Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 20 мая 2011 г. N Ф06-3718/11 по делу N А72-9445/2010

Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 20 мая 2011 г. N Ф06-3718/11

г. Казань

20 мая 2011 г.

Дело N А72-9445/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 мая 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Баширова Э.Г.,

судей Гильмановой Э.Г., Мосунова С.В.,

при участии представителей:

ответчика - Доронова А.А. (доверенность от 12.05.2011 б/н),

в отсутствие:

заявителя - извещен, не явился,

третьих лиц - извещены, не явились,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Людвиг"

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 31.12.2010 (судья Ипполитова И.В.) и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2011 (председательствующий судья Марчик Н.Ю,, судьи: Бажан П.В., Рогалева Е.М.)

по делу N А72-9445/2010

по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы России по Ленинскому району г. Ульяновска к обществу с ограниченной ответственностью "Людвиг", г. Самара, о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, с участием третьих лиц - Управления внутренних дел по Ульяновской области, г. Ульяновск, Управления внутренних дел по городу Ульяновск,

УСТАНОВИЛ:

Инспекция Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ульяновска (далее - заявитель, Инспекция) обратилась в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Людвиг" (далее - ответчик, ООО "Людвиг", Общество) о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Определениями суда от 24.12.2010 и от 27.12.2010 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление внутренних дел по городу Ульяновску и Управление внутренних дел по Ульяновской области.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 31.12.2010, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2011, ООО "Людвиг" привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ к административному штрафу в размере 40 000 руб. с конфискацией игровых терминалов, указанных в протоколах осмотра помещений по адресам: г. Ульяновск, ул. Минаева, д. 38 и г. Ульяновск, ул. Гончарова, д. 23 "а", всего в количестве 49 штук, заводские номера: 4535,3111, 4782, 3912, 5456, 4027, 2947, 3839, 3702, 4887, 4858, 1871, 1306, 1876, 1867, 5554, 3089, 4730, 2532, 2589, 2401, 4903, 2654, 1983, 2903, 2312, 2902, 3748, 3346, 2972, 4468, 4852, 2502, 3365, 4853, 2503, 1661, 2526, 5344, 1295, 3173, 2950, 4328, 3669, 2806, 2862, 3835, 1990.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО "Людвиг" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит их отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, обязать Управление внутренних дел по городу Ульяновску и Управление внутренних дел по Ульяновской области возвратить Обществу имущество, изъятое 08.10.2010.

Инспекция не согласна с доводами кассационной жалобы по мотивам, изложенным в возражениях на нее.

Проверив законность обжалуемых судебных актов по правилам главы 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, возражения на нее, судебная коллегия не находит правовых оснований к их отмене.

Как следует из материалов дела, что 08.10.2010 сотрудниками ЦБППР и ИАЗ УДВ по Ульяновской области проведена проверка игровых клубов в г. Ульяновске по адресам: ул. Минаева, д. 38 и ул. Гончарова, д. 23а. Основанием для проведения проверки послужила информация, поступившая от граждан.

08.10.2010 инспектором ЦБППР и ИАЗ УДВ по Ульяновской области оформлен протокол осмотра помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, находящихся по адресу: г. Ульяновск, ул. Гончарова, д. 23а.

08.10.2010 инспектором ЦБППР и ИАЗ УДВ по Ульяновской области оформлен протокол изъятия вещей и документов. Из протокола следует, что инспектор произвел изъятие 24 электронных терминалов с номерами: 4903, 4535, 3111, 4782,3912, 5456, 4027, 2947, 3839, 3702, 4887, 1871, 1306, 1876, 1867, 5554, 4973, 2654, 3089, 4730, 2532, 2589, 2401,4858.

08.10.2010 инспектором ЦБППР и ИАЗ УДВ по Ульяновской области оформлен протокол осмотра помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, находящихся по адресу: г. Ульяновск, ул. Минаева, д. 38. Из протокола следует, что инспектор осмотрел и изъял 25 лотерейных терминалов с номерами: 1983, 2903, 2312, 2902, 3748, 3346, 2972, 4468, 4852, 2502, 3365, 4853, 2503, 1661, 2526, 5344, 1295, 3173, 2950, 4328, 3669, 2806, 2862, 3835, 1990.

29.11.2010 заместителем начальника камеральных проверок Инспекцией ФНС России по Ленинскому району г. Ульяновску в отношении ООО "Людвиг" составлен протокол N 4809 об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, согласно которому ООО "Людвиг" под видом проведения стимулирующей лотереи фактически осуществлял предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, без специального разрешения в игорном заведении вне игровой зоны, чем нарушены часть 2 статьи 14, статья 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 224-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и поведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 224-ФЗ).

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Имеется в виду ч.2 ст.14, ст.16 ФЗ от 29 декабря 2006 г. N 244-ФЗ

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Инспекции в соответствии со статьей 23.1 КоАП РФ в арбитражный суд с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Привлекая Общество к административной ответственности в виде взыскания штрафа в размере 40 000 руб. с конфискацией игровых терминалов в количестве 49 штук (изъятых по протоколу), суды исходили из наличия в действиях Общества состава вменяемого ему административного правонарушения, отсутствия процессуальных нарушений при привлечении Общества к административной ответственности, а также наличие у налогового органа полномочий для составления протокола об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Выводы судов являются правильными, основанными на материалах дела и нормах действующего законодательства.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно статье 3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ).

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Исходя из системного толкования норм Закона N 244-ФЗ, существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 05.10.2010 N 5889/10 по делу N А62-7647/2009, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ) лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Согласно подпункту 2 пункта 3 статьи 3 Закона N 138-ФЗ стимулирующая лотерея - это лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Согласно пункту 1 статьи 9 Закона N 138-ФЗ условия стимулирующей лотереи утверждаются организатором стимулирующей лотереи.

Условия стимулирующей лотереи утверждены ООО "Светоч". Договор на участие в стимулирующей лотерее "АП!-73" считается заключенным на установленных ООО "Светоч" условиях с момента выдачи гражданину сертификата Участника стимулирующей лотереи "АП!-73". Алгоритм определения выигрышей: случайный выбор. Используемый алгоритм не позволяет предопределить результат розыгрыша призового фонда до начала розыгрыша. Организатором лотереи в соответствии с инструкцией по эксплуатации терминала лотерейного ТЛ-1 проводится процедура розыгрыша, с помощью которой определяется, является ли выигравшим данный участник лотереи, и какой выигрыш подлежит выплате этому участнику. Участие в стимулирующей лотереи "АП-73" обусловлено приобретением карт "Активный покупатель" (т. 1 л.д. 13).

В данном случае сведения об установленной цене (стоимости) карты "Активный покупатель", а также о реализации товара - карта "Активный покупатель" отсутствуют.

Согласно техническому описанию "Терминал лотерейный ТЛ-1" представляет собой программно-аппаратный комплекс, предназначенный для осуществления розыгрыша призового фонда лотереи. В процессе розыгрыша терминал обеспечивает случайный выбор одного значения (игровой комбинации) из массива всех возможных значений (игровых комбинаций) при одновременном отображении на мониторе наряду с информацией о ходе процедуры розыгрыша так же и аудиовизуального ряда, на сценарии которого возможно воздействовать посредством нажатия клавиш управления параметрами сценария аудиовизуального ряда. Оснащен клавишами запуска и завершения процедуры розыгрыша. Имеет группу сервисных клавиш, позволяющих использовать оборудование для розыгрыша призового фонда лотерей с различными условиями и алгоритмами розыгрыша и порядком выплаты выигрышей. Результат случайного выбора отображается на мониторе в виде числового значения изменения баланса лотерейных ставок. Результат осуществления процедуры розыгрыша отображается в виде числового значения итогового баланса лотерейных ставок.

Одним из блоков лотерейного терминала ТЛ-1 должно являться "Устройство выдачи" (дополнительная комплектация) которое служит для выдачи поощрительных призов или лотерейных билетов.

Согласно пункту 14 статьи 2 Закона N 138-ФЗ лотерейное оборудование - оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Смысл лотерейного оборудования, который придается ему Законом N 138-ФЗ в свете положений, отвечающих требованиям проведения бестиражной стимулирующей лотереи (пункт 1 статьи 2, пункт 2 статьи 3, статьи 16 Закона N 138-ФЗ), должен заключать в себе следующие операции.

Лотерейный автомат предлагает участнику лотереи билет, квитанцию, иной документ, предусмотренный условиями лотереи. На этом документе обозначается игровая комбинация, штрих-код. Для того чтобы узнать выигрышная игровая ситуация или нет, достаточно поднести билет к сканеру штрих-кода. Если игровая комбинация выигрышная, то автомат распознает сумму выигрыша или выдает его в виде денежного эквивалента или, исходя из условий проведения лотереи, информирует организатора лотереи, который также выдает денежный эквивалент или определенный приз.

По внешнему виду лотерейные автоматы могут напоминать игровые и в тех и в других могут использоваться отдельные общие устройства (например, купюроприемник).

Главными отличиями лотерейных и игровых автоматов являются их предназначение и фактическое использование. Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша.

Лотерейные автоматы предназначены для проведения лотереи, а не азартной игры, их функции ограничены продажей лотерейных билетов и выдачей денежного приза по выигрышным билетам. В отличие от игрового автомата на лотерейном автомате нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

Как верно указал суд первой инстанции, в тексте представленных сертификатов, полученных в системе добровольной сертификации, не отражены признаки, по которым они признаны соответствующими Закону N 138-ФЗ и иным подзаконным актам, вместо характеристик приведено назначение программ и продекларировано отсутствие скрытых алгоритмов, а также подтверждено отсутствие процедур и алгоритмов, которые позволяют предопределить результат до начала такого розыгрыша, что также не соответствует вышеуказанным признакам лотереи и одновременно подтверждает наличие риска, характерного для азартной игры.

В соответствии со статьей 4 Закона N 244-ФЗ азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Исследовав и оценив в соответствии с требованиями, установленными статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон, суд первой инстанции установил, что оборудование используется Обществом для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом с помощью устройства, находящегося внутри корпуса оборудования без участия организатора азартных игр или его работников, в связи с чем суд указал на то, что названное оборудование по своей сути является игровыми автоматами и не могут считаться устройствами для проведения стимулирующей лотереи.

Согласно статье 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Обязанность доказывания вины возложена на административный орган.

Доказательств того, что Обществом предпринимались зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, материалы дела не содержат, что указывает на наличие вины Общества в совершении административного правонарушения.

При таких обстоятельствах суд сделал правильный вывод о наличии в действиях Общества состава вменяемого ему административного правонарушения.

Довод ООО "Людвиг" об отсутствии у Инспекции права составлять протокол об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ обоснованно отклонен судами.

Суды, руководствуясь нормами КоАП РФ, частью 3 статьи 16 Закона N 224-ФЗ, пунктом 5 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506, сделали правильный вывод о том, что должностные лица налоговых органов при обнаружении факта осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии) вправе составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных частью 2 статьи 14.1 Кодекса.

Доводы кассационной жалобы внимательно изучены судебной коллегией, однако они подлежат отклонению как необоснованные, фактически повторяют аргументы, изложенные в апелляционной жалобе, получившие надлежащую оценку суда.

Нарушений порядка привлечения к административной ответственности, предусмотренного КоАП РФ, в ходе производства по данному делу об административном правонарушении не установлено.

Принятые по делу судебные акты являются законными и не подлежат отмене.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ульяновской области от 31.12.2010 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2011 по делу N А72-9445/2010 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Э.Г. Баширов

Судьи

Э.Г. Гильманова С.В. Мосунов