Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 16 августа 2011 г. N Ф06-6566/11 по делу N А65-29032/2010

г. Казань

16 августа 2011 г.

Дело N А65-29032/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 августа 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Хакимова И.А.,

судей Егоровой М.В., Гатауллиной Л.Р.,

при участии представителей:

заявителя - Романовой Н.В., доверенность от 12.05.2011 N 15,

ответчика - Фетисовой Ю.П., доверенность от 31.12.2010 N АБ-05/16222,

третьих лиц:

от общества с ограниченной ответственностью "Аптеки 36,6" Ахуновой Р.Р., доверенность от 28.07.2011 (б/н);

общества с ограниченной ответственностью "Казанские аптеки" Николаевой А.А., доверенность от 08.08.2011 (б/н);

Кузьмина М.И., доверенность от 01.08.2011 (б/н),

в отсутствие:

третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Сакура-Фармация" - извещено, не явилось,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Аптека "Будь здоров", Республика Татарстан, г. Казань,

на постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2011 (председательствующий судья Попова Е.Г., судьи Кувшинов В.Е., Захарова Е.И.)

по делу N А65-29032/2010

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Аптека "Будь здоров" (ИНН: 1659064696 ОГРН: 1061684094944) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань, при участии третьих лиц: общество с ограниченной ответственностью "Казанские Аптеки" (ИНН:166060576) Республика Татарстан, г. Казань, общество с ограниченной ответственностью "Сакура -Фармация" (ИНН:1661006162 ОГРН: 1021603881463) Республика Татарстан, г. Казань, общество с ограниченной ответственностью "Аптеки 36,6" (ИНН: 1655057088 ОГРН: 1021602829489) Республика Татарстан, г. Казань, о признании недействительными решения и предписания по делу N 05-88/201 0 N 1, 2,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Республики Татарстан обратилось общество с ограниченной ответственностью "Аптека "Будь здоров" (далее - ООО "Аптека "Будь здоров", общество, заявитель) с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - антимонопольный орган, ответчик) по делу N 05-88/2010 N 1, 2.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 25.02.2011 заявленные требования удовлетворены, оспариваемые решения и предписания антимонопольного органа признаны недействительными. На антимонопольный орган возложена обязанность по устранению допущенных нарушений прав и законных интересов общества.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2011 решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 25.02.2011 отменено. В удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество обратилось с кассационной жалобой, в которой ссылаясь на то, что выводы апелляционной инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и просит постановление апелляционной инстанции отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции.

Ответчик с доводами кассационной жалобы не согласен, просит оставить без изменения постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2011.

Представители третьих лиц также просят оставить постановление апелляционной инстанции без изменения.

Арбитражный суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, доводы кассационной жалобы, проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), не находит оснований для его отмены.

Как установлено судами и следует из материалов дела, антимонопольным органом по результатам рассмотрения обращений граждан Даминовой Р.З., Гоголевой Г.С., Карамуллиной Э.Р. на действия ООО "Аптека "Будь здоров", выразившиеся во введении потребителей в заблуждение путем использования вывески "Аптека оптовых цен" при осуществлении деятельности по розничной реализации лекарственных препаратов было возбуждено дело N 05-88/2010 о нарушении Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

Установив нарушение ООО "Аптека "Будь здоров" требований пункта 2 части 1 статьи 14, Закона N 135-ФЗ, антимонопольный орган приняло решение от 07.10.2010 по делу N 05-88/2010 о признании незаконными действий в части недобросовестной конкуренции ООО "Аптека "Будь здоров", выразившиеся во введении потребителей в заблуждение путем использования вывески "Аптека оптовых цен" при осуществлении деятельности по розничной реализации лекарственных препаратов.

На основании указанного решения, антимонопольный орган выдал ООО "Аптека "Будь здоров" предписание от 07.10.2010 N 1 по делу N 05-88/2010, которым предписало ООО "Аптека"Будь здоров " в течение 30 дней со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение пункта 2 части 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ, в части введения потребителей в заблуждение в отношении потребительских свойств товара (цены товара), реализуемого в аптечных учреждениях ООО "Аптека "Будь здоров", а именно прекратить использование вывески "Аптека оптовых цен" (либо вывесок с воздержанием, имеющим аналогичный смысл и цели) при розничной реализации лекарственных средств и препаратов медицинского назначения.

На основании указанного решения антимонопольный орган выдал ООО "Аптека "Будь здоров" предписание от 07.10.2010 N 2 по делу N 05-88/2010, которым предписало ООО "Аптека "Будь здоров" не допускать ведения недобросовестной конкуренции, в том числе с использованием вывесок и иных рекламных материалов, содержащих информацию, не соответствующую действительности, использование которой направлено на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречит законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и может причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанести вред их деловой репутации; до 15.12.2010 сообщить информацию о вывесках и иных рекламных материалов, используемых ООО "Аптека "Будь здоров" при осуществлении деятельности по розничной реализации лекарственных препаратов.

Не согласившись с решением от 07.10.2010 по делу N 05-88/2010 и предписаниями N 1, 2 антимонопольного органа, ООО "Аптека "Будь здоров" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым в рамках настоящего дела заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ни один из названных в пункте 9 статьи 4 Закона N 135-ФЗ признаков недобросовестной конкуренции в отношении заявителя не нашел своего подтверждения при рассмотрении дела.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции и отказывая обществу в удовлетворении заявленных требований, правомерно исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе: распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей.

Согласно пункту 9 статьи 4 Закона N 135-ФЗ, под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Общество осуществляет розничную реализацию лекарственных средств в Республике Татарстан и Республике Марий Эл. В соответствии с информацией (от 01.09.2010 исходящий N 352), представленной ООО "Аптека "Будь Здоров" в ходе рассмотрения дела N 05-88/2010, по состоянию на 25.08.2010 в структуре ООО "Аптека "Будь здоров" 63 аптечных учреждения, из которых 32 аптечных учреждения осуществляют свою деятельность под вывеской "Аптека оптовых цен".

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон N 61-ФЗ) аптечная организация - организация, структурное подразделение медицинской организации, осуществляющие розничную торговлю лекарственными препаратами, хранение, изготовление и отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона.

Оптовая цена - цена товара, продаваемого крупными партиями (оптом), которая ниже розничной в связи с экономией на торговых издержках.

Согласно статье 54 Закона N 61-ФЗ оптовая торговля лекарственными средствами осуществляется производителями лекарственных средств и организация оптовой торговли лекарственными средствами.

Судами установлено, что общество производителем лекарственных средств или же организацией оптовой торговли не является.

Согласно сведениям, представленным в антимонопольный орган заявителем (от 08.02.2010 исходящий N 44), ООО "Аптека "Будь здоров" в 2009 году применяло розничную надбавку на реализуемые лекарственные средства из перечня жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств в размере 22% и на реализуемые иные лекарственные средства в размере 25,76%, тем самым устанавливая данный процент надбавки к оптовой цене поставщиков. Данные обстоятельства также подтверждались представителем заявителя и в ходе судебного разбирательства.

Осуществляя деятельность по розничной реализации лекарственных препаратов под вывеской "Аптека оптовых цен" ООО "Аптека "Будь Здоров" осуществляет действия, которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, вводя потребителей в заблуждение. У потребителей формируется представление о том, что ООО "Аптека "Будь здоров" производит отпуск лекарственных средств, не применяя розничную торговую надбавку.

Такие действия, как правомерно указал суд апелляционной инстанции, отвлекают клиентов от добросовестных субъектов предпринимательства и дезинформируют потребителей о реальном положении на рынке.

Доводы заявителя о том, что цены ряда лекарственных средств, реализуемых аптечными учреждениями ООО "Аптека "Будь здоров", соответствуют уровню средневзвешенной оптовой цены, отклонены судом, поскольку сравнение по средневзвешенной цене на лекарственные препараты являются некорректными, так как цены не являются фиксированными и подвержены изменениям.

Ссылка аптеки на маркетинговое исследование, проводимое обществом ограниченной ответственностью "Фармаимпекс" (далее - ООО "Фармаимпекс") на основании договора на оказание информационно-консультационных и маркетинговых услуг от 10.11.2009, заключенного между ООО "Аптека "Будь здоров" - "Заказчик" и ООО "Фармаимпекс" - "Исполнитель", обоснованна, не принята судом апелляционной инстанции.

ООО "Фармаимпекс" согласно статье 9 Закона N 135-Ф3 входят в одну группу лиц, директором ООО "Фармаимпекс" является Зверев В. И., при этом Зверев В.И. является единственным участником ООО "Аптека "Будь здоров".

В вышеуказанном маркетинговом исследовании сравнивается розничная цена ООО "Аптека "Будь здоров" на определенные лекарственные препараты со средней ценой на данные препараты крупных поставщиков лекарственных препаратов.

Антимонопольным органом в адрес поставщиков, указанных в маркетинговом исследовании, был направлен запрос (от 23.04.2010 исходящий N ИЩ-05/5019) о представлении заключения о достоверности информации относительно их цен, приведенных ООО "Фармаимпекс" в маркетинговом исследовании. Ряд поставщиков ответило, что не представляется возможным подтвердить или опровергнуть достоверность цен в маркетинговом исследовании, так как цены на препараты каждый день (неделю) меняются.

В маркетинговых исследованиях не указана дата действия цен, не приведена методика определения цены.

Антимонопольным органом у ООО "Аптека "Будь Здоров" была запрошена (от 21.05.2010 исходящий N ПЩ-05/6363) информация о процентном соотношении количества препаратов, отмеченных значком "О!" от общего количества реализуемых в аптечном учреждении ООО "Аптека "Будь Здоров", в г. Казани по улице Белинского, дом 5 "А".

Исходя из сведений, представленных ООО "Аптека "Будь здоров", антимонопольный орган пришел к выводу, что количество лекарственных препаратов, реализуемых ООО "Аптека "Будь здоров", цены которых, согласно маркетинговому исследованию ООО "Фармаимпекс", соответствуют уровню оптовой цены на товарном рынке, объемы их реализации являются незначительными по сравнению с общим количеством лекарственных препаратов и объемов их реализации.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь нормами Закона N 135-ФЗ, и оценив в совокупности обстоятельства дела, правомерно пришел к выводу, что действия ООО "Аптека "Будь здорово" направлены на получение преимуществ, занятию ООО "Аптека "Будь Здоров" более выгодного положения на соответствующем товарном рынке по отношению к иным аптечным учреждениям (кроме ООО "Аптека "Будь Здоров").

При этом из определения недобросовестной конкуренции, изложенного в пункте 9 статьи 4 Закон N 135-ФЗ, анализа части 1 статьи 14 Закон N 135-ФЗ следует, что данная норма не указывает на обязательное причинение убытков как на обстоятельство, устанавливающее факт недобросовестной конкуренции. Для признания указанного факта достаточно наличия доказательств возможности причинения убытков.

При таких обстоятельствах, основания для признания оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа недействительными у суда первой инстанции не было, в связи с чем, суд апелляционной инстанции правомерно отменил решение суда первой инстанции, в удовлетворении требований заявителя отказал.

В кассационной жалобе заявителя не содержится новых доводов. Доводы, которые в ней изложены, были предметом рассмотрения в апелляционной инстанции и им дана надлежащая правовая оценка. Доводы жалобы не опровергают сделанных судом предыдущей инстанции выводов и не могут являться основанием для изменения или отмены законного и обоснованного судебного акта по настоящему делу.

Правовых оснований для его отмены не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2011 по делу N А65-29032/2010 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Аптека "Будь здоров" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 (одна тысяча) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 17.06.2011 N 04214.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Хакимов И.А.

Судьи

Егорова М.В. Гатауллина Л.Р.