Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 5 апреля 2023 г. N Ф09-1114/23 по делу N А34-8117/2022

Екатеринбург

05 апреля 2023 г.

Дело N А34-8117/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 04 апреля 2023 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 апреля 2023 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Вдовина Ю.В.,

судей Черкезова Е.О., Ященок Т.П.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью Микрофинансовая компания "Займер" на решение Арбитражного суда Курганской области от 07.09.2020 по делу N А34-8117/2022 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2022 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

Представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились.

Общество с ограниченной ответственностью Микрофинансовая компания "Займер" (далее - заявитель, общество МФК "Займер", общество) обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (далее - УФАС по Курганской области, антимонопольный орган, Управление) о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания от 19.04.2022 по делу N 045/04/14.3-53/2022.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Зимин Алексей Валерьевич (далее - Зимин А.В.), Кай Иван Сулейменович (далее - Кай И.С.).

Решением Арбитражного суда Курганской области от 07.09.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2022 решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество просит указанные судебные акты отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права и несоответствие их выводов фактическим обстоятельствам дела.

Общество настаивает на том, что оно не нарушало требования Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), поскольку текстовое сообщение не является рекламным, а индивидуальным предложением определенному лицу.

Заявитель считает, что состав административного правонарушения, предусмотренный частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), отсутствует, поскольку правоотношения сторон не регулируются законодательством в сфере рекламных услуг, что влечет безусловное прекращение производства по делу в связи с отсутствием состава административного правонарушения.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены.

При рассмотрении спора судами установлено, что 07.10.2021 в УФАС по Курганской области поступило заявление Зимина А.В. с жалобой на получение нежелательных текстовых сообщений рекламного характера с буквенных абонентских номеров с признаками нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Зимин А.В. сообщил, что в период с 23.09.2021 по 07.10.2021 на его абонентский номер +79097223020 поступили текстовые сообщения рекламного характера.

По результатам рассмотрения заявления и материалов 17.11.2021 антимонопольным органом вынесено определение о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства о рекламе, назначено дело к рассмотрению.

Решением УФАС по Курганской области от 16.03.2022 N 045/05/18-37/2021 признана ненадлежащей реклама, распространенная посредством использования подвижной радиотелефонной связи в виде SMS-сообщения, направленного с буквенного номера zaymer.ru 03.10.2021 в 00:45 на номер заявителя следующего содержания: "Осталось немного! Оформи заявку и получи до 5000р. за 4 минуты zaymer.ru ООО МФК "Займер", поскольку она содержит нарушение требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Указанное решение антимонопольного органа послужило основанием для возбуждения дела об административном правонарушении в отношении общества МФК "Займер".

По факту выявленного нарушения 05.04.2022 административным органом в отсутствии надлежащим образом извещенного представителя общества составлен протокол N 045/04/14.3-53/2022 об административном правонарушении по признакам нарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Уведомление о времени и месте составления протокола направлено посредством почтовой связи по адресу государственной регистрации, что подтверждается отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором N 64002167039167, размещенным на сайте акционерного общества "Почта России", согласно которому, корреспонденция была получена обществом 29.03.2022.

Уведомление о дате и времени рассмотрения дела об административном правонарушении направлено по электронной почте 06.04.2022, и получено обществом, о чем свидетельствует ответ на указанное письмо.

Кроме того, обществом в адрес антимонопольного органа было направлено ходатайство о рассмотрении дела об административном правонарушении в отсутствии представителя общества.

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении 19.04.2022 антимонопольным органом вынесено постановление N 045/04/14.3-53/2022 о привлечении общества МФК "Займер" к административной ответственности по части 1 статьей 14.3 КоАП РФ, с назначением наказания в виде штрафа в размере 150 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований общества о признании административного постановления недействительным, суды первой и апелляционной инстанций исходили из доказанности антимонопольным органом наличия в действиях общества состава правонарушения, соблюдения процедуры привлечения к административной ответственности и отсутствия оснований для освобождения лица от административной ответственности.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

Объектом рассматриваемых правонарушений являются отношения в области получения потребителем рекламы, соответствующей требованиям законодательства о рекламе.

Объективная сторона правонарушений, административная ответственность за которые предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, состоит в распространении ненадлежащей рекламы, недопустимой с точки зрения законодательства о рекламе.

Субъектами правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 КоАП РФ, являются рекламодатель, рекламопроизводитель или рекламораспространитель.

Согласно положениям статей 33 и 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 N 1922 утверждены Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В силу пункта 3 Правил N 508 дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Таким образом, оспариваемое постановление вынесено антимонопольным органом в пределах своей компетенции.

Исходя из положений статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара. Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как рекламы. Тем самым признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, формировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

При производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации (часть 11 статьи 5 Закона о рекламе).

Согласно статье 3 Закона о рекламе под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

За нарушение требований статьи 18 Закона о рекламе ответственность несет рекламораспространитель (часть 7 статьи 38 Закона о рекламе).

Как следует из материалов дела, основанием для вынесения оспариваемого постановления антимонопольного органа послужили выводы антимонопольного органа о том, что обществом допущена рассылка с использованием телефонной связи 03.10.2021 рекламы следующего содержания: "Осталось немного! Оформи заявку и получи до 5000р. за 4 минуты zaymer.ru ООО МФК "Займер", поступившей с буквенного номера zaymer.ru 03.10.2021 в 00:45 на номер Зимина А.В. посредством использования телефонной связи (электросвязи) без предварительного согласия абонента.

Согласно пояснениям общества, представленным в антимонопольный орган, рекламодателем рассматриваемой рекламы является общество МФК "Займер", поскольку номер телефона +79097223020 был указан при регистрации личного кабинета гражданином - Кай И.С., создавшим учетную запись на сайте общества www.zaymer.ru, заполнив все необходимые данные (фамилию, имя, отчество, электронную почту), в том числе им был представлен вышеуказанный номер телефона.

Исходя из содержания информации, поступившей на номер Зимина А.В., следует, что она адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к получению финансовой услуги на сайте zaymer.ru, формирование и поддержание интереса к данному объекту рекламирования, продвижению его на рынке и, следовательно, информация является рекламой.

В суде первой инстанции Зиминым А.В. подтверждено, что данное рекламное сообщение получено абонентом без его предварительного согласия.

Рекламораспространителем информации, поступившей на номер Зимина А.В. посредством использования телефонной связи (электросвязи) без предварительного согласия абонента, является общество МФК "Займер".

Как установлено антимонопольным органом и судами, согласие на получение рекламы дано гражданином Кай И.С, не являющимся владельцем номера, на который была направлена рекламная информация.

Вместе с тем принадлежность номера телефона +79097223020 Зимину А.В. следует из заявления на предоставление услуг сотовой связи сети "Билайн".

Кроме того, согласно сведениям УМВД России по Курганской области Кай И.С., 06.02.1976 г.р., уроженец г. Ульяновска, зарегистрированным по месту жительства либо по месту пребывания, снятым с регистрационного учета, а также документированным паспортом гражданина Российской Федерации (в т.ч. заграничным) не значится.

Также, согласно адресной справке Кай И.С. зарегистрированным либо снятым с регистрационного учета по месту жительства (пребывания) не значится.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу, что общество ненадлежащим образом проверило факт принадлежности номера телефона лицу, давшему согласие на рассылку сообщений.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции отметил, что в материалы дела не представлено доказательств наличия у общества возможности при осуществлении рассылки проверить факт принадлежности указанного в номера телефона Зимину А.В. Спорный номер телефона был указан собственноручно при регистрации личного кабинета клиентом на сайте общества, давшим согласие на получение рекламной информации от заявителя, вследствие чего у последнего отсутствовали объективные основания для проверки фактической принадлежности телефонного номера Зимину А.В.

Также суд апелляционной инстанции указал, что фактическая принадлежность телефонного номера иному лицу установлена антимонопольным органом путем направления обязательному к исполнению запроса в адрес оператора связи. При этом, общество данной возможностью и полномочиями на получение информации о принадлежности телефонных номеров не располагает.

Вместе с тем, сам факт оформления договора потребительского займа и получения суммы займа на сайте общества МФК "Займер" не подтверждает согласие на получение рекламы, поскольку отражает волеизъявление абонента (или лица, действующего в его интересах) исключительно на оформление заявки для получения потребительского займа, при этом согласие на получение рекламы и порядок оформления заказа на сайте вынуждает его (осознанно либо неосознанно) согласиться на получение текстовых сообщений рекламного характера в целях осуществления заказа желаемой услуги.

Кроме того нахождение оформления заказа услуги по предоставлению займа в прямой зависимости от дачи согласия на получение рекламы не позволяет расценивать совершение лицом действий в рамках алгоритма по подаче заявки на получение товара (услуги) как дачу им своего согласия на получение рекламной рассылки, так как не соответствует его фактическому волеизъявлению.

Данное обстоятельство не позволяет признать дачу согласия на получение рекламы описанным выше способом в качестве добровольного волеизъявления.

Обществом представлена информация о том, что алгоритм получения согласия на рекламу, который существует на сайте общества МФК "Займер", не предполагает возможности отказаться от рекламной рассылки до регистрации при получении услуги по предоставлению займа.

Таким образом, у абонента отсутствует возможность отказаться от получения рекламы непосредственно до регистрации, что прямо противоречит самой цели установленного частью 1 статьи 18 Закона о рекламе правила предварительного получения согласия абонента, и нарушает его право на возможность не соглашаться на распространение на его телефон рекламы.

При изложенных обстоятельствах выводы судов о наличии в действиях общества события и объективной стороны административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ соответствуют материалам дела.

Кроме того, судами установлено, что аналогичное правонарушение уже было совершено заявителем.

При таких обстоятельствах, суды пришли к обоснованному выводу о наличии в действиях общества состава вмененного административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Процессуальных нарушений, влекущих ущемление прав лица, привлекаемого к административной ответственности, при производстве дела об административном правонарушении судами не установлено.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ, не пропущен.

Назначенное заявителю оспариваемым постановлением административное наказание в виде административного штрафа в размере 150 000 руб. в рассматриваемом случае согласуется с его предупредительными целями (статья 3.1 КоАП РФ), соответствует принципам законности, справедливости, неотвратимости и целесообразности юридической ответственности, а также характеру совершенного правонарушения и соразмерно его тяжести. Правовых и фактических оснований для применения положений частей 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ не имеется.

В рассматриваемом случае оснований для замены административного штрафа на предупреждение и применения положений статьи 4.1.1 КоАП РФ не усматривается.

С учетом обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности правонарушения суды не нашли оснований для признания правонарушения малозначительным и применения положений статьи 2.9 КоАП РФ.

В связи с изложенным, проанализировав фактические обстоятельства и имеющиеся в деле доказательства, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу об отсутствии оснований для признания оспариваемого постановления незаконным, в связи с чем отказали в удовлетворении заявления общества.

Суд кассационной инстанции соглашается с выводами судов первой и апелляционной инстанций, которые не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в нем доказательствам, считает, что обжалуемые судебные акты приняты с соблюдением норм материального и процессуального права.

Разрешая спор, суды первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне исследовали представленные доказательства, оценили их по своему внутреннему убеждению, что соответствует положениям статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установили все имеющие значение для дела обстоятельства, сделали правильные выводы по существу требований заявителя, а также не допустили неправильного применения норм материального и процессуального права.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, не опровергают правильность выводов судебных инстанций и подлежат отклонению, поскольку направлены на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств и изложенных выше обстоятельств, установленных судами.

Обжалуемые судебные акты соответствуют нормам материального права, а содержащиеся в них выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебных актов, не выявлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курганской области от 07.09.2020 по делу N А34-8117/2022 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2022 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью Микрофинансовая компания "Займер" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Ю.В. Вдовин

Судьи

Е.О. Черкезов Т.П. Ященок