Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 10 июля 2014 г. N Ф06-11784/13 по делу N А12-16895/2011

г. Казань

10 июля 2014 г.

Дело N А12-16895/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 июля 2014 года.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Федоровой Т.Н.,

судей Сибгатуллина Э.Т., Арукаевой И.В.,

при участии представителей:

истца - Дмитриева Р.П., доверенность от 10.01.2014; Бондаренко В.А., по доверенности от 27.12.2013,

ответчика - Кострюкова А.А., доверенность от 20.06.2014 N 210; Халанского М.А., доверенность от 30.12.2013 N 46,

в отсутствие:

третьего лица - извещено надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" и открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт"

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 26.12.2013 (судья Сапова А.В.) и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2014 (председательствующий судья Жевак И.И., судьи Дубровина О.А., Жаткина С.А.)

по делу N А12-16895/2011

по исковому заявлению открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" (ИНН 6164266561, ОГРН 1076164009096) к открытому акционерному обществу "Волгоградэнергосбыт" (ИНН 3445071523, ОГРН 1053444090028) о взыскании задолженности по оплате услуг по передаче электрической энергии, с участием третьего лица: муниципального унитарного производственного предприятия "Волгоградские межрайонные электрические сети" (ИНН 3441010181, ОГРН 1023402460620)

и по встречному исковому заявлению открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" к открытому акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" о взыскании стоимости потерь электрической энергии,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" (далее - ОАО "МРСК Юга", истец) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к открытому акционерному обществу "Волгоградэнергосбыт" (далее - ОАО "Волгоградэнергосбыт", ответчик) о взыскании задолженности в сумме 155 452 950,70 руб. по оплате услуг по передаче электрической энергии, оказанных за период с 01.06.2011 по 30.09.2011 по договору об оказании услуг по передаче электрической энергии от 23.07.2010 N 3470100886.

В свою очередь, ОАО "Волгоградэнергосбыт" предъявило ОАО "МРСК Юга" встречный иск о взыскании стоимости потерь в электрических сетях за период с июня по сентябрь 2011 года в размере 231 108 255,43 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное унитарное производственное предприятие "Волгоградские межрайонные электрические сети".

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 09.07.2012, оставленным без изменения постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.11.2012, первоначальные исковые требования удовлетворены: с ОАО "Волгоградэнергосбыт" в пользу ОАО "МРСК Юга" взыскана задолженность в сумме 155 452 950.70 руб. по оплате услуг по передаче электрической энергии за период с 01.06.2011 по 30.09.2011, а также 1 000 000 руб. в счет возмещения судебных расходов. Встречный иск удовлетворен частично: с ОАО "МРСК Юга" в пользу ОАО "Волгоградэнергосбыт" взыскана стоимость потерь в электрических сетях в сумме 1 188 525,11 руб. за период с 01.06.2011 по 30.09.2011, и 1028,54 руб. в счет возмещения судебных расходов; в остальной части встречные исковые требования оставлены без удовлетворения. Произведя зачет первоначальных и встречных однородных требований в отношении задолженности и судебных расходов, судом окончательно взыскано с ОАО "Волгоградэнергосбыт" в пользу ОАО "МРСК Юга" 154 264 425,49 руб. задолженности по оплате услуг по передаче электрической энергии за период с 01.06.2011 по 30.09.2011 и 998 971,46 руб. в счет возмещения судебных расходов.

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 11.04.2013 решение суда первой инстанции от 09.07.2012 и постановление апелляционной инстанции от 06.11.2012 отменены и дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Волгоградской области.

В ходе нового рассмотрения спора определением Арбитражного суда Волгоградской области от 23.07.2013 по настоящему делу была назначена дополнительная экспертиза, производство которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Региональный экспертный центр" (далее - ООО "РЭЦ").

До принятия судом первой инстанции решения по делу ОАО "Волгоградэнергосбыт" в порядке статьи 49 АПК РФ уменьшило размер встречных исковых требований до 84 035 528,06 руб.

По результатам нового рассмотрения решением Арбитражного суда Волгоградской области от 26.12.2013, оставленным без изменения постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2014, первоначальные исковые требования оставлены без удовлетворения. С ОАО "Волгоградэнергосбыт" в пользу ОАО "МРСК Юга" взыскано 717 754,16 руб. в счет возмещения судебных расходов. Встречный иск удовлетворен частично: с ОАО "МРСК Юга" в пользу ОАО "Волгоградэнергосбыт" взыскано 82 847 002,95 руб. стоимости потерь в электрических сетях за период с 01.06.2011 по 30.09.2011, а также 334 020,76 руб. в счет возмещения судебных расходов; в остальной части встречный иск оставлен без удовлетворения. Произведен зачет первоначальных и встречных однородных требований по исковым требованиям и судебным расходам, по результатам которого окончательно взыскано с ОАО "МРСК Юга" в пользу ОАО "Волгоградэнергосбыт" 82 847 002,95 руб. стоимости потерь в электрических сетях за период с 01.06.2011 по 30.09.2011, с ОАО "Волгоградэнергосбыт" в пользу ОАО "МРСК Юга" взыскано 383 733,40 руб. в счет возмещения судебных расходов.

В кассационной жалобе ОАО "МРСК Юга" просит отменить названные решение и постановление судов и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении его исковых требований и отказать в удовлетворении встречного иска, считая, что судами неправильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, и неправильно применены нормы права. По мнению заявителя жалобы, в ходе нового рассмотрения дела судебными инстанциями не были выполнены обязательные указания суда кассационной инстанции по настоящему делу. При этом судебные акты вынесены судами на основании данных проведенной дополнительной экспертизы, не учитывающей указаний кассационной инстанции и не устраняющей обстоятельств, связанных с неправильным толкованием и применением норм действующего законодательства. Истец полагает, что в нарушение норм права суды при принятии обжалуемых судебных актов руководствовались исключительно выводами, сделанными в заключении проведенной по делу судебной экспертизы ООО "РЭЦ". При этом в обжалуемых судебных актах не содержится ни одного вывода относительно результатов оценки иных доказательств по делу, в том числе заключения ранее проведенной по делу экспертизы общества с ограниченной ответственностью "Фикон" и первичных учетных документов, которые ОАО "МРСК Юга" представило в дело в обоснование своих требований и возражений.

Как указывает истец, экспертное заключение ООО "РЭЦ" является недопустимым доказательством, поскольку содержащиеся в нем выводы относительно объемов переданной электрической энергии (оказанных услуг) противоречат действующему законодательству и правоприменительной практике, а также не соответствуют действительности. Из содержания экспертного заключения ООО "РЭЦ" прямо следует (страница 22), что эксперт при наличии приборов учета у абонента рассчитал объем потребления электрической энергии по показаниям прибора учета, указанным потребителями - физическими лицами в платежных извещениях. В случаях, когда прибор учета у абонента отсутствовал, эксперт определил объем потребления электрической энергии абонентом на основании действующего норматива потребления электрической энергии.

Таким образом, по мнению истца, эксперт в нарушение обязательных указаний кассационной инстанции применил нормативы потребления электрической энергии исключительно в случаях отсутствия индивидуальных приборов учета у абонентов, а не общедомовых приборов учета в многоквартирных домах.

Кроме того, истец указал, что эксперт определял объемы оказанных услуг и потерь исключительно на основании данных об оплате учтенных в квитанциях (извещениях), представленных потребителями. Заявитель жалобы также не согласен с количеством точек поставки потребителей, определенных в экспертном заключении, утверждая со ссылкой на материалы заключения, что оно существенно занижено.

Доводы истца подробно изложены в кассационной жалобе и поддержаны его представителями в судебном заседании.

Представители ОАО "Волгоградэнергосбыт" в судебном заседании доводы ОАО "МРСК Юга" отклонили.

ОАО "Волгоградэнергосбыт" также была подана кассационная жалоба на решение суда первой инстанции от 26.12.2013 и постановление апелляционного суда от 20.03.2014, однако в судебном заседании от 03.07.2014 представитель ОАО "Волгоградэнергосбыт" заявил отказ от жалобы.

Суд кассационной инстанции, рассмотрев заявленное ходатайство в судебном заседании, полагает возможным его удовлетворить.

В соответствии с пунктом 1 статьи 282 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции прекращает производство по кассационной жалобе, если после принятия кассационной жалобы к производству суда от лица, ее подавшего, поступило ходатайство об отказе от кассационной жалобы, и отказ принят судом в соответствии со статьей 49 АПК РФ.

Судом округа не установлено противоречий закону и нарушений прав иных лиц заявленным отказом от кассационной жалобы, в связи с чем данный отказ принимается и производство по жалобе ОАО "Волгоградэнергосбыт" подлежит прекращению.

Третье лицо надлежащим образом извещено о месте и времени судебного разбирательства, однако явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

Законность обжалуемых судебных актов проверена Федеральным арбитражным судом Поволжского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 АПК РФ.

Как видно из материалов дела, между ОАО "МРСК Юга" (Исполнитель) и ОАО "Волгоградэнергосбыт" (Заказчик) заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии от 23.07.2010 N 3470100886, по условиям которого Исполнитель обязался оказывать Заказчику услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действии, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих Исполнителю, ССО, производителям электрической энергии, лицам, не оказывающим услуги по передаче электрической энергии, или бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства, а Заказчик обязался оплачивать услуги исполнителя в порядке, установленном настоящим договором.

Договор действует в редакции протокола разногласий, протокола согласования разногласий от 01.02.2011.

В соответствии с пунктом 5.2 договора (в редакции протокола согласования разногласий от 01.02.2011) Исполнитель по итогам расчетного периода, с учетом данных Заказчика, представляемых в соответствии с приложением N 7 к договору, формирует объем электрической энергии, отпущенной потребителям, в ССО и ТСО из электрических сетей Исполнителя, и в срок до 12 числа месяца, следующего за расчетным, представляет Заказчику: ведомость объемов поставленной электроэнергии; акт об оказании услуг по передаче электроэнергии за расчетный месяц; расчет объема и стоимости услуг по передаче электрической энергии по сетям Исполнителя за расчетный месяц; акты приема-передачи электрической энергии в ССО, ТСО; расчет объемов электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в принадлежащих ему сетях.

Согласно пункту 5.6 договора (в редакции протокола согласования разногласий от 01.02.2011) при возникновении у Заказчика обоснованных претензий к объему и (или) качеству оказанных услуг он обязан сделать соответствующую отметку в акте, указать отдельно в акте неоспариваемую и оспариваемую часть оказанных услуг, подписать акт в неоспариваемой части, и в течение 5 рабочих дней направить Исполнителю претензию по объему и (или) качеству оказанных услуг. Неоспариваемая часть оказанных услуг подлежит оплате в сроки согласно условиям договора. Исполнитель оплачивает электроэнергию, приобретаемую в целях компенсации потерь в том месяце, по итогам которого Заказчик недоплачивает оспариваемую часть, в размере, пропорциональном неоспариваемой Заказчиком части оказанных услуг к объему, указанному в акте.

В пункте 5.13 договора стороны согласовали, что окончательный расчет за услуги по передаче электрической энергии производится в течение 3 дней после получения Заказчиком от Исполнителя счета-фактуры и акта оказанных услуг.

Во исполнение условий договора истец оказал ответчику услуги по передаче электроэнергии.

По факту передачи электрической энергии за указанный период истцом составлены и направлены в адрес ответчика акты об оказании услуг по передаче электроэнергии за июнь-сентябрь 2011 года. Данные документы ответчиком подписаны с разногласиями.

По разногласиям ответчика (изложены в актах) объем переданной в исковой период электроэнергии меньше заявленной истцом на 68 893,740 кВт.ч (стоимость услуг меньше на 51 545 568,92 руб.).

В связи с отсутствием оплаты задолженности за оказанные услуги по передаче электрической энергии за июнь-сентябрь 2011 года ОАО "МРСК Юга" обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании с ОАО "Волгоградэнергосбыт" 155 452 950,70 руб. задолженности.

В свою очередь, ОАО "Волгоградэнергосбыт" заявило встречный иск о взыскании с ОАО "МРСК Юга" задолженности по оплате стоимости электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в электрических сетях, за период с 01.06.2011 по 30.09.2011.

Таким образом, спор по первоначальному и встречному искам касается периода с 01.06.2011 по 30.09.2011.

Принимая обжалуемые судебные акты, суды предыдущих инстанций, руководствовались положениями Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - ЖК РФ), Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике), Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861), Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Основные положения), действовавшими в спорный период. Кроме того, суды руководствовались заключением эксперта ООО "Региональный экспертный центр" от 06.12.2013, составленного по результатам проведения судебной экспертизы по настоящему делу.

Суд кассационной инстанции, исходя из пределов рассмотрения дел в арбитражном суде кассационной инстанции и ее полномочий при проверке законности судебных актов, считает, что при принятии оспариваемых судебных актов не учтено следующее.

В силу пункта 61 Основных положений, действовавших в спорный период, гарантирующий поставщик обязан заключить договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии) с любым обратившимся к нему лицом (далее - заявитель) в отношении точек поставки лиц, чьи энергопринимающие устройства находятся в границах зоны его деятельности, а также принять на обслуживание граждан при отсутствии их обращения в случаях, установленных разделом VI настоящего документа.

Согласно пункту 2 статьи 26 Закон об электроэнергетике оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основе договора возмездного оказания услуг.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре.

Пунктом 117 Основных положений предусмотрено, что услуги по передаче электрической энергии предоставляются на основании договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, заключаемых потребителями самостоятельно или в их интересах обслуживающими их гарантирующими поставщиками или энергосбытовыми организациями. Гарантирующие поставщики и энергосбытовые организации заключают с сетевыми организациями договоры оказания услуг по передаче электрической энергии в отношении точек поставки на розничном рынке обслуживаемых ими потребителей, если условиями договоров, заключенных ими с потребителями, предусмотрено обеспечение оказания услуг по передаче электрической энергии в интересах и за счет потребителя.

Согласно пункту 2 Основных положений точка поставки на розничном рынке - место в электрической сети, находящееся на границе балансовой принадлежности энергопринимающих устройств покупателя (продавца) электрической энергии (внутри границ балансовой принадлежности объектов электросетевого хозяйства в случаях, предусмотренных правилами оптового рынка электрической энергии и мощности) либо лица, в интересах которого он приобретает (продает) электрическую энергию, и являющееся местом исполнения обязательства по поставке электрической энергии и (или) оказанию услуг, используемым для определения объема взаимных обязательств субъектов розничного рынка по договорам купли-продажи (поставки) электрической энергии, энергоснабжения, оказания услуг по передаче электрической энергии и услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией потребителей.

В соответствии с абзацем 3 пункта 2 Правил N 861 граница балансовой принадлежности - линия раздела объектов электроэнергетики между владельцами по признаку собственности или владения на ином предусмотренном федеральными законами основании, определяющая границу эксплуатационной ответственности между сетевой организацией и потребителем услуг по передаче электрической энергии (потребителем электрической энергии, в интересах которого заключается договор об оказании услуг по передаче электрической энергии) за состояние и обслуживание электроустановок.

Пунктом 89 Основных положений определено, что количество приобретаемой исполнителем коммунальных услуг у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) электрической энергии определяется на границе балансовой принадлежности электрических сетей сетевой организации и внутридомовых электрических сетей.

Таким образом, независимо от выбранного собственниками помещений в многоквартирном доме способа управления, и, соответственно от того, кто приобретает у гарантирующего поставщика электрическую энергию для снабжения многоквартирного дома, определение объемов поставленной электрической энергии в соответствии с действующим законодательством должно осуществляться на границе балансовой принадлежности электрических сетей сетевой организации и внутридомовых электрических сетей.

Согласно пункту 8 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.2006 N 491, внешней границей сетей электро-, тепло-, водоснабжения и водоотведения, информационно-телекоммуникационных сетей (в том числе сетей проводного радиовещания, кабельного телевидения, оптоволоконной сети, линий телефонной связи и других подобных сетей), входящих в состав общего имущества, если иное не установлено законодательством Российской Федерации, является внешняя граница стены многоквартирного дома, а границей эксплуатационной ответственности при наличии коллективного (общедомового) прибора учета соответствующего коммунального ресурса, если иное не установлено соглашением собственников помещений с исполнителем коммунальных услуг или ресурсоснабжающей организацией, является место соединения коллективного (общедомового) прибора учета с соответствующей инженерной сетью, входящей в многоквартирный дом.

Из статьи 37 Закона об электроэнергетике, пунктов 6 и 7 Правил N 861 следует, что услуги по передаче электрической энергии могут оказываться как конечным потребителям, так и сбытовой либо сетевой организациям.

Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, указанные в договоре возмездного оказания услуг (пункт 1 статьи 781 ГК РФ).

Подпункт "б" пункта 14 Правил N 861 гласит, что при исполнении договора потребитель услуги обязан оплачивать услуги сетевой организации по передаче электрической энергии в размере и сроки, установленные договором.

В соответствии с пунктом 136 Основных положений оплата потребленной электрической энергии, предоставленных услуг по передаче электрической энергии, а также оплата потерь электрической энергии в электрических сетях осуществляется на основании данных, полученных с помощью приборов учета и (или) расчетного способа в соответствии с правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики в сфере топливно-энергетического комплекса, и настоящим разделом.

Положения настоящего раздела применяются в отношении граждан-потребителей, если иное не установлено жилищным законодательством Российской Федерации.

Пункт 145 Основных положений устанавливает расчетные способы определения объема потребления электрической энергии потребителем в случае выявления неисправности или утраты расчетного прибора учета, а также в случае отсутствия контрольного прибора учета. При этом в пункте 145 Основных положений содержится прямая оговорка о том, что предусмотренные им расчетные способы не подлежат применению к гражданам-потребителям и потребителям, присоединенная мощность энергопринимающих устройств которых не превышает 25 кВ х А.

Как следует из абзаца третьего пункта 147 Основных положений, в целях определения объема потребления электрической энергии гражданами-потребителями в отсутствие приборов учета применяются нормативы потребления коммунальных услуг электроснабжения, установленные в соответствии с жилищным законодательством Российской Федерации.

Таким образом, Основные положения применительно к порядку определения объема полезного отпуска электрической энергии гражданам-потребителям содержат прямое указание о применимости к этим отношениям положений жилищного законодательства.

Практика применения положений жилищного законодательства, регулирующих порядок определения объема коммунального ресурса, поставленного в многоквартирный жилой дом, не оборудованный общедомовыми приборами учета, при наличии в жилых помещениях у проживающих в таком доме граждан индивидуальных приборов учета установлена в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.06.2009 N 525/09, от 22.09.2009 N 5290/09, от 15.07.2010 N 2380/10 и заключается в том, что названный объем подлежит определению исходя из нормативов потребления соответствующих коммунальных услуг, установленных в соответствии с жилищным законодательством. При установлении указанных нормативов показания индивидуальных приборов учета не принимаются во внимание.

Указанный вывод соответствует также правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 06.12.2011 N 9797/11.

Таким образом, согласно позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в названных постановлениях действующее нормативное регулирование отношений по энергоснабжению допускает учет фактического потребления электроэнергии одним из двух способов: либо по показаниям приборов учета, установленных на сетях абонента на границе эксплуатационной ответственности между сетевой организацией (применительно к спорным правоотношениям) и абонентом, либо расчетным путем, исходя из количества жителей и утвержденных нормативов.

Статьей 157 ЖК РФ установлено, что размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Пунктом 3 статьи 26 Закона об электроэнергетике установлено, что порядок определения потерь в электрических сетях и порядок оплаты этих потерь регулируются Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, установленными Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктами 50 и 51 Правил N 861, размер фактических потерь определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации. При этом сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

Таким образом, определение потерь в электрических сетях напрямую зависит от объема электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенной к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Согласно пунктам 120, 121 Основных положений потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или энергосбытовой организации по регулируемым ценам (тарифам), определяемым в соответствии с утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов методическими указаниями, и свободным (нерегулируемым) ценам, определяемым в соответствии с разделом VII настоящего документа. Сетевая организация определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям (далее - смежные сетевые организации), и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, и в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) рассчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии.

В случае отсутствия в месте присоединения энергопринимающего устройства потребителя к электрической сети и (или) в месте присоединения электрических сетей разных собственников (законных владельцев) прибора учета либо в случае несоответствия такого прибора учета установленным требованиям определение величины потребленной (переданной в электрические сети иных собственников (владельцев) сетей) электрической энергии осуществляется в установленном разделом XII настоящего документа порядке (пункт 122 Основных положений).

Таким образом, анализ вышеприведенных норм права позволяет сделать вывод, что установленный статьей 157 ЖК РФ и пунктами 19, 25 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307 (далее - Правила N 307) порядок применим к отношениям между сетевой организаций и энергоснабжающей организацией при определении объема фактического отпуска из сетей сетевой организации гражданам потребителям, проживающим в многоквартирных жилых домах, не оборудованных общедомовыми приборами учета.

Указанная правовая позиция определена Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 06.12.2011 N 9797/11.

В силу абзаца 3 статьи 16 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации", пункта 61.9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.06.1996 N 7 "Об утверждении Регламента арбитражных судов" для арбитражных судов Российской Федерации постановления Пленумов Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, а также позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по отдельным вопросам судебной практики являются обязательными.

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий недопустимы.

С целях определения объемов отпуска электроэнергии и потерь в электрических сетях судом первой инстанции была назначена дополнительная судебная экспертиза по делу, которая была поручена ООО "РЭЦ".

Выводы экспертного заключения по каждому вопросу подробно изложены в решении суда первой инстанции и постановлении апелляционной инстанции.

Таким образом, при определении объема потребления электроэнергии суды приняли за основу экспертное заключение.

Как следует из пункта 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 АПК РФ. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 АПК РФ).

В соответствии со статьей 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Согласно статье 16 указанного закона эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам.

Из исследовательской части экспертного заключения усматривается и сторонами не оспаривается, что экспертом при определении объемов потребления электрической энергии потребителями - физическими лицами использованы показания индивидуальных приборов учета электроэнергии, установленных в квартирах граждан.

При этом сторонами не оспаривалось, что указанные методы расчета также были применены экспертом при определении объема потребленной электроэнергии физическими лицами, проживающими в многоквартирных домах, в которых отсутствуют общедомовые приборы учета, а в случаях, когда у граждан отсутствовали индивидуальные приборы учета, эксперт для указанных потребителей использовал нормативы, установленные уполномоченными органами для граждан.

Обоснованность расчета при наличии таких обстоятельств, судами первой и апелляционной инстанций оставлена без внимания.

Между тем на названные обстоятельства было указано истцом в апелляционной жалобе.

Отклоняя возражения ОАО "МРСК Юга" о неправомерном принятии судом первой инстанции в качестве доказательства по делу экспертного заключения ООО "РЭЦ", содержащего необоснованные, противоречивые выводы, не позволяющие признать данное заключение по делу достоверным доказательством, апелляционный суд ограничился лишь указанием на то, что истцом полученные экспертом доказательства, а также сведения, изложенные в них, не оспорены, о фальсификации доказательств не заявлено, результаты экспертизы не признаны недействительными.

Между тем в суде первой инстанции ОАО "МРСК Юга" заявлялось ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы по причине того, что при определении объема переданной по сетям истца электрической энергии до потребителей категории "население" эксперт не применил действующие нормативы, допустил ошибки, что противоречит действующему законодательству. Суд первой инстанции не усмотрел оснований для назначения повторной экспертизы, указав, что сторонами дополнительные документы, содержащие сведения для соответствующего расчета не представлены.

В нарушение положений статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции не проверил, соответствует ли примененная экспертом методика определения объема фактического отпуска электроэнергии из сетей сетевой организации гражданам-потребителям, проживающим в многоквартирных домах, положениям жилищного законодательства, Правилам N 307, а также иным вышеприведенным нормам материального права, равно как и правоприменительной практике, изложенной в постановлениях Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

В силу части 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

В соответствии со статьей 271 АПК РФ суд апелляционной инстанции в постановлении обязан указать обстоятельства дела, установленные арбитражным судом апелляционной инстанции; доказательства, на которых основаны выводы суда об этих обстоятельствах; законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии постановления; мотивы, по которым суд отклонил те или иные доказательства и не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

Между тем в нарушение вышеизложенных норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не указал мотивы, не сослался на нормы процессуального, материального права, по которым не принял во внимание доводы заявителя жалобы.

В силу статьи 287 АПК РФ арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении.

Суд кассационной инстанции, проверяющий в силу статьи 286 АПК РФ только законность обжалуемых судебных актов, не вправе переоценивать выводы судов первой и апелляционной инстанции об установленных ими фактических обстоятельствах дела. Поэтому проверка доводов ОАО "МРСК Юга", изложенных в апелляционной жалобе, которая может повлечь необходимость установления новых фактических обстоятельств по делу, является обязанностью суда апелляционной инстанции.

Проверка правильности определения объема оказанных услуг и потерь заканчивается в суде апелляционной инстанции, который в силу статьи 270 АПК РФ обладает правом отмены судебного акта суда первой инстанции в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанностью имеющих для дела обстоятельств, которые суд считал установленными; несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Отсутствие надлежащей правовой оценки доводов сторон по делу и, как следствие, ненадлежащее исследование представленных в дело доказательств, суд округа считает нарушением положений статей 268, 271 АПК РФ, которое могло повлечь принятие неправильного судебного акта, что является основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции в силу части 3 статьи 288 АПК РФ.

Таким образом, дело подлежит направлению на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

При новом рассмотрении дела суду надлежит учесть вышеизложенное, с учетом доводов сторон проверить методику, примененную экспертом в экспертном заключении от 06.12.2013 при определении объема фактического отпуска электрической энергии из сетей сетевой организации потребителям, на предмет соответствия нормам действующего в спорный период законодательства, на которые было указано судом кассационной инстанции, и, соответственно, оценить правильность выводов эксперта, дать оценку имеющимся в деле доказательствам в их совокупности и взаимосвязи.

Исследовав и оценив указанные судом кассационной инстанции в настоящем постановлении обстоятельства, суду апелляционной инстанции следует принять законный судебный акт, основанный на правильном применении норм материального и процессуального права.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 49, 282, пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 286, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

принять отказ открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" от кассационной жалобы на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 26.12.2013 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2014 по делу N А12-16895/2011 и производство по кассационной жалобе прекратить.

Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2014 по делу N А12-16895/2011 отменить и дело направить на новое рассмотрение в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.Н. Федорова

Судьи

Э.Т. Сибгатуллин И.В. Арукаева