Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 30 июня 2023 г. N Ф09-3986/23 по делу N А60-13597/2022

Екатеринбург

30 июня 2023 г.

Дело N А60-13597/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июня 2023 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 июня 2023 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Абозновой О. В.,

судей Васильченко Н. С., Гайдука А. А.,

при ведении протокола помощником судьи Пушкаревой Е.М.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества "Научно-производственная корпорация "Уралвагонзавод" имени Ф.Э. Дзержинского" (далее - Завод) на постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.03.2023 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом.

В судебном заседании приняли участие представители:

Нижнетагильского муниципального унитарного предприятия "Горэнерго-НТ" (далее - Предприятие) - Виноградова Е.В. (доверенность 28.06.2022), Головкина О.Н. (доверенность от 09.01.2023), Суворов М.Ю. (доверенность от 28.11.2022);

Завода - Деркач И.А. (доверенность от 30.12.2022), Клековкин С.С. (доверенность от 07.03.2023);

общества с ограниченной ответственностью "Инженерно-технический центр Взлет" (далее - Общество) - Бегидова М.Б. (доверенность от 14.06.2023), Дегтерев К.Б. (доверенность от 27.04.2022).

Предприятие обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к Заводу об обязании ввести в эксплуатацию узлы учета, осуществить коммерческий учет и расчеты на тепловую энергию, а также взыскании судебной неустойки, начисленной в порядке статьи 308.3 Гражданского кодекса Российской Федерации, в размере 5000 руб. за каждый день неисполнения судебного акта в любой его части (с учетом уточнения иска, принятого судом первой инстанции к рассмотрению на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации общества с ограниченной ответственностью "Взлет-МСК", "Солотерм", "ИТЦ Взлет".

К совместному рассмотрению с первоначальным иском принято встречное исковое заявление Завода о взыскании с Предприятия 294 545 567 руб. 45 коп. задолженности по оплате за поставленные в период январь - октябрь 2021 г. энергоресурсы по договору поставки тепловой энергии и теплоносителя N 341сб/840 от 31.05.2019 (с учетом уточнения встречного иска, принятого судом первой инстанции к рассмотрению на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 20.12.2022 удовлетворен первоначальный иск с обязанием Завода:

- ввести в эксплуатацию с 21.08.2021 узел учета, установленный Предприятие на границе эксплуатационной ответственности на теплотрассе Ленинградская (2Ду 700 мм); с 15.09.2021 узел учета, установленный Предприятием на границе эксплуатационной ответственности на теплотрассе БИС (2Ду 700 мм), путем оформления актов ввода узлов учета в эксплуатацию с 21.08.2021 и 15.09.2021 соответственно, и установления пломб в течение 10 дней с момента вступления решения суда в законную силу; осуществлять с 29.12.2020 за исключением периода с 15.07.2021 по 20.08.2021 коммерческий учет и расчеты за тепловую энергию по введенным в эксплуатацию узлам учета Предприятия, установленным на теплотрассах Ленинградская (2Ду700мм), Алтайская (2Ду 800 мм), БИС (2Ду 700 мм), Соцгород (ЗДу 500 мм).

С Завода в пользу Предприятия также взыскана денежная сумма, предусмотренная статьей 308.3 Гражданского кодекса Российской Федерации в размере 5000 руб. за каждый день неисполнения судебного акта в любой его части; расходы по оплате государственной пошлины в размере 12 000 руб.

Встречный иск удовлетворен частично, с Предприятия в пользу Завода взыскано 176 690 510 руб. 97 коп. основного долга, 119 975 руб. государственной пошлины. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано, Заводу из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в размере 200 000 руб.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.03.2023 решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Завод просит указанные судебные акты отменить, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, ссылаясь на то, что судом апелляционной инстанции необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о проведении по делу дополнительной судебно-технической экспертизы с учетом наличия противоречий в проведённом экспертном исследовании, возникших в результате представления истцом в материалы дела после проведения экспертизы технической документации на приборы учета.

Ответчик полагает, что журналы действий пользователя с тепловычислителей на теплотрассах БИС и Ленинградская не подтверждают соответствие настроечных параметров каналов датчиков температуры ПТ4 и ПТ6 проектной документации в спорный период, в том числе с 01.01.2021 по 04.08.2021. По мнению заявителя кассационной жалобы, давая оценку представленным Предприятием журналам с тепловычислителей, суд первой инстанции вышел за пределы своих полномочий, так как не обладает специальными познаниями в данной области, суд апелляционной инстанции данное нарушение не устранил.

Заявитель кассационной жалобы считает, что, установив противоречия в выводах эксперта, не принимая во внимание доводы представителей ответчика, суд первой инстанции самостоятельно сделал вывод о соответствии настроек каналов датчиков температуры ПТ4 и ПТ6 проектной документации, не назначив дополнительную экспертизу, не предприняв меры по повторному вызову эксперта в судебное заседание, а суд апелляционной инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении дополнительной экспертизы. При таких обстоятельствах вопрос о корректности настроечных параметров приборов учета Предприятия в нарушение статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации надлежащим образом не исследован судами, в связи с чем выводы судов недоказанности наличия недостатков в приборах учета Предприятия являются преждевременным.

По мнению Завода, действия Предприятия по представлению в материалы дела журналов действий пользователя с тепловычислителей на теплотрассах БИС и Ленинградская после проведения судебно-технической экспертизы нельзя считать добросовестными, что в соответствии со статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и пунктом 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является самостоятельным основанием для отказа Предприятию в удовлетворении иска.

Заявитель кассационной жалобы полагает, что судами не дана надлежащая оценка выводам, содержащимся в экспертном заключении Уральской торгово-промышленной палаты (союз) N 20130500100, которые подтверждают некорректную настройку приборов учета Предприятия и недостоверность учета этими приборами.

По мнению ответчика по первоначальному иску, Предприятие не вправе было использовать для проектирования своих коммерческих узлов учета технических условий, предоставленных поставщиком, указанных в письме от 17.04.2019 N 840-07/066. Проектная документация на приборы учета Предприятия составлена некорректно, оснований для принятия в эксплуатацию приборов учета не имеется. Как указывает Завод, модификация ряда настроечных параметров приборов учета возможна пользователем или собственником прибора учета, в связи с чем они все должны быть указаны в проектной документации на узлы учета, Предприятие при настройке приборов учета должно осуществить ввод значений по всем настраиваемым параметрам, что должно быть зафиксировано в журнале пользователя. Вместе с тем, Предприятием не предоставлена информация по всем настраиваемым параметрам, а проектная документация не содержит полный перечень параметров, имеющихся в настроечной базе данных тепловычислителя. Как указывает Завод, Предприятие не представило в материалы дела доказательств, подтверждающих отсутствие влияния дополнительных настроечных параметров приборов учета на метрологические параметры измерительного комплекса.

Заявитель кассационной жалобы ссылается на неправильное применение судами пунктов 27, 83 и 84 Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 N 1034 (далее - Правила N 1034), необоснованность выводов судов о неправомерности требования поставщика о проведении внеочередной поверки приборов учета Предприятия, указывает, что приборы учета Завода являются контрольными.

Как указывает Завод, успешная поверка приборов учета Предприятия не является подтверждением достоверности измерения объема теплоносителя поверенными приборами, достоверное измерение объема теплоносителя возможно только в случае корректной настройки поверенных приборов учета.

По мнению ответчика по первоначальному иску, выводы судов о том, что узлы учета Поставщика являются неисправными, не соответствуют действительности, узлы учета Поставщика являются исправными и в период с января 2021 г. правомерно применялись Заводом как контрольные (параллельные) приборы учета.

Заявитель кассационной инстанции также полагает, что подписание актов выполненных работ (оказанных услуг) истцом без замечаний свидетельствует о подтверждении принятого объема тепловой энергии на указанную в актах сумму; действия предприятия по подписанию актов выполненных работ за период август-октябрь 2021 г. без замечаний и последующему оспариванию данных актов нельзя считать добросовестными, является самостоятельным основанием для удовлетворения исковых требований Завода за период август-октябрь 2021 г. в полном объеме. Выводы судебной экспертизы и совокупность иных доказательств, имеющихся в материалах дела, подтверждают обоснованность требований Завода по встречному иску о взыскании с предприятия 294 545 567 руб. 46 коп. задолженности за период январь - октябрь 2021 г.

В отзывах на кассационную жалобу Предприятие и Общество указывают на необоснованность изложенных в ней довод, просят обжалуемые судебные акты оставить без изменения.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в порядке, предусмотренном нормами статей 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судами, Предприятие постановлением администрации города Нижний Тагил от 05.06.2019 N 1150-ПА наделено статусом единой теплоснабжающей организации на территории муниципального образования город Нижний Тагил в зоне действия источника тепловой энергии ТЭЦ Завода.

Поставка тепловой энергии и теплоносителя конечным потребителям осуществляется Предприятием посредством закупа энергоресурсов у Завода и транспортировки тепловой энергии по тепловым сетям в районе жилого и административного секторов городского округа город Нижний Тагил Дзержинского района города, находящимся на балансе Предприяти.

Между Заводом (поставщик) и Предприятием (покупатель) заключен договор поставки тепловой энергии и теплоносителя от 31.05.2019 N 341сб/840, согласно условиям которого поставщик обязуется поставлять покупателю через присоединенную сеть тепловую энергию в горячей воде и теплоноситель для целей теплоснабжения и горячего водоснабжения потребителей в согласованном договоре объеме и надлежащего качества до границы раздела балансовой принадлежности, а покупатель обязуется принимать и оплачивать тепловую энергию и теплоноситель в объеме, сроки и на условиях, предусмотренных договором (пункт 1.1).

Точками поставки по договору определены границы эксплуатационной ответственности тепловых сетей поставщика и покупателя на теплотрассах Ленинградская, БИС, Соцгород и Алтайская.

В пункте 4.1 договора установлено, что учет количества поставляемой тепловой энергии и теплоносителя производится по показаниям приборов (узлов) учета покупателя, а при его отсутствии или выходе из строя в соответствии с Правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя.

Предприятие в рамках организации коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя получило у Завода технические условия на проектирование узлов учета.

В соответствии с согласованным проектом Предприятием приобретены узлы учета у общества с ограниченной ответственностью "Взлет-МСК" на основании договоров поставки от 14.10.2019 N 28з-2019, от 14.10.2019 N 29з-2019, от 15.10.2019 N 30з-2019, от 15.10.2019 N 31з-2019.

Узлы учета установлены на границе эксплуатационной ответственности с Заводом на теплотрассах Ленинградская (2Ду 700 мм), Алтайская (2Ду 800 мм), БИС (2Ду 700 мм), Соцгород (3Ду 500 мм); с 28.12.2020 по 27.05.2022 узлы учета допущены в эксплуатацию, о чем составлены акты допуска от 15.12.2020, от 16.12.2020.

Как указало Предприятие, вопреки требованиям пунктов 67, 69, 72 Правил N 1034 узлы учета покупателя поставщиком не опломбированы, акты ввода в эксплуатацию узлов учета не оформлены, как не оформлен в соответствии с требованиями пункта 72 Правил акт с указанием оснований для непринятия узлов к коммерческому учету.

Правилами N 1034 предусмотрена специальная процедура приемки узла учета в эксплуатацию, в ходе которой проверяется соответствие монтажа составных частей узла учета проектной документации, техническим условиям и данным Правилам, соответствие характеристик средств измерений характеристикам, указанным в паспортных данных узла учета.

Однако каких-либо из предусмотренных Правилами несоответствий поставщиком при отказе ввода в эксплуатацию узлов учета после внеочередной поверки не приведено. С даты первичного ввода в эксплуатацию узлов учета и до настоящего времени Предприятие не вносило изменений в схемы трубопроводов, базу данных настроечных параметров приборов, характеристики средств измерений, не осуществляло никаких иных изменений исходных данных по сравнению с теми, что имели место быть на дату приемки Поставщиком узлов учета в эксплуатацию, в том числе в части настроечных параметров приборов учета, указанных в согласованной Поставщиком проектной документации.

Приборы учета прошли успешную поверку, все узлы учета и проектная документация прошли также метрологическую экспертизу в федеральном бюджетном учреждении (подтверждающие документы были представлены Поставщику, в том числе письмом исх. N 2825 от 17.12.2021).

Покупатель полагает, что отказ поставщика в приемке узлов учета в эксплуатацию до момента устранения замечаний, указанных в письме от 07.12.2021, не может быть признан обоснованным, поскольку в данном письме Заводом изложены пожелания к установлению дополнительных настроек приборов учета, не предусмотренных согласованным проектом и не влияющих на метрологические параметры измерительного комплекса (что подтверждено производителем приборов учета в письме от 28.12.2021 N ИТЦ-В/Исх933/21), при этом перечня недостатков, препятствующих нормальному функционированию узлов учета, письмо не содержит.

Как указал истец по первоначальному иску, все применяемые настроечные параметры приборов учета, непосредственно влияющие на определение расхода теплоносителя, отражены в паспортах на расходомеры, в согласованной поставщиком проектной документации узлов учета, то есть документально подтверждены. Таким образом, отказ Завода от ввода в эксплуатацию узлов учета Предприятия является необоснованным, нарушающим требования Правил N 1034, а также интересы покупателя в сфере предпринимательской деятельности.

Предприятие полагает, что Завод необоснованно уклоняется от участия в процедуре ввода в эксплуатацию узлов учета, от подписания акта ввода в эксплуатацию узлов учета тепловой энергии.

В отсутствие ответа поставщика и действий по завершению ввода в эксплуатацию узлов учета, с целью исключения возможности внесения изменений в настроечную базу приборов учета, 03.02.2022 Предприятие опломбировало установленные узлы учета на теплотрассах Ленинградская и БИС с составлением соответствующего акта с участием представителя администрации Дзержинского района г. Н. Тагила, поставщик от участия в комиссионной опломбировке приборов учета отказался.

Покупатель в письме от 02.02.2022 сообщил поставщику об отсутствии у того правовых оснований для отказа в приеме показаний приборов учета за период, начиная с 29.12.2021 (согласованной даты ввода в эксплуатацию приборов учета), при этом, поскольку за декабрь 2021 г. к расчетам за поставленную тепловую энергию и теплоноситель сторонами договора от 31.05.2019 N 341сб/840 ранее уже приняты (согласованы) договорные объемы, Предприятие сочло целесообразным приступить к использованию приборного метода при осуществлении расчетов за энергетические ресурсы с 01.01.2022, направив в адрес поставщика Акт о снятии показаний приборов учета на границе балансовой принадлежности и о количестве отпущенного/потребленного объема тепловой энергии и теплоносителя за расчетный период - январь 2022 г. (с 01.01.2022 по 28.01.2022).

В письме от 08.02.2022 поставщик возвратил покупателю несогласованные акты. Также поставщиком были возвращены несогласованные акты за февраль 2022 г. (исх. N 840-11/064 от 04.03.2022).

Предприятие 24.02.2022 направило в адрес Завода акты опломбировки приборов учета, оформленные комиссионно 03.02.2022, а также требование о реализации Заводом действий по вводу в эксплуатацию узлов учета покупателя на теплотрассах Ленинградская и БИС, осуществлении начислений за тепловую энергию по введенным в эксплуатацию узлам учета (на теплотрассах Ленинградская, БИС, Соцгород, Алтайская).

Поставщик в письме от 04.03.2022 выразил отказ удовлетворить требования покупателя в добровольном порядке, что явилось основанием для обращения последнего в арбитражный суд с первоначальным иском.

Завод обратился в суд со встречным иском о взыскании с Предприятия 294 545 567 руб. 45 коп. основного долга за период январь - октябрь 2021 г. Расчет произведен без учета показаний приборов учета потребителя.

Суды пришли к выводу о наличии оснований для удовлетворения первоначального иска в полном объеме, удовлетворили встречный иск частично, обоснованно исходя из следующего.

Суды, всесторонне, полно и объективно проанализировав выводы, содержащиеся в экспертном заключении Уральской торгово-промышленной палаты (союз) N 20130500100, сочли, что они не подтверждают некорректную настройку приборов учета Предприятия и недостоверность учета этими приборами.

Ссылки Завода на то, что Предприятие допустило злоупотребление своими правами, не предоставив в материалы дела документы, необходимые для исследования экспертом при проведении судебно-технической экспертизы правильно признаны судами несостоятельными.

Как установили суды, в распоряжение эксперта из материалов дела были предоставлены документы в соответствии с перечнем, указанным экспертной организацией в согласии на проведение экспертизы: паспорта; руководства по эксплуатации на приборы учета; проекты на узлы коммерческого учета; письменные пояснения завода-изготовителя приборов. Документы представлены эксперту в полном объеме.

По запросу эксперта 31.08.2022 состоялся комиссионный выезд на объекты исследования.

После изучения предоставленных судом материалов, а также по результатам выезда экспертом запрошены дополнительные документы, которые также ему представлены.

Согласно части 2 статьи 64 и частью 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одними из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами. Специфика заключения эксперта как доказательства по делу состоит в том, что с его помощью устанавливаются факты, требующие специальных знаний в области науки, техники, искусства и других областях, которыми ни суд, ни лица, участвующие в деле, в большинстве случаев не обладают.

Таким образом, эксперт, обладая специальными познаниями, необходимыми для экспертного исследования, самостоятельно определяет перечень и достаточность материалов (документов) для дачи заключения.

Эксперт от производства экспертизы не отказался, с ходатайством о предоставлении дополнительных материалов, помимо полученных и запрошенных им дополнительно для дачи экспертного заключения, не обращался, следовательно, предоставленных для экспертизы документов ему было достаточно для ответа на поставленные судом вопросы.

При этом вопрос относительно настроек датчиков температуры ПТ1-ПТ6, не отраженных в Заключении эксперта, впервые возник только в судебном заседании 02.12.2022 с учетом письменных ответов эксперта на дополнительные вопросы участников процесса. Эксперт пояснил, что он не подвергал отдельной проверке настройки ПТ, поскольку не ставил перед собой такую задачу, при осмотре приборов учета в рамках экспертизы эксперт не зафиксировал настройки ПТ и не пытался их установить, так как проводил исследование только на соответствие фактических настроек приборов настройкам в проекте.

При этом судом первой инстанции отдельно отмечено, что экспертом даны письменные пояснения по Заключению от 28.11.2022, а также даны устные ответы на вопросы участников процесса, изложенные в судебном заседании 02.12.2022, содержащие доводы, не нашедшие своего отражения в Заключении.

В том же судебном заседании эксперт пояснил, что, по его мнению, из всех параметров настроек приборов, аналитику которых он привел в пункте 3.1 заключения, повлиять на точность измерений, а конкретнее на точность измерения температуры, может лишь настройка ПТ - НСХ (номинальная статистическая характеристика). При этом, как следует из письменных ответов эксперта, а также озвученных устно, неизменность или изменение (переназначение) преобразователей температуры (ПТ) и настройки НСХ, а также дату осуществления (изменения) настроек можно установить по журналу пользователя тепловычислителей, а также просмотреть и зафиксировать с экранов приборов, то есть установить самостоятельно, без назначения дополнительной экспертизы.

С учетом изложенного в судебном заседании 02.12.2022 истцом предложено ответчику совместно зафиксировать настройки (в том числе НСХ) ПТ тепловычислителей ВЗЛЕТ ТСРВ "ТСРВ024М" на теплотрассах БИС и Ленинградская, установить дату изменения номеров преобразователей и соответствующих настроек путем совместного выезда специалистов сторон в место расположения приборов для считывания (выгрузки) журналов пользователя тепловычислителей и фиксации установленных настроек.

Ответчиком указанное предложение в суде отвергнуто, принимать участие в предлагаемых мероприятиях он категорически отказался.

Определением от 02.12.2022 суд предложил Предприятию представить доказательства по настройкам ПТ1-ПТ6 и датам переключения путем анализа архивов.

Считывание журналов пользователя тепловычислителей ВЗЛЕТ ТСРВ "ТСРВ-024-М" на теплотрассах БИС и Ленинградская реализовано Предприятием 05.12.2022, осуществлена фотофиксация настроек с экранов приборов.

Ответчик после реализации истцом вышеуказанных мероприятий изменил озвученную в судебном заседании позицию, сообщив о необходимости присутствия его специалистов при выгрузке данных из архивов тепловычислителей узлов учета Предприятия. Поскольку данные действия уже были реализованы истцом самостоятельно, он предложил ответчику повторно реализовать считывание журналов пользователя тепловычислителей и фиксацию настроек ПТ в присутствии представителей общества с составлением соответствующего акта, либо, в отсутствие такой необходимости, предложил направить данные, считанные без участия представителей ответчика. По запросу ответчика данные были предоставлены ему в письме от 06.12.2022.

Во исполнение определения от 02.12.2022 истцом к материалам дела в качестве дополнительного доказательства корректности настроек приборов также приобщены журналы пользователя тепловычислителей (ТП) с пояснениями и фото.

С учетом изложенного, вопреки доводам ответчика, суды пришли к обоснованным выводам о том, что журналы пользователя тепловычислителей (ТП) на теплотрассах БИС и Ленинградская являются одним из доказательств по делу, представленных истцом в подтверждение обстоятельств, необходимость установления которых выявлена после проведения экспертизы; позволяют установить соответствие настроек ПТ приборов (в том числе НСХ) паспортам преобразователей и проектной документации, а также точные даты и время установления и изменения настроек тепловычислителей; не были запрошены экспертом в порядке части 3 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку выходят за рамки экспертного исследования.

Кроме того, судом первой инстанции сторонам был задан вопрос о необходимости, по их мнению, проведения повторной либо дополнительной экспертизы, ответчик такой необходимости не усмотрел, соответствующих ходатайств не заявил.

Согласно части 2 статьи 64 и части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одними из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами, а назначение экспертизы по делу является правом, а не обязанностью суда (статья 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации),. В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации именно арбитражному суду принадлежат полномочия по оценке представленных доказательств по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Вопрос о необходимости привлечения лиц, обладающих специальными познаниями, для оценки представленных в дело доказательств в отсутствие ходатайства об этом лиц, участвующих в деле, относится к прерогативе суда.

Истцом в пояснениях по делу от 29.04.2022 в обоснование обстоятельств по своевременному получению ответчиком показаний приборов учета, возможности аналитики достоверности показаний, работоспособности и исправной работы приборов указано на установку на узлах учета покупателя оборудования, позволяющего поставщику получать показания приборов учета дистанционным способом, в том числе архивные данные приборов, что подтверждено актом от 25.01.2021.

Указанный довод Предприятия при рассмотрении дела в суде первой инстанции не оспорен, возражений по данному доводу Заводом заявлено не было, в связи с чем суд при изложении решения вправе был обосновать свои выводы на рассматриваемых бесспорных обстоятельствах.

Кроме того, покупатель отметил, что согласно акту от 25.01.2021 комиссией зафиксирована установка на всех четырех теплотрассах и запуск в работу разветвителей интерфейса RS-485 (в соответствии с разделом 10 согласованной проектной документации), которые согласно пункту 1.5.1.1 части I Руководства по эксплуатации тепловычислителя ВЗЛЕТ ТСРВ В84.00-00.00 РЭ обеспечивают вывод измерительной, архивной, диагностической и установочной информации тепловычислителя, также согласно пункту 1.5.6.1 РЭ последовательные интерфейсы RS-485 обеспечивают возможность доступа к измерительным, расчетным и установочным параметрам, включая архивы.

Доводы Завода относительно необоснованности принятия при рассмотрении дела журналов действий пользователя с тепловычислителей на теплотрассах БИС и Ленинградская в качестве подтверждения соответствия настроечных параметров каналов датчиков температуры ПТ4 и ПТ6 проектной документации, были предметом исследования апелляционного суда и правильно отклонены им с учетом следующего.

Суд апелляционной инстанции правильно указал, что выводы суда первой инстанции не основаны исключительно на названных доказательствах, представленные журналы тщательно изучены судом в судебном заседании, в том числе с учетом замечаний к данным документам, озвученным поставщиком в процессе. Как установили суды, журналы действительно имеют глубину архива 1000 записей осуществляемых настроек, при исчерпании максимально возможного количества - последняя запись затирает первую в хронологическом порядке (против часовой стрелки). Хронология записей не нарушена. Из журналов четко усматриваются даты и время изменения настроек каналов ПТ, а также значений НСХ, настроечные параметры до (отключен) и после (включен/назначен) внесения изменений.

Доводы Завода о нарушении Предприятием порядка организации коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, установленного пунктом 17 Правил N 1034, а также о несоответствии установленных на стороне покупателя узлов учета тепловой энергии, теплоносителя согласованным со стороны Поставщика проектам, обоснованно отклонены судами как не соответствующие фактическим обстоятельствам дела и основанные на неверном толковании норм права.

Судами установлено, что узлы учета, приобретенные Предприятием у общества с ограниченной ответственностью "Взлет-МСК", установленные на теплотрассах Ленинградская, Алтайская, БИС, Соцгород, введены поставщиком в эксплуатацию с 28.12.2020, о чем составлены акты допуска от 15.12.2020 и 16.12.2020.

В силу положений пункта 3 Правил N 1034 "ввод в эксплуатацию узла учета" - процедура проверки соответствия узла учета тепловой энергии требованиям нормативных правовых актов и проектной документации, включая составление акта ввода в эксплуатацию узла учета тепловой энергии.

В соответствии с пунктами 44, 64 Правил N 1034 проект узла учета содержит, в том числе, базу данных настроечных параметров, вводимую в измерительный блок или тепловычислитель.

Осуществив ввод в эксплуатацию узлов учета покупателя в порядке, установленном пунктами 61 - 72 Правил N 1034, поставщик проверил соответствие монтажа составных частей узла учета проектной документации, техническим условиям и Правилам N 1034, соответствие характеристик средств измерений характеристикам, указанным в паспортных данных узлов учета.

С учетом изложенного указанный довод Завода не имеет правового значения и подлежит отклонению, поскольку соответствие приобретенных и смонтированных истцом по первоначальному иску узлов учета согласованной проектной документации установлено самим ответчиком по первоначальному иску при вводе узлов учета в эксплуатацию. Иного суду не доказано и из материалов дела не следует (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как верно отметил апелляционный суд, приобщенная истцом по первоначальному иску с пояснениями от 29.04.2022 переписка сторон свидетельствует о недобросовестном поведении поставщика, который в период более календарного года не согласовывал проектную документацию, а не о нарушении со стороны покупателя порядка организации коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, установленного пунктом 17 Правил N 1034.

Приборы учета, принадлежащие поставщику, установлены им на теплотрассах Ленинградская, Алтайская, БИС, Соцгород максимально приближенно к границам балансовой принадлежности сторон (письмо от 17.04.2019 N 840-07/066, на которое ссылается ответчик), с другой стороны границы на тех же теплотрассах установлены приборы учета покупателя.

Как верно отметил апелляционный суд, вышеизложенные обстоятельства, а также полная идентичность параметров технических условий установки приборов учета (тепловых нагрузок, расчетных параметров теплоносителя в точках поставки и графика подачи теплоносителя, характеристик тепловых сетей: пункт 40 Правил N 1034) вне зависимости от их назначения (контрольные или основные), полностью подтверждают правомерность довода Предприятия о недопустимости применения различных технических условий при проектировании альтернативных узлов коммерческого учета тепловой энергии поставщика и покупателя.

В силу пункта 29 Правил N 1034 установка, замена, эксплуатация и поверка контрольных (параллельных) приборов учета осуществляются в соответствии с процедурами, предусмотренными для установки, замены, эксплуатации и поверки основных приборов учета.

Таким образом, технические условия, примененные поставщиком для проектирования, монтажа и эксплуатации собственных приборов учета на теплотрассах Ленинградская, Алтайская, Соцгород, БИС, в последующем признаны им же не подлежащими применению для проектирования узлов учета покупателя на тех же теплотрассах, что не отвечает принципам добросовестности поведения.

Спорные приборы учета были введены в эксплуатацию в соответствии с согласованной проектной документацией, оформленной на основании новых технических условий, выданных Заводом 02.10.2020 (диапазоны измерений установленных узлов учета соответствуют как ранее выданным техническим условиям, так и новым).

Приобретение и монтаж Предприятием узлов учета ранее даты согласования новой проектной документации также не имеют правового значения, с учетом того, что Завод установил соответствие смонтированных узлов учета согласованной им проектной документации, допустив их к эксплуатации в декабре 2020 г.

Суд апелляционной инстанции исследовал и правильно отклонил доводы Завода о некорректности согласованной ранее ответчиком по первоначальному иску проектной документации на узлы учета покупателя, необходимости внесения в нее 203 настроечных параметров, указанных в Руководстве по эксплуатации тепловычислителя, поскольку он считает, что модификация указанных параметров возможна пользователем или собственником прибора учета, указывает на отсутствие в Руководстве по эксплуатации расходомера фактически применяемых параметров, считает, что основания для принятия узлов учета в эксплуатацию отсутствуют.

Между тем все настроечные параметры, применяемые истцом в тепловычислителях ВЗЛЕТ "ТСРВ-024-М", как и в расходомерах-счетчиках Взлет MP исполнения УРСВ-542ц, предусмотрены согласованной поставщиком проектной документацией.

Конкретные настройки применяемых в коммерческом учете приборов учета осуществляются в соответствии с требованиями Правил N 1034.

Согласно пункту 17 Правил N 1034 организация коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя включает получение технических условий на проектирование узла учета; проектирование и установку приборов учета; ввод в эксплуатацию узла учета.

В силу пункта 39 Правил N 1034 проект узла учета разрабатывается на основании: требований данных правил и Методики, технической документации на применяемые средства измерений, а также технических условий.

Как установили суды, технические условия, выданные поставщиком (имеются в проектах), содержат все необходимые и предусмотренные Правилами N 1034 (пункт 40) параметры, необходимые для проектирования узлов учета.

В силу пункта 44 Правил N 1034 проект узла учета содержит настроечную базу данных, вводимую в тепловычислитель.

Проектная документация, разработанная Предприятием и согласованная Заводом (приложения N N 60, 62, 64, 66 к иску) содержит: состав узлов учета тепловой энергии и теплоносителя, включающий в себя расходомер счетчик ультразвуковой ВЗЛЕТ МР исполнения УРСВ-542ц и тепловычислитель ВЗЛЕТ "ТСРВ024М" производства акционерного общества "Взлет" (раздел 4 общих указаний); технические характеристики тепловычислителя ВЗЛЕТ (раздел 6.1), диапазоны измерений, метрологические характеристики, эксплуатационные характеристики; технические характеристики расходомера ВЗЛЕТ (раздел 6.2), метрологические характеристики и иные применяемые параметры; карты программирования тепловычислителя по всем используемым параметрам прибора, полную настроечную базу данных, вводимую в расходомер (раздел 17).

В соответствии с пунктом 64 Правил N 1034 для ввода узла учета в эксплуатацию комиссии предоставляется, в том числе, проект узла учета, согласованный с теплоснабжающей организацией, выдавшей технические условия и паспорт узла учета, который включает в себя базу данных настроечных параметров, вводимую в измерительный блок или тепловычислитель.

Согласно положениям Правил N 1034 выдача технических условий на установку приборов учета потребителя, согласование проекта узла учета, ввод в эксплуатацию узла учета, установленного у потребителя, относятся исключительно к обязательствам, компетенции и полномочиям теплоснабжающей организации (пункты 39, 41, 49, 51, 62 - 68 Правил N 1034).

В пункте 3 Правил N 1034 установлено, что "ввод в эксплуатацию узла учета" - процедура проверки соответствия узла учета тепловой энергии требованиям нормативных правовых актов и проектной документации, включая составление акта ввода в эксплуатацию узла учета тепловой энергии.

Судами установлено, что узлы учета, установленные Предпариятием, введены Заводом в эксплуатацию с 28.12.2020, о чем составлены акты допуска от 15.12.2020, 16.12.2020.

Соответствие узла учета тепловой энергии требованиям нормативных правовых актов и проектной документации устанавливается, в силу закона (абзац 2 пункта 3, пункты 64 - 68 Правил N 1034), теплоснабжающей организацией и подтверждается актом ввода в эксплуатацию узла учета.

При таких обстоятельствах суды верно исходили из того, что, осуществив ввод в эксплуатацию узлов учета покупателя в порядке, установленном Правилами, поставщик проверил корректность настройки приборов учета Предприятия по всем параметрам, предусмотренным согласованным проектом в качестве необходимых и достаточных для учета поставляемых ресурсов.

Все замечания по дополнительным настроечным параметрам расходомеров, а также настройкам тепловычислителей, изложенные поставщиком в письме от 07.12.2021 N 840-11/388, учтены им при формировании вопросов на судебную экспертизу, соответственно, как правильно указал суд апелляционной инстанции, рассмотрены судом первой инстанции с учетом заключения судебной экспертизы.

По вопросам N 2.1, 2.2, постановленным судом на экспертизу по ходатайству ответчика, о влиянии дополнительных настроечных параметров расходомеров, применяемых в учете Предприятием, на точность измерений объема теплоносителя, экспертом изложены обоснованные и достоверные выводы об отсутствии такого влияния (пункты 3.2, 3.3 Заключения).

Суд пришли к правильному выводу о том, что все применяемые настроечные параметры приборов учета, непосредственно влияющие на определение расхода теплоносителя, отражены в паспортах на расходомеры, в согласованной поставщиком проектной документации узлов учета, то есть документально подтверждены. Отказ Завода от ввода в эксплуатацию узлов учета Предприятия является необоснованным, нарушающим требования Правил N 1034, а также интересы покупателя в сфере предпринимательской деятельности.

С учетом изложенного, как верно указал апелляционный суд, доводы заявителя о наличии в настроечной базе расходомера используемых в коммерческом учете параметров, не подтвержденных нормативно-технической документацией на прибор, сводятся к несогласию с установленными по делу обстоятельствами, подтвержденными соответствующими доказательствами, в том числе заключением эксперта.

Суд апелляционной инстанции верно исходил из того, что доводы Завода в указанной части произвольно дополняют ответы эксперта на дополнительные вопросы N 1-3 собственным мнением, излагая его без учета содержания Заключения эксперта по вопросам N 2.1-2.2 и 3.1-3.3 (по определению суда) / N 2-3, 4-6 (по Заключению). При этом замечаний по части полноты, ясности и достоверности исследования и выводов заключения судебной экспертизы не заявлено.

Суд апелляционной инстанции установил, что довод Завода о необходимости указания 203-х настроечных параметров, перечисленных в приложении "Е" руководства по эксплуатации тепловычислителя, в проектной документации впервые заявлен ответчиком только при обжаловании решения, не был приведен ответчиком по первоначальному иску ни при согласовании проектной документации на спорные узлы учета, ни при первичном вводе приборов в эксплуатацию, ни при отказе во вторичном вводе приборов в эксплуатацию после внеочередной поверки, ни при рассмотрении дела в суде первой инстанции. Абсолютно все примененные в работе тепловычислителей параметры указаны в согласованной поставщиком проектной документации.

Суд апелляционной инстанции правильно отметил, что в приложении "Е" руководства описаны 204 максимально возможных параметра (с 0 по 203) для внесения настроечных данных для любых используемых теплосистем с возможностью использования 4-х трубопроводов, 9-ти датчиков расхода, 6-ти датчиков температуры и 6-ти датчиков давления, настройки учитывают наличие реверса, а также выбор любых используемых нештатных ситуаций (НС) и реакции на них.

Фактически приборы потребителя настроены для использования 2-х трубопроводов, 2-х датчиков расхода, 2-х датчиков температуры и 2-х датчиков давления, реверс отсутствует, выбор применяемых НС и реакций осуществлен по согласованию с поставщиком.

При этом абсолютно все фактические применяемые в тепловычислителях настроечные параметры указаны в согласованной поставщиком проектной документации.

Суд апелляционной инстанции также принял во внимание, что ответчик не заявлял замечаний по полноте использования настроечных параметров тепловычислителей при рассмотрении дела судом первой инстанции, следовательно, в связи с чем правильно указал, что данный довод не подлежит рассмотрению судом апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах, в ходе судебного разбирательства установлено, что фактически примененные настройки, не соответствующие проектным (договорной расход и номера ПТ), перечисленные в пункте 3.1 Заключения, сами по себе не оказывают никакого влияния на достоверность измерений.

Установленные фактические обстоятельства очевидно свидетельствуют о том, что само по себе выявление формального несоответствии фактических настроек тепловычислителей картам программирования, содержащимся в проектах на узлы учета, при полном отсутствии какой-либо аналитики фактов применения таких настроек в работе приборов, их влияния на осуществляемые приборами измерения, не может свидетельствовать о некорректной настройке приборов учета.

Ссылка Завода на неправильное применение судами пунктов 27, 83 и 84 Правил N 1034, необоснованность выводов о неправомерности требования поставщика о проведении внеочередной поверки приборов учета Предприятия, о том, что приборы учета Завода являются контрольными, подлежит отклонению.

В договоре поставки тепловой энергии и теплоносителя от 31.05.2019 N 341сб/840 предусмотрено, что учет количества поставляемых тепловой энергии и теплоносителя производится по показаниям приборов (узлов) учета покупателя, а при их отсутствии или выходе из строя в соответствии с Правилами N 1034 (пункт 4.1).

Как установили суды, непосредственно с даты заключения договора Покупатель приступил к реализации мероприятий, направленных на проектирование и установку приборов учета. Приборы учета покупателя были введены поставщиком в эксплуатацию с 28.12.2020.

При таких обстоятельствах, как верно сочли суды, для коммерческого учета поставляемых энергоресурсов и осуществления расчетов между сторонами в рамках заключенного договора поставки подлежали применению показания приборов учета покупателя с даты ввода их в эксплуатацию, которые, между тем, не были приняты поставщиком и не применены для расчетов.

В Правилах N 1034 предусмотрен исчерпывающий перечень оснований для направления требования стороне договора о проведении внеочередной поверки эксплуатируемого этой стороной прибора учета: пункты 27 и 84 Правил.

Судами установлено, что 25.01.2021, менее, чем через месяц с даты ввода узлов учета в эксплуатацию, поставщик сообщил о намерении проведения контрольных замеров расходов теплоносителя в горячей воде на узлах учета покупателя; 28.01.2021 поставщик уточнил, что планируемые инструментальные замеры переносным ультразвуковым расходомером не относятся к коммерческому учету тепловой энергии и теплоносителя, а также уведомил покупателя об использовании установленных приборов учета Поставщика в качестве контрольных (параллельных) приборов учета в соответствии с пунктами 27 - 30 Правил N 1034.

Поставщик 01.02.2021 заявил требование об организации со стороны потребителя внеочередной поверки приборов учета в соответствии с пунктом 84 Правил N 1034, обосновав требование несоответствием показаний приборов учета покупателя показаниям приборов учета поставщика (пункт 27 Правил), а также замерам ультразвукового расходомера, проведенным 28.01.2021. К письму поставщик приложил документ, именуемый как "Акт сверки показаний коммерческих приборов учета тепловой энергии и теплоносителя" со ссылкой на пункт 26 Правил N 1034, при этом вопреки изложенному пункту Правил в акте отразил суточные показания за январь 2021 г. приборов учета поставщика.

Аналитика представленного поставщиком акта позволила установить факт выхода двух узлов учета поставщика из строя согласно пункту 75 Правил N 1034: отсутствие результатов измерений на обратном трубопроводе теплотрассы Ленинградская, работа расходомера на обратном трубопроводе теплотрассы БИС с превышением нормированных пределов в течение большей части расчетного периода - о чем Предприятие сообщило Заводу в письме от 02.02.2021.

В связи с установлением факта неисправности приборов учета поставщика покупатель предложил провести совместно в межотопительный период внеочередную поверку приборов не только покупателя, но и поставщика.

Между тем, поставщик в одностороннем порядке принял решение о направлении 16.02.2021 на внеочередную поверку составной части своих узлов учета - расходомеров.

По завершении поверки 01.03.2021 поставщик предоставил документы для приемки узлов учета в эксплуатацию, по которым было установлено, что расходомер, установленный на теплотрассе Ленинградская, не прошел внеочередную поверку (US800 N 2309, акт от 15.09.2020, от 15.10.2020 исх. N 840-11/249, извещение о неисправности N И-СЕ/18-02-2021/40221164) и был заменен поставщиком на другой: US800 N 1709 (письмо от 12.03.2021).

По итогу проведения комиссионной проверки узлов учета поставщика, осуществленной 26.03.2021, выявлены недостатки, препятствующие нормальному функционированию узлов учета, о чем составлены соответствующие акты в порядке, предусмотренном пунктом 72 Правил N 1034 (исх. N 610). Одним из существенных замечаний к узлам учета явилось несоответствие проектов на узлы учета Поставщика выданным Поставщиком техническим условиям (на основании которых разработаны и согласованы проекты на узлы учета НТ МУП "Горэнерго-НТ").

Как установлено судами, до настоящего времени сведений от Завода об устранении выявленных при приемке нарушений функционирования узлов учета Поставщика, заявленных им для использования в качестве контрольных (параллельных) приборов, не поступило, узлы учета в эксплуатацию не введены.

Поскольку поставщиком внеочередная поверка проведена только в отношении расходомеров (приборов, предназначенных для измерения расхода теплоносителя), а не всех средств измерений и устройств, обеспечивающих учет тепловой энергии, массы (объема) теплоносителя, входящих в состав узлов учета (пункт 3 Правил N 1034), а также, принимая во внимание, что претензии к исправности приборов учета Предприятия и требование о проведении внеочередной их поверки поставщик обосновывает разницей с показаниями приборов учета, принадлежащих поставщику, Предприятием 23.03.2021 (при осуществлении комиссионной проверки узлов учета Поставщика) дополнительно организовано проведение метрологической экспертизы измерительных комплексов коммерческих узлов учета тепловой энергии и теплоносителя поставщика привлеченной организацией - ФБУ "Уралтест".

Экспертными заключениями, выполненными Федеральным бюджетным учреждением "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Свердловской области", включенным в реестр аккредитованных лиц в области обеспечения единства измерений на право проведения метрологической экспертизы, установлено в отношении всех четырех измерительных комплексов поставщика на теплотрассах Ленинградская, Алтайская, БИС, Соцгород:

- несоответствие проектной документации узлов коммерческого учета Поставщика требованиям инструкции по ведению гидравлического и температурного режимов работы системы теплоснабжения ТЭЦ АО "Научно-производственная корпорация "Уралвагонзавод" и НТ МУП "Горэнерго-НТ", требованиям завода-изготовителя средств измерений;

- несоответствие установленного измерительного комплекса, его монтажа и настройки (конфигурации) вычислительного устройства требованиям руководства по эксплуатации, требованиям завода-изготовителя средств измерений.

При таких обстоятельствах факт неисправности (выхода из строя) узлов учета поставщика с января 2021 г., непригодности их применения для коммерческого учета бесспорно установлен.

При таких обстоятельствах суды верно исходили из недопустимости применения показаний приборов учета поставщика как для расчетов за поставляемую тепловую энергию, так и для сравнения с показаниями приборов учета покупателя.

В силу положений пункта 27 Правил N 1034 право требования внеочередной поверки возникает у стороны в случае различия показаний контрольных (параллельных) приборов учета и основных приборов учета более чем на погрешность измерения таких приборов учета за период, составляющий не менее одного расчетного месяца.

При этом сторона вправе использовать свои приборы в качестве контрольных (параллельных) после уведомления об этом другой стороны договора, а также при условии осуществления установки и эксплуатации контрольных (параллельных) приборов учета в соответствии с процедурами, предусмотренными для установки и эксплуатации основных приборов учета (пункт 29 Правил N 1034).

Суды с учетом установленных по делу обстоятельств пришли к правильному выводу о том, что право требования у Завода проведения Предприятием внеочередной поверки эксплуатируемых потребителем приборов учета на основании пункта 27 Правил N 1034 не возникло, поскольку 28.01.2021 направлено уведомление об использовании приборов в качестве контрольных (параллельных). 15.02.2021 приборы учета демонтированы для прохождения внеочередной поверки (период с даты уведомления составил менее одного расчетного месяца). Расходомер теплотрассы Ленинградская не прошел поверку (с учетом технологической особенности приборного коммерческого учета поставляемых энергоресурсов, который возможен только при наличии работоспособности одновременно всех четырех узлов учета, при подтвержденной неисправности одного узла учета показания остальных приборов учета не могут быть применены для коммерческого учета). После прохождения внеочередной поверки узлы учета Поставщика не введены в эксплуатацию (выявлены недостатки, препятствующие нормальному функционированию узлов учета). Установлен факт неисправности (выхода из строя) узлов учета поставщика с января 2021 г.

Суды также правильно сочли, что также является неправомерным требование поставщика о проведении внеочередной поверки приборов учета со ссылкой на пункт 84 Правил N 1034, основанное на несоответствии показаний приборов учета покупателя замерам ультразвукового расходомера, проведенным 28.01.2021.

Согласно пункту 68 Правил акт ввода в эксплуатацию узла учета служит основанием для ведения коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя по приборам учета.

В силу пункта 80 Правил в срок, установленный договором, потребитель передает теплоснабжающей организации отчет о теплопотреблении, подписанный потребителем (возможна передача с использованием средств диспетчеризации).

В соответствии с пунктом 83 Правил N 1034 в случае, если имеются основания сомневаться в достоверности показаний приборов учета, любая сторона договора вправе инициировать проверку комиссией функционирования узла учета с участием теплоснабжающей (теплосетевой) организации и потребителя. Результаты работы комиссии оформляются актом проверки функционирования узла учета.

При возникновении разногласий между сторонами договора по корректности показаний узла учета владелец узла учета по требованию другой стороны договора в течение 15 дней со дня обращения организует внеочередную поверку приборов учета, входящих в состав узла учета, с участием представителя теплоснабжающей организации и потребителя (пункт 84 Правил N 1034). В случае подтверждения правильности показаний приборов учета затраты на внеочередную поверку несет сторона договора, потребовавшая проведения внеочередной поверки. В случае обнаружения факта недостоверности показаний приборов учета затраты несет владелец узла учета (пункт 85). При выявлении нарушений в работе узла учета количество израсходованной тепловой энергии определяется расчетным методом с момента выхода из строя прибора учета, входящего в состав узла учета. Время выхода прибора учета из строя определяется по данным архива тепловычислителя, а при их отсутствии - с даты сдачи последнего отчета о теплопотреблении (пункт 86 Правил N 1034).

Как установили суды, поставщик официально сообщил покупателю о том, что планируемые инструментальные замеры переносным ультразвуковым расходомером 28.01.2021 не относятся к коммерческому учету тепловой энергии и теплоносителя (от 28.01.2021 N 840-11/023), Предприятие не принимало участие в проведении замеров 28.01.2021, акты по итогу проведенных Заводом замеров не составлялись.

Поскольку поставщик не реализовал предоставленное ему право организовать комиссионную проверку функционирования узла учета с участием теплоснабжающей организации и потребителя в соответствии с пунктом 83 Правил N 1034, суды пришли к обоснованному выводу о том, что право для направления покупателю требования об организации внеочередной поверки приборов учета у поставщика не возникло.

С учетом изложенного подлежит отклонению довод Завода о неправильном применении судом пунктов 27, 83, 84 Правил N 1034 как основанный на неверном толковании норм права.

Доводы Завода о несоответствии выводов судов о том, что его узлы учета являются неисправными, подлежат отклонению.

Представленными экспертными заключениями подтверждается наличие пороков проектной документации на узлы учета поставщика, нарушение монтажа и настройки приборов.

Как указал ответчик, им в материалы дела представлены свидетельства о поверке, подтверждающие успешную поверку средств измерений, входящих в состав узлов учета, в том числе на теплотрассе Ленинградская: свидетельство о поверке от 25.02.2021 N С-СЕ/25-02-2021/41489193 расходомера-счетчика жидкости ультразвукового US800, зав. N 1709.

Между тем, расходомер рег. N 21142-11 зав. N 1709 был установлен поставщиком 05.03.2021 (согласно письму поставщика от 12.03.2021) взамен расходомера зав. N 2309, установленного на теплотрассе 15.09.2020 и признанного непригодным к использованию в результате поверки от 18.02.2022. Факт выхода из строя расходомера был установлен с 08.01.2021 по итогу аналитики представленного поставщиком акта суточных показаний. До настоящего времени недостатки, препятствующие нормальному функционированию узлов учета поставщика, заявленных им для использования в качестве контрольных (параллельных) приборов, выявленные 23.03.2021 при их приемке в эксплуатацию, не устранены, узлы учета в эксплуатацию не введены.

Одним из существенных замечаний к узлам учета является несоответствие проектов на узлы учета поставщика выданным им техническим условиям (на основании которых разработаны и согласованы проекты на узлы учета Предприятия).

Таким образом, как верно сочли суды, установлен бесспорный факт неисправности (выхода из строя) узлов учета поставщика с января 2021 г. В письме от 30.04.2021 Завод также подтверждает, что на апрель 2021 г. принятые в эксплуатацию узлы учета поставщика отсутствуют.

При таким обстоятельствах вывод судов о неисправности узлов учета Завода соответствует фактически установленным по делу обстоятельствам и подтвержден представленными в материалы дела доказательствами, в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не опровергнут.

Доводы о необоснованности выводов судов о неправомерности отказа поставщика во вводе в эксплуатацию приборов учета покупателя правильно отклонены.

В силу пункта 58 Правил N 1034 узел учета считается пригодным для коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя с даты подписания акта ввода в эксплуатацию.

Как установлено судами, узлы учета тепловой энергии, теплоносителя покупателя введены в эксплуатацию поставщиком с 28.12.2020, о чем составлены акты допуска от 15.12.2020, от 16.12.2020. Несмотря на отсутствие у поставщика правовых оснований для направления Потребителю требований о проведении внеочередной поверки, покупатель с целью устранения сомнений и мирного урегулирования спора в межотопительный период 2021 г. добровольно провело внеочередную поверку измерительных комплексов теплотрасс Ленинградская и БИС (с учетом останова теплотрасс на летний период). Все приборы учета успешно прошли поверку.

В силу пункта 73 Правил N 1034 перед каждым отопительным периодом и после очередной поверки или ремонта приборов учета осуществляется проверка готовности узла учета к эксплуатации, о чем составляется акт периодической проверки узла учета на границе раздела смежных тепловых сетей в порядке, установленном пунктами 62 - 72 этих Правил.

В соответствии с пунктами 62 - 72 Правил N 1034 проверка готовности узла учета после его поверки производится в порядке, установленном для ввода прибора в эксплуатацию.

Согласно пунктам 67, 69 Правил N 1034 при отсутствии замечаний к узлу учета комиссией подписывается акт ввода в эксплуатацию узла учета, установленного у потребителя, при подписании акта о вводе в эксплуатацию узла учета узел учета пломбируется. При наличии у членов комиссии замечаний к узлу учета и выявления недостатков, препятствующих нормальному функционированию узла учета, комиссией составляется акт о выявленных недостатках, в котором приводится полный перечень выявленных недостатков и сроки по их устранению. Указанный акт составляется и подписывается всеми членами комиссии в течение 3 рабочих дней (пункт 72 Правил).

Судами установлено, что вопреки изложенным требованиям узлы учета покупателя поставщиком не опломбированы, акты ввода в эксплуатацию узлов учета не оформлены, не оформлен в соответствии с требованиями пункта 72 Правил акт с указанием оснований для непринятия узлов к коммерческому учету.

При этом, как верно сочли суды, неисполнение неправомерного требования поставщика о проведении внеочередной поверки приборов учета на четырех теплотрассах не может рассматриваться в качестве обстоятельства, исключающего обязанность поставщика соблюдать предусмотренный Правилами порядок ввода в эксплуатацию узлов учета потребителя после осуществления внеочередной поверки.

Поставщик 15.02.2021 направил в адрес покупателя письмо, в котором сообщил об обнаружении им на сайте производителя дополнительных параметров настройки ультразвуковых расходомеров "Взлет МР" (перечислено 11 позиций), указав, что приведенный список параметров имеет возможность корректировки и настройки в сервисном режиме при наладке расходомера перед запуском в эксплуатацию. В связи с изложенным поставщик потребовал привести обоснованные объяснения и согласование этих параметров с Заводом, внести их в карту программирования расходомеров для дальнейшей эксплуатации приборов.

Для разъяснений вопросов, поставленных поставщиком, покупатель обратился с запросом к обществу с ограниченной ответственностью "ИТЦ ВЗЛЕТ" (представителю производителя приборов).

В соответствии с пояснениями производителя внесение дополнительных параметров в настроечную базу является нецелесообразным, поскольку данные параметры не оказывают влияния на метрологические характеристики прибора.

Покупатель в письме от 24.08.2021 уведомил поставщика о готовности ввода в эксплуатацию узла учета на теплотрассе Ленинградская после внеочередной поверки, предоставив полный пакет документов для ввода узла учета в эксплуатацию, предусмотренный Правилами.

В ответ Поставщик предложил дополнить проект узла учета дополнительными параметрами (письмо от 02.09.2021 N 840-11/291).

Предприятие в письме от 17.12.2021 уведомило Завод о готовности ввода в эксплуатацию узлов учета после внеочередной поверки на теплотрассах Ленинградская и БИС, также предоставив полный пакет необходимых для приемки документов.

Комиссионная проверка узлов коммерческого учета на теплотрассах Ленинградская и БИС осуществлена 29.12.2021.

По итогу проведенной проверки Заводом составлены акты проверки, в которых зафиксировано соответствие установки приборов учета предъявляемым требованиям, вместе с тем указано, что в приемке узлов учета в эксплуатацию отказано до момента устранения замечаний, указанных в письме от 07.12.2021.

Суды правильно указали, что изложенные обстоятельства свидетельствуют о несоблюдении Заводом установленного Правилами N 1034 порядка ввода в эксплуатацию узлов учета потребителя, акты проверки коммерческих узлов учета от 29.12.2021 не соответствуют Правилам N 1034, которыми предусмотрена специальная процедура приемки узла учета в эксплуатацию, в ходе которой проверяется соответствие монтажа составных частей узла учета проектной документации, техническим условиям и данным Правилам, соответствие характеристик средств измерений характеристикам, указанным в паспортных данных узла учета.

Вместе с тем каких-либо из предусмотренных Правилами N 1034 несоответствий поставщиком при отказе ввода в эксплуатацию узлов учета после внеочередной поверки не приведено. Отказ поставщика в приемке узлов учета в эксплуатацию до момента устранения замечаний, указанных в письме от 07.12.2021, не может быть признан обоснованным, поскольку в названном письме Заводом изложены требования по установлению дополнительных настроек приборов учета, не предусмотренных согласованным проектом и не влияющих на метрологические параметры измерительного комплекса, что подтверждено производителем приборов учета в письме от 28.12.2021 N ИТЦВ/Исх933/21. При этом перечня недостатков, препятствующих нормальному функционированию узлов учета, письмо не содержит.

При таких обстоятельствах суды обоснованно указали, что Заводом не составлены акты, которые могут являться доказательством наличия недостатков узлов учета и документации к нему, а также основанием для непринятия их к коммерческому учету.

Определением от 03.08.2022 судом назначено проведение комплексной судебно-технической экспертизы, перед экспертом поставлено 14 вопросов, в том числе вопросы N N 2.1, 2.2 относительно влияния на точность измерений объема теплоносителя 13-ти дополнительных настроечных параметров прибора учета "Взлет МР" исполнения УРСВ-542 ц.

По вопросам, постановленным судом на экспертизу по ходатайству ответчика, о влиянии дополнительных настроечных параметров расходомеров, применяемых в учете Предприятием, на точность измерений объема теплоносителя, экспертом сформулированы обоснованные и достоверные выводы об отсутствии такого влияния (пункты 3.2, 3.3 Заключения).

Таким образом, как верно сочли суды, материалы дела содержат достаточные и неопровержимые доказательства отсутствия влияния дополнительных настроечных параметров приборов учета на метрологические параметры измерительного комплекса.

При этом суды правильно сочли, что представленный Заводом отчет по работе рабочей группы (представителей Завода, Предприятия и Союза "Торгово-промышленная палата Нижний Тагил"), по мнению ответчика, подтверждающий существенное влияние дополнительных настроечных параметров на измерение расхода теплоносителя, не имеет правового значения и не может быть принят во внимание.

Суды установили, что в указанном отчете изложено исключительно мнение Завода, отчет не подписан сторонами рабочей группы вследствие несогласия с изложенными в нем выводами. Проводимые сторонами (не имеющими специалистов должной квалификации) эксперименты с приборами учета, на которые согласилось Предприятие с целью мирного урегулирования спора с Заводом по дополнительным настройкам приборов, привело к получению от производителя приборов - акционерного общества "Взлет" предупреждения о возможном прекращении гарантийных обязательств в отношении приобретенного оборудования вследствие самовольного изменения настроечных параметров. В дальнейшем для проведения демонстрации настроечных параметров приборов (проведения экспериментов) были приглашены представители акционерного общества "Взлет". Итоговый протокол с фиксацией полученных результатов, оформленный Предприятием с приложением подписанных экспертом общества с ограниченной ответственностью "ИТЦ ВЗЛЕТ" документов, не был подписан со стороны Завода.

Поскольку разногласия сторон по приборному учету получаемых Предприятием энергоресурсов по результатам работы трехсторонней группы устранены не были, 17.12.2021 письмом Предприятие уведомило участников о завершении работы трехсторонней группы, одновременно в письме от 17.12.2021 заявилось на приемку узлов учета на теплотрассах Ленинградская и БИС в эксплуатацию.

Ответчик по первоначальному иску в суде апелляционной инстанции указал также, что 25.01.2021 в ходе проведения проверки приборов учета истцом было выявлено несоответствие базы данных настроечных параметров, введенных в приборы учета, перечню параметров руководства по эксплуатации и перечню параметров, указанных в проектах на узлы учета. Ответчик указывает, что перечень параметров, указанный в приложении А руководства по эксплуатации расходомера производства ГК "ВЗЛЕТ" ВЗЛЕТ МР УРСВ-5хх ц часть 2 В12.00-00.00 РЭ1 не совпадает с перечнем параметров в составе проектной документации на узлы учета, а перечень параметров в составе проектной документации не совпадает с перечнем параметров, которые подвергались настройке согласно журналам изменения параметров.

Вместе с тем, указанный довод не заявлялся Заводом ни при согласовании проектной документации на спорные узлы учета (данные замечания отсутствуют), ни при первичном вводе приборов в эксплуатацию, ни при отказе во вторичном вводе приборов в эксплуатацию после внеочередной поверки, ни при рассмотрении дела в суде первой инстанции. Какими-либо доказательствами приведенный довод ответчиком не подтвержден.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции правильно отклонил названный довод как необоснованный.

При этом истец в отзыве на апелляционную жалобу пояснил, что в руководстве по эксплуатации (далее также - РЭ) часть 2 Приложение А, именуемое "Система индикации", содержит структуру индикационного табло прибора и не содержит перечня настраиваемых параметров. При этом в приложении Б "Параметры, индуцируемые на дисплее" есть таблица Б3 Меню "Настройки", из которой в проект внесены параметры, которые программируются для расходомеров схемы установки датчиков "Врезные-Хорда", применяемых в узлах учета истца. Все необходимые и применяемые параметры согласно РЭ, актуальному на период разработки и утверждению проектной документации, внесены в проекты в полном объеме (раздел 17 приложений N N 60, 62, 64, 66 к иску), и установлены в расходомерах. База данных настроечных параметров, введенная в измерительный блок и тепловычислитель, соответствует проектам на узлы учета и руководству по эксплуатации на приборы учета, что подтверждено самим ответчиком при вводе приборов учета в эксплуатацию 15, 16 декабря 2020 г.

По мнению Завода, успешная поверка приборов учета Предприятия не является подтверждением достоверности измерения объема теплоносителя поверенными приборами, ответчик считает правомерным определение количества поставленных потребителю энергоресурсов расчетным способом, не учитывающим показания установленных приборов учета.

Согласно пункту 1 статьи 19 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" количество тепловой энергии, теплоносителя, поставляемых по договору теплоснабжения или договору поставки тепловой энергии, а также передаваемых по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, подлежит коммерческому учету.

В силу части 7 статьи 19 Федерального закона "О теплоснабжении" коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется в соответствии с Правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, которые утверждаются Правительством Российской Федерации с учетом требований технических регламентов.

В частях 2, 3 статьи 19 Федерального закона "О теплоснабжении", пункте 5 Правил N 1034 указано, что коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется путем их измерения приборами учета, которые устанавливаются в точке учета, расположенной на границе балансовой принадлежности, если договором теплоснабжения или договором оказания услуг по передаче тепловой энергии не определена иная точка учета. Количество тепловой энергии, теплоносителя, полученных потребителем, определяется энергоснабжающей организацией на основании показаний приборов узла учета потребителя за расчетный период (пункт 111 Правил N 1034). Коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя организуется во всех точках поставки и точках приема (пункт 15 Правил N 1034).

Согласно пункту 17 Правил N 1034 организация коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя включает получение технических условий на проектирование узла учета; проектирование и установку приборов учета; ввод в эксплуатацию узла учета. Пунктом 14 Правил N 1034 установлено, что используемые приборы учета должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, действующим на момент ввода приборов учета в эксплуатацию (Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений").

Достоверность данных учета потребленных энергетических ресурсов обеспечивается соблюдением нормативно установленных требований к техническим характеристикам приборов учета, определенным законодательством об электроэнергетике, об обеспечении единства измерений, нормативно-технических документов и государственных стандартов, в том числе периодичности поверки (статья 9 Федерального закона "Об обеспечении единства измерений").

Ввод в эксплуатацию средств измерений установлен в пункте 2 статьи 2 Федерального закона "Об обеспечении единства измерений" как документально оформленная в установленном порядке готовность средства измерений к использованию по назначению.

В соответствии с пунктом 3 Правил N 1034 "ввод в эксплуатацию узла учета" - процедура проверки соответствия узла учета тепловой энергии требованиям нормативных правовых актов и проектной документации, включая составление акта ввода в эксплуатацию узла учета тепловой энергии.

Основанием для ведения коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя по приборам учета согласно пункту 68 Правил N 1034 является акт ввода в эксплуатацию узла учета.

Судами установлено, что с учетом условий договора поставки тепловой энергии и теплоносителя от 31.05.2019 N 341сб/840 (пункт 4.1), требований действующего законодательства об обязательности использования приборного метода при осуществлении расчетов за энергетические ресурсы (пункт 2 статьи 13 Закона об энергосбережении, пункт 2 статьи 19 Федерального закона "О теплоснабжении", пункт 111 Правил N 1034), Предприяти выполнило все возложенные на него обязанности, предусмотренные договором и нормами действующего законодательства: в рамках организации коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя получило у Завода технические условия на проектирование узлов учета, разработало и согласовало с Поставщиком проектную документацию, приобрело, обеспечило установку и ввод в эксплуатацию узлов учета тепловой энергии, теплоносителя на границах эксплуатационной ответственности тепловых сетей Поставщика и Покупателя.

В силу пункта 27 статьи 2 Федерального закона "Об обеспечении единства измерений" утверждение типа стандартных образцов или типа средств измерений - документально оформленное в установленном порядке решение о признании соответствия типа стандартных образцов или типа средств измерений метрологическим и техническим требованиям (характеристикам) на основании результатов испытаний стандартных образцов или средств измерений в целях утверждения типа. Утверждение типа средств измерений подтверждается включением сведений об утвержденных типе в Федеральный информационный фонд по обеспечению единства измерений (ранее, до 24.09.2020 удостоверялось свидетельством об утверждении типа, выдаваемым Росстандартом) (часть 3 статьи 12 Федерального закона "Об обеспечении единства измерений").

Документом, подтверждающим соответствие средства измерений установленным метрологическим требованиям и пригодности к дальнейшему применению, является свидетельство о поверке средства измерений (пункты 11, 3 Приложения N 3 Порядка проведения поверки средств измерений, утвержденного Приказом Минпромторга России от 31.07.2020 N 2510).

Судами установлено, что приобретенные и установленные Предприятием средства измерения внесены в Государственный реестр средств измерений Российской Федерации, имеют свидетельства о поверке, положительные заключения по диагностике, подтверждающие надлежащее выполнение монтажа приборов, соответствие настроек приборов проектной документации, исправность приборов, соответствие заявленным метрологическим характеристикам, возможность эксплуатации в системах коммерческого учета тепла, узлы учета и проектная документация прошли также метрологическую экспертизу в федеральном бюджетном учреждении "Уралтест".

Узлы учета тепловой энергии, теплоносителя Покупателя введены Поставщиком в эксплуатацию с 28.12.2020, о чем составлены акты допуска от 15.12.2020, 16.12.2020.

Ответчик, осуществляя ввод в эксплуатацию узлов учета истца в порядке, установленном пунктами 61 - 72 Правил N 1034, проверил соответствие монтажа составных частей узла учета проектной документации, техническим условиям и Правилам N 1034, соответствие характеристик средств измерений характеристикам, указанным в паспортных данных узлов учета, настройку параметров установленных приборов учета.

В силу пункта 58 Правил N 1034 узел учета считается пригодным для коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя с даты подписания акта ввода в эксплуатацию.

Вместе с тем, начиная с даты ввода в эксплуатацию приборов учета и по настоящее время, показания приборов учета покупателя ни разу не были приняты поставщиком и не применены для расчетов, количество поставленных потребителю энергоресурсов поставщик определял по показаниям своих приборов учета, а также по договорным объемам, установленным Приложением N 2 к дополнительному соглашению от 01.01.2021 N 2/2021 к договору поставки N 341сб/840.

Законодательством Российской Федерации в области теплоснабжения (статьи 541, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, часть 3 статьи 19 Федерального закона "О теплоснабжении", пункт 31 Правил N 1034) предусмотрен исчерпывающий перечень коммерческого учета тепловой энергии или теплоносителя расчетным путем, который охватывает такие случаи, как: отсутствие в точках учета приборов учета; неисправность прибора учета; нарушение установленных договором сроков представления показаний приборов учета, являющихся собственностью потребителя.

Законодатель отдает безусловный приоритет учетному (приборному) способу определения объема поставленных ресурсов, основанному на их измерении приборами учета. Расчетные способы допускаются как исключение из общего правила при отсутствии в точках учета приборов учета, неисправности приборов учета, при нарушении сроков представления показаний приборов учета (определение Верховного Суда Российской Федерации от 18.08.2016 N 305-ЭС16-3833).

Суды верно исходили из того, что наличие у покупателя допущенных к эксплуатации в установленном законодательством порядке приборов учета в отсутствие доказательств их неисправности или истечения срока поверки приборов является достаточным основанием для применения учетного способа определения объема потребленной энергии, основания для коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя расчетным способом (либо по договорным величинам) отсутствуют.

При этом суды верно исходили из того, что подписание актов выполненных работ (оказанных услуг) Предприятием без замечаний не свидетельствует о подтверждении (принятии) им объема тепловой энергии на указанную в актах сумму.

Вопреки установленным требованиям в качестве оснований для отказа от учетного (приборного) способа определения объема поставленных ресурсов поставщик указал на несоответствие показаний приборов учета покупателя за январь 2021 г. показаниям приборов учета поставщика (заявленных им для использования в качестве контрольных (параллельных) приборов 28.01.2021), а также замерам переносного ультразвукового расходомера, которые, по его же утверждению, были проведены им безотносительно к коммерческому учету тепловой энергии и теплоносителя. По тем же основаниям 01.02.2021 поставщик заявил требование об организации со стороны потребителя внеочередной поверки приборов учета в соответствии с пунктом 84 Правил N 1034. Между тем предоставленное ему право организовать комиссионную проверку функционирования узла учета с участием теплоснабжающей организации и потребителя в соответствии с пунктом 83 Правил N 1034 не реализовал.

При рассмотрении дела также установлен факт неисправности (выхода из строя) узлов учета поставщика с января 2021 г., из чего, как верно указали суды, следует недопустимость применения показаний данных приборов учета как для расчетов за поставляемую тепловую энергию, так и для сравнения с показаниями приборов учета покупателя.

С учетом изложенного суды пришли к правильному выводу о том, что действия Завода по отказу от осуществления расчетов по договору на основании показаний надлежащим образом введенных в эксплуатацию приборов учета покупателя противоречат требованиям законодательства (части 3 статьи 19 Федерального закона "О теплоснабжении") оснований для коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, поставляемых Предприятию, расчетным способом, не установлено.

Заводом заявлены встречные исковые требования о взыскании с Предприятия задолженности за поставленные в период январь - октябрь 2021 г. энергоресурсы в сумме 294 545 567 руб. 46 коп. Объем поставленных энергоресурсов за январь 2021 г. определен на основании показаний приборов учета поставщика за февраль - апрель, июнь - июль 2021 г. расчетным способом в соответствии с Правилами N 1034, май, август - октябрь 2021 г. - по договорным объемам.

В пункте 115 Правил N 1034 указано на возможность осуществления учета количества тепловой энергии расчетным способом.

Между тем осуществление коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя расчетным путем допускается лишь в следующих случаях: отсутствие в точках учета приборов учета; неисправность приборов учета; нарушение установленных договором теплоснабжения сроков представления показаний приборов учета, являющихся собственностью потребителя (пункт 3 статьи 19 Федерального закона "О теплоснабжении" и пункт 31 Правил N 1034).

Поскольку доказательств нарушений в работе приборов учета Предприятия, свидетельствующих о выходе их из строя (неисправности), Заводом не приведено, суды пришли к правомерному выводу о том, что основания для определения количества поставленных Потребителю энергоресурсов расчетным способом отсутствуют.

В Правилах N 1034 предусмотрено, что при отсутствии в точках учета приборов учета или работы приборов учета более 15 суток расчетного периода определение количества тепловой энергии, расходуемого на отопление и вентиляцию, осуществляется расчетным путем и основывается на пересчете базового показателя по изменению температуры наружного воздуха за весь расчетный период. В качестве базового показателя принимается значение тепловой нагрузки, указанное в договоре теплоснабжения (пункты 115, 116).

Согласно пункту 117 Правил N 1034 пересчет базового показателя производится по фактической среднесуточной температуре наружного воздуха за расчетный период, принимаемой по данным метеорологических наблюдений ближайшей к объекту теплопотребления метеостанции территориального органа исполнительной власти, осуществляющего функции оказания государственных услуг в области гидрометеорологии.

Как установили суды, встречные исковые требования не содержат подробности расчета предъявленного объема ресурса, сведений о применении среднесуточной температуры наружного воздуха, подтвержденной данными метеостанции, не представлено.

С учетом изложенного суды пришли к правильному выводу о том, что сумма исковых требований в размере 294 545 567 руб. 46 коп. истцом по встречному иску не подтверждена, встречные исковые требования подлежат удовлетворению частично (согласно контррасчету ответчика) в размере 176 690 510 руб. 97 коп. за период января по октябрь 2021 г. по показаниям приборов учета.

Довод Завода о том, что судом апелляционной инстанции необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о проведении по делу дополнительной судебно-технической экспертизы подлежит отклонению.

В силу части 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу о том, что доводы Завода, приведенные в обоснование ходатайства о назначении дополнительной экспертизы не свидетельствуют о порочности заключения эксперта, эксперт ответил на вопросы, возникшие у сторон, как в письменном виде, так и в устной форме в судебном заседании суда первой инстанции, в этой связи оснований для назначения дополнительной экспертизы, не имеется. При этом, несогласие с выводами эксперта также не может являться основанием для назначения дополнительной экспертизы. Кроме того, ходатайство о назначении дополнительной экспертизы направлено на получение дополнительных доказательств по делу.

В силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

По смыслу приведенной нормы, заявитель соответствующего ходатайства в суде апелляционной инстанции должен обосновать невозможность представления доказательств при рассмотрении дела в суде первой инстанции либо представить доказательства необоснованного отклонения судом первой инстанции ходатайств о приобщении доказательств.

Из разъяснений пункта 29 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" следует, что поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Между тем, ходатайство о назначении по делу дополнительной экспертизы заявителем в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции не заявлялось, уважительных причин невозможности заявления такого ходатайства заявитель жалобы апелляционному суду не привел.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, а выводы соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального права, у суда кассационной инстанции отсутствуют предусмотренные статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены либо изменения принятых по делу судебных актов.

Доводы заявителя жалобы не опровергают выводы, изложенные в обжалуемых судебных актах, были предметом исследования судов, не свидетельствуют о нарушении ими норм права и подлежат отклонению по мотивам, изложенным в настоящем постановлении.

Выводы судов основаны на совокупной оценке всех представленных в материалы дела доказательств, что соответствует положениям статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.03.2023 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

О.В. Абознова

Судьи

Н.С. Васильченко А.А. Гайдук