Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 декабря 2022 г. N 18АП-13684/22 по делу N А34-8117/2022

г. Челябинск

05 декабря 2022 г.

Дело N А34-8117/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 29 ноября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 декабря 2022 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Скобелкина А.П.,

судей Киреева П.Н., Плаксиной Н.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Семеновой О.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Микрофинансовая компания "Займер" на решение Арбитражного суда Курганской области от 07.09.2022 по делу N А34-8117/2022.

В судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Курганской области, принял участие представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области - Подкорытов М.В. (удостоверение, доверенность от 23.08.2022, диплом).

Общество с ограниченной ответственностью Микрофинансовой компании "Займер" (ОГРН 1134205019189, ИНН 4205271785) (далее - ООО МФК "Займер", общество) обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о признании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (далее - УФАС по Курганской области, антимонопольный орган, административный орган) о назначении административного наказания от 19.04.2022 по делу N 045/04/14.3-53/2022 незаконным и об отмене данного постановления.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Зимин Алексей Валерьевич (далее - Зимин А.В.), Кай Иван Сулейменович (далее - Кай И.С.).

Решением Арбитражного суда Курганской области от 07.09.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество (далее также - апеллянт, податель жалобы), не согласившись с вынесенным судебным актом, обжаловало его в апелляционном порядке, просит решение суда от 07.09.2022 отменить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель указывает, что подача заявления на получение возможна потенциальным заемщиком только после создания учетной записи и с ее использованием. В рассматриваемом случае потенциальный заемщик, в соответствии с Правилами выдачи займа, действующим законодательством Российской Федерации, совершил первый регистрации, и, пройдя его, указал свои фамилию имя, отчество, а также в качестве своего номера номер +79097223020. Для успешной авторизации на сайте общества, на вышеуказанный номер в течении нескольких секунд пришел смс-код (подтверждение), который он потенциальный заемщик ввел в специально предусмотренное для этого поле, тем самым подтвердил принадлежность номера телефона. Указанные действия, по мнению апеллянта, являются достаточным основанием того, что лицо, оформляющее в данный момент личный кабинет на сайте общества, имеет в распоряжении данный номер телефона. Направленное на указанный номер обществом смс-сообщение было представлено в качестве доказательства в суд, вместе с тем, ему не дана судом оценка. Полномочия по установлению принадлежности номера телефона иными способами у общества отсутствуют, в том числе и по установлению собственника номера телефона. Именно потенциальный заемщик несет ответственность за достоверность указанных сведений. По мнению общества, совокупность установленных обстоятельств свидетельствует о регистрации кабинета на сайте общества с номера телефона +79097223020 из г. Курган, следовательно, согласие было подписано владельцем номера телефона. Кроме того, в наименовании согласия, а также в тексте, содержится информация о даче согласия на получение рекламной информации, в связи с чем, лицо, проходившее регистрацию, осознанно давало на получение рекламной информации. Судом не учтено, что лицо, прошедшее регистрацию и давшее согласие на получение рекламы и владелец номера телефона, являются одним и тем же лицом.

Апеллянт ссылается на отсутствие в действиях общества вины, поскольку им осуществлялись действия по доработке программного обеспечения во исполнение письма Банка России N ИН-06-59/70.

Просит признать правонарушение малозначительным и применить положения статьи 2.9 КоАП РФ.

В адрес суда от антимонопольного органа поступил отзыв на апелляционную жалобу, который в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приобщен к материалам дела.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного разбирательства на сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие не прибывших в судебное заседание участников процесса.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов, 07.10.2021 в УФАС по Курганской области поступило заявление Зимина А.В. (вх. N 4220) с жалобой на получение нежелательных SMS-сообщений рекламного характера с буквенных абонентских номеров с признаками нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Заявитель сообщил, что в период с 23.09.2021 по 07.10.2021 на его абонентский номер +79097223020 поступили SMS-сообщения рекламного характера.

По результатам рассмотрения заявления и материалов 17.11.2021 антимонопольным органом вынесено определение о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства о рекламе, назначено дело к рассмотрению.

Решением УФАС по Курганской области N N 045/05/18-37/2021 от 16.03.2022 признана ненадлежащей реклама, распространенная посредством использования подвижной радиотелефонной связи в виде SMS-сообщения, направленного с буквенного номера zaymer.ru 03.10.2021 в 00:45 на номер Заявителя следующего содержания: "Осталось немного! Оформи заявку и получи до 5000р. за 4 минуты zaymer.ru ООО МФК "Займер", поскольку она содержит нарушение требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Указанное решение антимонопольного органа послужило основанием для возбуждения дела об административном правонарушении в отношении ООО МФК "Займер".

По факту выявленного нарушения 05.04.2022 административным органом в отсутствии надлежащим образом извещенного представителя общества составлен протокол N 045/04/14.3-53/2022 об административном правонарушении по признакам нарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Уведомление о времени и месте составления протокола направлено посредством почтовой связи по адресу государственной регистрации, что подтверждается отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором N 64002167039167, размещенным на сайте АО "Почта России", согласно которому, корреспонденция была получена обществом 29.03.2022 (т. 1, л.д. 50).

Уведомление о дате и времени рассмотрения дела об административном правонарушении направлено по электронной почте 06.04.2022, и получено обществом, о чем свидетельствует ответ на указанное письмо (т.1, л.д. 59-60). Кроме того, обществом в адрес антимонопольного органа было направлено ходатайство о рассмотрении дела об административном правонарушении в отсутствии представителя общества (вх.N 1586).

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении 19.04.2022 должностным лицом административного органа в отсутствие надлежащим образом извещенного представителя общества вынесено оспариваемое заявителем постановление N 045/04/14.3-53/2022, которым ООО МФК "Займер" привлечено к административной ответственности по части 1 статьей 14.3 КоАП РФ, с назначением наказания в виде предупреждения.

Не согласившись с указанным постановлением, заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 3 статьи 30.1 КоАП РФ, постановление по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В силу части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий у административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ установлено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое установлена административная ответственность.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

Объектом рассматриваемых правонарушений являются отношения в области получения потребителем достоверной рекламы, соответствующей требованиям законодательства о рекламе.

Объективная сторона правонарушений, административная ответственность за которые предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, состоит в распространении ненадлежащей рекламы, недопустимой с точки зрения законодательства о рекламе.

Субъектами правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 КоАП РФ, являются рекламодатель, рекламопроизводитель или рекламораспространитель.

Согласно положениям статей 33 и 36 Федерального закона "О рекламе" от 13.03.2006 N 38-ФЗ (далее также - Закон о рекламе) антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Постановлением Правительства РФ от 24.11.2020 N 1922 утверждены Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В силу пункта 3 Правил N 508 дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Таким образом, оспариваемое постановление вынесено антимонопольным органом в пределах своей компетенции.

Исходя из положений статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара. Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как рекламы. Тем самым признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, формировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

При производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации (часть 11 статьи 5 Закона о рекламе).

Согласно статье 3 Закона о рекламе под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

За нарушение требований статьи 18 Закона о рекламе ответственность несет рекламораспространитель (часть 7 статьи 38 Закона о рекламе).

Как следует из материалов дела, основанием для вынесения оспариваемого постановления антимонопольного органа послужили выводы антимонопольного органа о том, что обществом допущена рассылка с использованием телефонной связи 03.10.2021 рекламы следующего содержания: "Осталось немного! Оформи заявку и получи до 5000р. за 4 минуты zaymer.ru ООО МФК "Займер", поступившей с буквенного номера zaymer.ru 03.10.2021 в 00:45 на номер Зимина А.В. посредством использования телефонной связи (электросвязи) без предварительного согласия абонента.

Согласно информации, представленной публичным акционерным обществом "Вымпел-Коммуникации" (далее - ПАО "Вымпел-Коммуникации") в УФАС по Курганской области, подтверждено осуществление отправления SMS-сообщения с буквенного номера zaymer.ru, выделенного ООО "Девино Телеком", на номер +79097223020.

16.12.2021 в адрес антимонопольного органа от ООО "Девино Телеком" поступили письменные пояснения, в которых сообщается, что между ООО "Девино Телеком" (Исполнитель) и ООО "Т2 Мобайл" (Заказчик) заключен договор N ДТ-К/026336 от 22.08.2017 (далее - договор) об услугах доступа к комплексу оборудования и программного обеспечения, который позволяет обрабатывать сообщения (далее - Система/Платформа). В соответствии с условиями указанного договора Заказчик в целях надлежащего оказания услуг обязан обеспечить получение предварительного согласия абонента, на телефон которого должна быть осуществлена отправка сообщений с информацией Заказчика, на получение сообщений. Предварительное согласие должно быть совершено абонентом путем выполнения действия, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение сообщений (пункт 3.1.5 договора). ООО "Девино Телеком" обеспечивает пропуск через свою систему сообщений без проверки, редактирования и без изменения содержания и объема, предоставляя исключительно техническую возможность для рассылки сообщений, а Заказчик является рекламораспространителем и несет полную ответственность за обязанность по получению предварительного согласия абонента (пункт 5.3 договора).

Согласно позиции ООО "Т2 Мобайл", направление смс-сообщения от отправителя (псевдонима) "zaymer.ru" осуществлялось в рамках подключенной абонентом услуги "Бизнес SMS". Абонентский номер отправителя рекламного смс-сообщения, за которым закреплен псевдоним "zaymer.ru", принадлежит юридическому лицу ООО МФК "Займер" (ИНН: 4205271785, ОГРН: 1134205019189). Указанное смс-сообщение было сформировано и направлено ООО МФК "Займер" посредством услуги "Бизнес SMS".

В подтверждение ООО "Т2 Мобайл" представило копию договора от 20.09.2016 об оказании услуг связи с ООО МФК "Займер". ООО МФК "Займер" было ознакомлено и выразило свое согласие на условия предоставления услуги "Бизнес SMS". Согласно условиям оказания услуги "Бизнес SMS" (приложение N 3), отправляя SMS в рамках услуги "Бизнес SMS", ООО Микрофинансовая компания "Займер" подтвердило что абоненты, которым адресованы смс-сообщения, дали предварительное согласие на их получение от имени ООО МФК "Займер". Условиями оказания услуги "Бизнес SMS" предусмотрено, что обязательство получения документального подтверждения согласия абонента на получение смс-сообщений возложено на отправителя рекламного смс-сообщения - ООО МФК "Займер".

Согласно пояснениям ООО МФК "Займер", представленным в антимонопольный орган, рекламодателем рассматриваемой рекламы является МФК "Займер", при этом рекламораспространитель - ООО "Т2 Мобайл". Зимин А.В. не является клиентом Общества, учетная запись указанного лица на официальном сайте Общества по адресу www.zaymer.ru отсутствует, персональные данные заявителя не обрабатываются. Номер телефона +79097223020 был указан Клиентом Общества при регистрации личного кабинета. Для оформления договора потребительского займа и получения суммы займа в ООО МФК "Займер", потенциальному Заемщику необходимо подать заявление на получение займа через официальный сайт Общества в сети Интернет по адресу www.zaymer.ru и указать данные на получение займа в качестве обязательных, прикрепить личную банковскую карту в Личном кабинете, дать согласие на обработку и передачу Займодавцу своих персональных данных, а также на передачу Займодавцем этих данных в Бюро кредитных историй с целью получения информации о потенциальном Заемщике; присоединиться к условиям Правил предоставления и обслуживания потребительских займов Общества и Соглашения об использовании АСП. Подача Заявления на получение займа возможна потенциальным Заемщиком только после создания учетной записи и с се использованием. 03.10.2021 на первом этапе подачи Заявки на получение потребительского займа гражданин Кай И.С. создал учетную запись на сайте Общества www.zaymer.ru, заполнив все необходимые данные (фамилию, имя, отчество, электронную почту) в том числе им был указан номер телефона +79097223020. Кай И.С. прошел данный этап регистрации личного кабинета на сайте Общества, присоединился к Правилам, Соглашению АСП, а также дал согласие на обработку своих персональных данных, на предоставление информации третьим лицам, в том числе в Бюро кредитных историй и на получение рекламной информации. Для успешной авторизации на сайге Общества на номер мобильного телефона, который был указан гражданином при создании учетной записи, поступил смс-код (подтверждение), который он ввел в специально предусмотренное для этого поле. Таким образом, гражданин принял решение о предоставлении своих персональных данных и дал согласие на их обработку свободно, своей волей и в своем интересе. Данное согласие дано им в форме, позволяющей подтвердить факт его получения в соответствии с частью 4 статьи 9 Федерального закона от 27 июля 2006 года N 152-ФЗ "О персональных данных". Документальным подтверждением факта получения ООО МФК "Займер" предварительного согласия абонента +79097223020 на получение рекламы является подписанное Кай И.С. согласие на обработку своих персональных данных, на предоставление информации третьим лицам, в том числе в Бюро кредитных историй и на получение рекламной информации. Таким образом, Общество на законных основаниях осуществляло рассылку рекламы на абонентский номер +79097223020.

Исходя из содержания информации, поступившей на номер Зимина А.В., следует, что она адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к получению финансовой услуги на сайте zaymer.ru, формирование и поддержание интереса к данному объекту рекламирования, продвижению его на рынке и, следовательно, информация является рекламой.

В суде первой инстанции Зиминым А.В. подтверждено, что данное рекламное сообщение получено абонентом без его предварительного согласия.

Рекламораспространителем информации, поступившей на номер Заявителя посредством использования телефонной связи (электросвязи) без предварительного согласия абонента, является ООО МФК "Займер".

В пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

Как установлено административным органом и судом первой инстанции, согласие на получение рекламы дано гражданином Кай И.С, не являющимся владельцем номера, на который была направлена рекламная информация. Принадлежность вышеуказанного номера телефона Зимину А.В. следует из заявления на предоставление услуг сотовой связи сети "Билайн".

Кроме того, согласно сведениям УМВД России по Курганской области Кай Иван Сулейменович, 06.02.1976 г.р., уроженец г. Ульяновска, зарегистрированным по месту жительства либо по месту пребывания, снятым с регистрационного учета, а также документированным паспортом гражданина РФ (в т.ч. заграничным) не значится. Также, согласно адресной справке Кай Иван Сулейменович зарегистрированным либо снятым с регистрационного учета по месту жительства (пребывания) не значится.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что общество ненадлежащим образом проверило факт принадлежности номера телефона лицу, давшему согласие на рассылку сообщений.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции отмечает, что в материалы дела не представлено доказательств наличия у общества возможности при осуществлении рассылки проверить факт принадлежности указанного в номера телефона Зимину А.В. Спорный номер телефона был указан собственноручно при регистрации личного кабинета клиентом на сайте общества, давшим согласие на получение рекламной информации от заявителя, вследствие чего у последнего отсутствовали объективные основания для проверки фактической принадлежности телефонного номера Зимину А.В. Доказательств того, что владелец телефонного номера доводил до сведения общества информацию о том, что номер принадлежит лицу, не дававшему согласие на рассылку смс-сообщений, в материалы дела также не представлено. Таким образом, оснований полагать, что рассылка сообщений на телефонный номер +79097223020 осуществляется в отсутствие согласия его владельца, у общества не имелось.

Следует также отметить, что фактическая принадлежность телефонного номера иному лицу установлена антимонопольным органом путем направления обязательному к исполнению запроса в адрес оператора связи. При этом, заявитель данной возможностью и полномочиями на получение информации о принадлежности телефонных номеров не располагает.

Вместе с тем, сам факт оформления договора потребительского займа и получения суммы займа на сайте ООО МФК "Займер" не подтверждает согласие на получение рекламы, поскольку отражает волеизъявление абонента (или лица, действующего в его интересах) исключительно на оформление заявки для получения потребительского займа, при этом согласие на получение рекламы и порядок оформления заказа на сайте вынуждает его (осознанно либо неосознанно) согласиться на получение смс-сообщений рекламного характера в целях осуществления заказа желаемой услуги.

Нахождение оформления заказа услуги по предоставлению займа в прямой зависимости от дачи согласия на получение рекламы не позволяет расценивать совершение лицом действий в рамках алгоритма по подаче заявки на получение товара (услуги) как дачу им своего согласия на получение рекламной рассылки, так как не соответствует его фактическому волеизъявлению.

Данное обстоятельство не позволяет признать дачу согласия на получение рекламы описанным выше способом в качестве добровольного волеизъявления.

Заявитель в суде первой инстанции пояснил, что алгоритм получения согласия на рекламу, который существует на сайте ООО МФК "Займер", не предполагает возможности отказаться от рекламной рассылки до регистрации при получении услуги по предоставлению займа.

Таким образом, у абонента отсутствует возможность отказаться от получения рекламы непосредственно до регистрации, что прямо противоречит самой цели установленного частью 1 статьи 18 Закона о рекламе правила предварительного получения согласия абонента, и нарушает его право на возможность не соглашаться на распространение на его телефон рекламы.

При изложенных обстоятельствах вывод суда первой инстанции о наличии в действиях общества события и объективной стороны административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ соответствует материалам дела.

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства принятия Обществом всех зависящих от него мер к соблюдению указанных выше норм, административный орган и суд первой инстанции пришли к обоснованному выводу о наличии в действиях Общества состава вмененного административного правонарушения.

Доводы апеллянта об осуществлении действий по доработке программного обеспечения, сами по себе не опровергают факт совершения административного правонарушения.

Кроме того, судом установлено, что аналогичное правонарушение уже было совершено заявителем, что подтверждается Постановлением Московского УФАС России по делу N 050/04/14.3-2074/2020 об административном правонарушении от 15.12.2020 по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах, суд полагает доказанным наличие в действиях заявителя состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Процессуальных нарушений, влекущих ущемление прав лица, привлекаемого к административной ответственности, при производстве дела об административном правонарушении судом не установлено.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ, административным органом не пропущен.

Оценивая доводы общества о возможности квалификации вменяемого ему административного правонарушения в качестве малозначительного, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Возможность освобождения от административной ответственности при малозначительности совершенного административного правонарушения предусмотрена статьей 2.9 КоАП РФ, согласно которой судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

При квалификации правонарушения в качестве малозначительного суд исходит из оценки конкретных обстоятельств его совершения (пункт 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях").

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано (пункт 18.1 вышеназванного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10).

Таким образом, категория малозначительности относится к числу оценочных, в связи с чем определяется в каждом конкретном случае исходя из обстоятельств совершенного правонарушения. Оценка правонарушения в качестве малозначительного является правом, а не обязанностью суда. Предусмотренный статьей 2.9 КоАП РФ механизм освобождения от административной ответственности не подлежит безосновательному применению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, относится к правонарушениям с формальным составом, считается оконченным с момента нарушения требований законодательства. Требования законодательства о рекламе, а также установление административной ответственности за их нарушение направлены на охрану прав потребителей от ненадлежащей рекламы, поскольку потребители признаются слабой стороной данных отношений, не обладающей специальными познаниями. Следовательно, существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей. Отсутствие последствий нарушения само по себе не является основанием для квалификации правонарушения в качестве малозначительного.

Оценив характер, степень общественной опасности и конкретные обстоятельства совершения правонарушения, анализируя представленные в материалы дела доказательства, принимая во внимание существенность угрозы охраняемым общественным отношениям, учитывая отсутствие исключительности рассматриваемого случая, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совершенное обществом административное правонарушение не может быть квалифицировано в качестве малозначительного.

Оснований для иных выводов из имеющихся материалов дела не усматривается. Общество при отсутствии объективных, чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств не приняло зависящие от него исчерпывающие меры для соблюдения требований закона. Исключительных обстоятельств, позволяющих квалифицировать совершенное заявителем правонарушение как малозначительное, не установлено.

Назначенное заявителю оспариваемым постановлением административное наказание в виде административного штрафа в размере 150 000 рублей в рассматриваемом случае согласуется с его предупредительными целями (статья 3.1 КоАП РФ), соответствует принципам законности, справедливости, неотвратимости и целесообразности юридической ответственности, а также характеру совершенного правонарушения и соразмерно его тяжести.

Правовых и фактических оснований для применения положений частей 3.2, 3.3 статьи 4.1 не имеется. Соответствующих доводов и аргументов об обратном заявителем жалобы не приведено.

В рассматриваемом случае оснований для замены административного штрафа на предупреждение и применения положений статьи 4.1.1 КоАП РФ не усматривается, поскольку установленная частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ совокупность обстоятельств для такой замены отсутствует, учитывая, что ООО МФК "Займер" не является субъектом малого и среднего предпринимательства. Соответствующих доводов апелляционная жалоба не содержит.

Более того, апелляционным судом установлено, что на общество, которое не включено в Единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, не распространяются изменения, внесенные в статью 4.1.2 КоАП РФ Федеральным законом Российской Федерации "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" от 26.03.22 N 70-ФЗ.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда первой инстанции. Дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда о применении норм права соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в любом случае на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены решения и удовлетворения жалобы не имеется.

Вопрос о распределении расходов по оплате государственной пошлины судом не рассматривается, поскольку в соответствии с положениями части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 176, 268- 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курганской области от 07.09.2022 по делу N А34-8117/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Микрофинансовая компания "Займер" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.П. Скобелкин

Судьи

П.Н. Киреев Н.Г. Плаксина