имеющее отношение к рассмотрению дела об административном правонарушении N 074/04/14.3/3793/2021.

Действительно, в определении административного органа от 21.12.2021 указано, что участие посредством видеосвязи является только правом лица, однако, формулировка полученного обществом 24.01.2022 сообщения не позволяла прийти к выводу о вариативности формата участия (посредством видеосвязи либо непосредственно в административном органе).

При этом, как верно указано судом первой инстанции, с учетом даты и времени направления соответствующего письма (24.01.2022 в 16 час. 18 мин.) и даты, времени рассмотрения дела об административном правонарушении (25.01.2022 в 13 час. 00 мин.) общество объективно не имело возможности предпринять действия по участию в рассмотрении дела посредством видеосвязи.

Согласно пояснениям ООО "ДНС Ритейл", несмотря на полученное 24.01.2022 сообщение, представитель общества прибыл по адресу г. Челябинск, пр. Ленина, 59 для участия в рассмотрении дела об административном правонарушении, однако не был допущен в здание ввиду действия ограничительных мер.

Административный орган указывает, что не осуществляет контроль за организацией пропускного режима в здание, расположенное по адресу: г. Челябинск, пр. Ленина, 59, а согласно информации, полученной от диспетчеров ОГКУ "КЭАЗ", последние ведут Журнал учета посетителей, факты отказа 25.01.2022 в пропуске представителя ООО "ДНС Ритейл" в здание отсутствуют.

Доводы административного органа не принимаются судебной коллегией.

Административно-хозяйственное обеспечение функционирования зданий, в которых располагаются административные органы, на права и обязанности лиц, участвующих в производстве по делу об административном правонарушении не влияют и не могут влиять. Административный орган, как указывалось, должен был предпринять все меры для реализации права лица, привлекаемого к административной ответственности, на защиту путем участия его представителя в рассмотрении дела об административном правонарушении.

Согласно пояснениям общества по прибытии в здание по адресу: г. Челябинск, пр. Ленина, 59, ему было отказано в допуске в здание, при этом действительно, какие-либо отметки на документах не были проставлены (аудиопротокол судебного заседания от 30.06.2022 с 9.56 мин по 12.20 мин.).

Управление не пояснила, на каком документе следовало проставить соответствующие отметки. Ссылки на информацию, полученную от диспетчеров ОГКУ "КЭАЗ" не принимаются судебной коллегией, как указано антимонопольным органом ОГКУ "КЭАЗ" ведется Журнал учета посетителей, соответственно, ввиду отказа 25.01.2022 в допуске представителя общества в здание, общество и не могло быть внесено и в соответствующий журнал; пояснения о том, каким образом установлено отсутствие факта отказа 25.01.2022 в пропуске представителя ООО "ДНС Ритейл" в здание (записи с камер видеонаблюдения, соответствующие журналы с отметкой от представителя общества и др.) в материалы дела не представлены.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что в своих пояснениях административный орган сам указывал на факт явки представителя общества 25.01.2022 в здание, где расположен административный орган, как на доказательство надлежащего извещения общества о рассмотрении дела об административном правонарушении (аудиопротокол судебного заседания от 02.09.2022 с 7.53 мин. по 8.10 мин.).

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что административным органом не было обеспечено право ООО "ДНС Ритейл" на защиту путем участие его представителя в рассмотрении дела об административном правонарушении 25.01.2022 в 13.00 часов, что является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности (часть 2 статьи 25.1, статья 29.7 КОАП РФ) и влечет признание незаконным постановления по делу N 074/04/14.3/3793/2021 от 25.01.2022.

Доводы о том, что судом первой инстанции принято решение, затрагивающее права и обязанности ОГКУ "КЭАЗ", которое не было привлечено к рассмотрению дела, не запрошены письменные или устные пояснения ОГКУ "КЭАЗ" отклоняются судебной коллегией.

В силу части 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон; они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

То есть обязательным условием для привлечения третьих лиц является возможность влияния принятого по итогам спора судебного акта на их права и обязанности.

В данном случае, предметом рассмотрения является привлечение общества к административной ответственности, а решение какие-либо обязанности на ОГКУ "КЭАЗ" не накладывает, на его права не влияет.

Поскольку доводы апелляционной жалобы выражают несогласие с судебным актом, однако не влияют на его обоснованность и законность и не опровергают выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 09.09.2022 по делу N А76-3991/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.В. Бояршинова

Судьи

А.А. Арямов П.Н. Киреев