Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 мая 2011 г. N 11АП-4350/11

20 мая 2011 г.

Дело N А65-29032/2010

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 мая 2011 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поповой Е.Г., судей Кувшинова В.Е., Захаровой Е.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Алтаевой Я.В.,

с участием:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан - до и после перерыва - представитель не явился, извещен,

от ООО "Аптека "Будь здоров" - до и после перерыва - представитель Романова Н.В. (доверенность от 11 апреля 2011 года N 14),

от ООО "Казанские Аптеки" - до и после перерыва - представитель не явился, извещен,

от ООО "Сакура-Фармация" - до и после перерыва - представитель не явился, извещен,

от ООО "Аптеки 36,6" - до перерыва - представитель не явился, после перерыва - представитель Уразманов А.Р. (паспорт),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 25 февраля 2011 года по делу N А65-29032/2010 (судья Латыпов И.И.), рассмотренному по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Аптека "Будь здоров" (ИНН 1659064696, ОГРН 1061684094944), Республика Татарстан, г. Казань,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, Республика Татарстан, г. Казань,

третьи лица:

общество с ограниченной ответственностью "Казанские Аптеки", Республика Татарстан, г. Казань,

общество с ограниченной ответственностью "Сакура-Фармация", Республика Татарстан, г. Казань,

общество с ограниченной ответственностью "Аптеки 36,6", Республика Татарстан, г. Казань,

о признании недействительными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Аптека "Будь здоров" (далее - ООО "Аптека "Будь здоров", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - УФАС России по РТ, антимонопольный орган) N 1, N 2 по делу N 05-88/2010.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 25.02.2011 заявленные требования удовлетворены, оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа признаны недействительными. На УФАС России по РТ возложена обязанность по устранению допущенных нарушений прав и законных интересов общества.

УФАС России по РТ обратилось с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на отсутствие оснований для признания оспариваемых решения и предписания недействительными, просит отменить решение суда от 25.02.2011, принять по делу новый судебный акт об отказе ООО "Аптека "Будь здоров" в удовлетворении заявленных требований.

ООО "Аптека "Будь здоров" представило отзыв на апелляционную жалобу, дополнения к отзыву, в которых просит решение суда от 25.02.2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу УФАС России по РТ без удовлетворения.

ООО "Аптеки 36,6" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит отменить решение суда от 25.02.2011, принять по делу новый судебный акт об отказе ООО "Аптека "Будь здоров" в удовлетворении заявленных требований.

ООО "Казанские Аптеки" представило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя, указав также в данном ходатайстве, что ООО "Казанские Аптеки" поддерживает требования, изложенные УФАС России по РТ в апелляционной жалобе в полном объеме.

В судебное заседание представители УФАС России по РТ, ООО "Казанские Аптеки", ООО "Сакура-Фармация" в судебное заседание не явились, извещены.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие указанных лиц, участвующих в деле, которые были надлежаще извещены о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы.

Представитель ООО "Аптека "Будь здоров" в судебном заседании просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу антимонопольного органа без удовлетворения.

Представитель ООО "Аптеки 36,6" в судебном заседании просил удовлетворить апелляционную жалобу УФАС России по РТ отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об отказе ООО "Аптека "Будь здоров" в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции объявлялся перерыв с 11.05.2011 до 18.05.2011. Информация о перерыве и продолжении судебного заседания была объявлена публично (на официальном сайте суда в сети Интернет и на доске объявлений в здании суда). Представители лиц, участвующих в деле, присутствующие в судебном заседании, извещены о времени и месте рассмотрения дела после перерыва под роспись. После перерыва судебное заседание было продолжено.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене и при этом исходит из следующих обстоятельств.

Как усматривается из материалов дела, антимонопольным органом по результатам рассмотрения обращений гр. Даминовой Р.З., гр., Гоголевой Г.С., гр. Карамуллиной Э.Р. на действия ООО "Аптека "Будь здоров", выразившиеся во введении потребителей в заблуждение путем использования вывески "Аптека оптовых цен" при осуществлении деятельности по розничной реализации лекарственных препаратов было возбуждено дело N 05-88/2010 о нарушении Федерального закона от 26.07.2006 г.. N135-ФЗ "О защите конкуренции".

Установив нарушение ООО "Аптека "Будь здоров" требований п.2 ч.1 ст.14, Федерального закона от 26.07.2006 г.. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", УФАС по РТ приняло решение по делу N05-88/2010 от 07.10.2010 г.. о признании незаконными действий в части недобросовестной конкуренции ООО "Аптека "Будь здоров", выразившиеся во введении потребителей в заблуждение путем использования вывески "Аптека оптовых цен" при осуществлении деятельности по розничной реализации лекарственных препаратов.

На основании указанного решения УФАС по РТ выдало ООО "Аптека "Будь здоров" предписание N 1 по делу N 05-88/2010 от 07.10.2010 г.., которым предписало ООО "Аптека "Будь здоров" в течение 30 дней со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение п.2 ч.1 ст.14 Федерального закона от 26.07.2006 г.. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в части введения потребителей в заблуждение в отношении потребительских свойств товара (цены товара), реализуемого в аптечных учреждениях ООО "Аптека "Будь здоров", а именно прекратить использование вывески "Аптека оптовых цен" (либо вывесок с воздержанием, имеющим аналогичный смысл и цели) при розничной реализации лекарственных средств и препаратов медицинского назначения.

На основании указанного решения УФАС по РТ выдало ООО "Аптека "Будь здоров" предписание N 2 по делу N 05-88/2010 от 07.10.2010 г.., которым предписало ООО "Аптека "Будь здоров" не допускать ведения недобросовестной конкуренции, в том числе с использованием вывесок и иных рекламных материалов, содержащих информацию, не соответствующую действительности, использование которой направлено на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречит законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и может причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанести вред их деловой репутации; до 15.12.2010 г.. сообщить информацию о вывесках и иных рекламных материалов, используемых ООО "Аптека "Будь здоров" при осуществлении деятельности по розничной реализации лекарственных препаратов.

Не согласившись с решением по делу N 05-88/2010 от 07.10.2010 и предписаниями N N 1, 2 УФАС по РТ от 07.10.2010 года, ООО "Аптека "Будь здоров" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым в рамках настоящего дела заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ни один из названных в п. 9 ст. 4 ФЗ "О защите конкуренции" признаков недобросовестной конкуренции в отношении заявителя не нашел своего подтверждения при рассмотрении дела.

Однако, данный вывод суда первой инстанции является ошибочным, не соответствующим обстоятельствам дела.

Согласно статье 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, если полагают, что оспариваемые ненормативные правовые акты не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В части 1 статьи 3 названного Закона указано, что настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В силу п. 7 ст. 4 Закона N 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно пункту 9 статьи 4 ФЗ N 135-ФЗ под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В соответствии с частью 1 статьи 14 ФЗ N 135-ФЗ не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе: распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей.

Согласно статье 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган уполномочен возбуждать и рассматривать дела о нарушениях антимонопольного законодательства, выдавать хозяйствующим субъектам в случаях, предусмотренных данным Федеральным законом, обязательные для исполнения предписания.

В соответствии с выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц от 07.09.2010 г.. (т.1 л.д. 24-46) и уставом ООО "Аптека "Будь здоров" от 26.03.2007 г.. (т.1 л.д.13-23) основными видами деятельности ООО "Аптека "Будь здоров" является оптовая и розничная торговля товарами медицинского назначения. Общество с ограниченной ответственностью "Аптека "Будь здоров" имеет лицензию на осуществление фармацевтической деятельности N ЛО-16-02-000217 от 9 октября 2009 года в части розничной торговли лекарственными средствами без права изготовления лекарственных средств. ООО "Аптека "Будь Здоров" осуществляет розничную реализацию лекарственных средств в Республике Татарстан и Республике Марий Эл. В соответствии с информацией (исх. N 352 от 01.09.2010-т.2 л.д.22-23), представленной ООО "Аптека "Будь Здоров" в ходе рассмотрения дела N 05-88/2010, по состоянию на 25.08.2010 г.. в структуре ООО "Аптека "Будь здоров" 63 аптечных учреждения, из которых 32 аптечных учреждения осуществляют свою деятельность под вывеской "Аптека оптовых цен".

В соответствии со ст. 4 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" аптечная организация - организация, структурное подразделение медицинской организации, осуществляющие розничную торговлю лекарственными препаратами, хранение, изготовление и отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона. Оптовая цена - цена товара, продаваемого крупными партиями (оптом), которая ниже розничной в связи в экономией на торговых издержках. Согласно ст. 54 вышеуказанного Закона "Об обращении лекарственных средств" оптовая торговля лекарственными средствами осуществляется производителями лекарственных средств и организация оптовой торговли лекарственными средствами.

ООО "Аптека "Будь Здоров" производителем лекарственных средств или же организацией оптовой торговли не является. Данные обстоятельства не оспаривались обществом и более того на них указывалось в заявлении (т.1 л.д.4).

Согласно сведениям, представленным в антимонопольный орган заявителем (исх. N 44 от 08.02.2010 г..-т.2 л.д.1-4), ООО "Аптека "Будь здоров" в 2009 году применяло розничную надбавку на реализуемые лекарственные средства из перечня жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств в размере 22 % и на реализуемые иные лекарственные средства в размере 25,76 %, тем самым устанавливая данный процент надбавки к оптовой цене поставщиков. Данные обстоятельства также подтверждались представителем заявителя и в ходе судебного разбирательства.

Осуществляя деятельность по розничной реализации лекарственных препаратов под вывеской "Аптека оптовых цен" общество с ограниченной ответственностью "Аптека "Будь Здоров" осуществляет действия, которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, вводя потребителей в заблуждение. У потребителей формируется представление о том, что ООО "Аптека "Будь здоров" производит отпуск лекарственных средств, не применяя розничную торговую надбавку. Такие действия отвлекают клиентов от добросовестных субъектов предпринимательства и дезинформируют потребителей о реальном положении на рынке.

В соответствии с п.3.5. Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, при выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируется, в том числе цена товара. Вышеуказанный Приказ ФАС России зарегистрирован в Министерстве юстиции Российской Федерации 2.08.2010 г.. N 18026.

В своих объяснениях, представленных в антимонопольный орган (исх. N 44 от 08.02.2010) в части правомерности использования вывески "Аптека оптовых цен" ООО "Аптека "Будь здоров" сообщает, что цены ряда лекарственных средств, реализуемых аптечными учреждениями ООО "Аптека "Будь здоров", соответствуют уровню средневзвешенной оптовой цены. Однако Управлением установлено, что сравнение по средневзвешенной цене на лекарственные препараты является некорректным, так как цены не являются фиксированными и подвержены изменениям.

Заявитель указывал (письмо исх. N 352 от 01.09.2010 и приложенных к нему документы) что вывеска "Аптека оптовых цен" появилась на аптечных учреждениях общества в октябре 2009 года. В период с 20 октября по 01 ноября 2009 года на вывесках аптечных учреждений общества появилась дополнительная информация - "Цены на товары, отмеченные значком "О!", соответствуют уровню оптовых цен по результатам маркетингового исследования", на что указано в письме ООО "Аптека "Будь здоров" от 19.05.2010 г.. исх. N 250. В своих объяснениях (исх. N 44 от 08.02.2010) ООО "Аптека "Будь Здоров" отмечает, что согласно данным маркетинговых исследований, уровень отпускных цен в аптечных учреждениях общества с ограниченной ответственностью "Аптека "Будь Здоров" зачастую даже ниже уровня оптовых цен.

Однако, как усматривается из материалов дела, вышеуказанное маркетинговое исследование проводилось обществом ограниченной ответственностью "Фармаимпекс" на основании договора на оказание информационно-консультационных и маркетинговых услуг от 10 ноября 2009 года, заключенного между ООО "Аптека "Будь здоров"- "Заказчик" и ООО "Фармаимпекс"- "Исполнитель" (т.2 л.д.25-26). При этом акт приема-передачи выполненных работ подписан сторонами 30.01.2010 г.. (т.2 л.д.27).

Исходя из сведений, представленных ООО "Аптека "Будь здоров" (исх. N 250 от 19.05.2010 г..), антимонопольным органом установлено, что ООО "Аптека "Будь здоров" и ООО "Фармаимпекс" согласно ст. 9 Федерального закона от 26.07.2006 г.. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" входят в одну группу лиц, директором ООО "Фармаимпекс" является Зверев В. И., при этом Зверев В. И. является единственным участником ООО "Аптека "Будь здоров".

В вышеуказанном маркетинговом исследовании сравнивается розничная цена ООО "Аптека "Будь здоров" на определенные лекарственные препараты со средней ценой на данные препараты крупных поставщиков лекарственных препаратов.

Татарстанским УФАС России в адрес поставщиков, указанных в маркетинговом исследовании, был направлен запрос (исх. N ИЩ-05/5019 от 23.04.2010) о представлении заключения о достоверности информации относительно их цен, приведенных ООО "Фармаимпекс" в маркетинговом исследовании. Ряд поставщиков ответило, что не представляется возможным подтвердить или опровергнуть достоверность цен в маркетинговом исследовании, так как цены на препараты каждый день (неделю) меняются. Поставщик ЗАО "СИА Интернейшнл-Казань" сообщает (исх. N 15/5 от 20.05.10), что информация о ценах общества, представленных в маркетинговом исследовании, соответствует фактическим ценам поставок в аптечные учреждения ООО "Аптека "Будь здоров" (на указанные периоды) частично, то есть не на весь ассортимент. Поставщик ООО "МОРОН" сообщает (N 57/05 от 19 мая 2010 г.), что анализ средневзвешенных цен отпуска товара клиентам показал как совпадение, так и различие цен от предоставленных в "Исследовании соответствия цен реализации лекарственных средств в аптечных учреждениях ООО "Аптека "Будь здоров" уровню цен на оптовом рынке Республики Татарстан от - 10 % до + 5 %.

Кроме того, крупные аптечные учреждения Республики Татарстан (ООО "Аптека 36,6 исх. N А-62 от 09 марта 2010 г..; ООО "Казанские Аптеки" исх. N 14 от 15.03.2010 г..) отмечают, что вызывает сомнение корректность и объективность маркетингового исследования ООО "Фармаимпекс", так как ценовые колебания на фармацевтическом рынке носят постоянный характер и, следовательно, подтверждение соответствия имеющихся цен уровню оптовых должно быть также постоянным.

В маркетинговых исследованиях не указана дата действия цен, не приведена методика определения цены.

Изложенные выше обстоятельства позволяют апелляционному суду критически отнестись к представленным заявителем маркетинговым исследованиям ООО "Фармаимпекс".

Кроме того, согласно сведениям (исх. N 352 от 01.09.2010 г..), представленным ООО "Аптека Будь Здоров", в аптечных учреждениях, расположенных в Республике Марий Эл, за период с 01.11.2009 по 01.04.2010 процентное соотношение количеств лекарственных препаратов, отмеченных значком "О!", от общего количества реализуемых лекарственных препаратов в указанных аптечных учреждениях, составляет 10,65 % (общее количество лекарственных препаратов - 359309; количество лекарственных препаратов, отмеченных значком "О!", - 38270), процентное соотношение по объемам розничных продаж (руб.) - 4,46 % общая сумма розничных продаж лекарственных препаратов - 27968 тыс. руб.: сумма розничных продаж лекарственных препаратов, отмеченных значком "О!". - 1248).

По аптечным учреждениям ООО "Аптека "Будь Здоров", расположенным в Республике Татарстан, Татарстанским УФАС России аналогичный анализ был проведен за отдельные, произвольно выбранные временные периоды по определенному произвольным образом аптечному учреждению ООО "Аптека "Будь Здоров".

Татарстанским УФАС России у общества с ограниченной ответственностью "Аптека "Будь Здоров" была запрошена (исх. N ПЩ-05/6363 от 21.05.2010) информация о процентном соотношении количеств препаратов, отмеченных значком "О!" от общего количества реализуемых в аптечном учреждении ООО "Аптека "Будь Здоров", в г. Казани по ул. Белинского, д. 5 А. Исходя из сведений, представленных ООО "Аптек, "Будь здоров" (исх. N260 от 28.05.2010 г..), процентное соотношение наименований товаров, выделенных значком "О!" и реализованных в аптечном учреждении N 67 ООО "Аптека "Будь Здоров" в период с 01.12.09 по 31.12.09, от общего количества товаров составляет 6, 04 %, процентное соотношение по объемам продаж в данном аптечном учреждении в период с 01.02.2010 по 28.02.2010 - 3,65 %.

Из вышеизложенного следует, что количество лекарственных препаратов, реализуемых ООО "Аптека "Будь здоров", цены которых, согласно маркетинговому исследованию ООО "Фармаимпекс", соответствуют уровню оптовой цены на товарном рынке, и объемы их реализации являются незначительными по сравнению с общим количеством лекарственных препаратов и объемов их реализации.

Исходя из положений вышеприведенных правовых норм Закона о защите конкуренции характеристиками недобросовестной конкуренции являются:

направленность действия на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности;

противоречие действия законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;

наличие действительных или потенциальных убытков у хозяйствующего субъекта - конкурента, возникших вследствие осуществленных действий;

наличие действительного или потенциального вреда, причиненного деловой репутации хозяйствующего субъекта - конкурента вследствие осуществленных действий.

Действия общества с ограниченной ответственностью "Аптека "Будь Здоров" в части осуществления розничной продажи лекарственных препаратов под вывеской "Аптека оптовых цен" приводят к привлечению потребительского спроса. У потребителей к аптечному учреждению с вывеской "Аптека оптовых цен" возникает отношение как к более доступному, дешевому аптечному учреждению. Таким образом, вышеуказанные действия ООО "Аптека "Будь здорово" направлены на получение преимуществ, занятию ООО "Аптека "Будь Здоров" более выгодного положения на соответствующем товарном рынке по отношению к иным аптечным учреждениям (кроме ООО "Аптека "Будь Здоров"). Вышеуказанное противопоставление одного товара другому по ценовому критерию направлено на дискредитацию конкурентов, может задевать деловую репутацию конкурента, противоречит обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости. Использование обществом с ограниченной ответственностью "Аптека "Будь здоров" на вывесках аптечных учреждений словосочетания "Аптека оптовых цен" способствует (могло способствовать) оттоку клиентов у конкурентов - иных аптечных учреждена (кроме ООО "Аптека "Будь Здоров"), осуществляющих деятельность на данном торном рынке (в том числе потенциальных конкурентов). При этом отвлечение потребителей от конкурентов, ведущих добросовестную конкуренцию, приводит к тому, что у таких конкурентов создается потеря или уменьшение прибыли.

Так, ООО "Казанские Аптеки" сообщает (исх. N 14 от 15.03.2010), что в результате действий ООО "Аптека "Будь здорово" по размещению вышеуказанной вывески аптечная сеть ООО "Казанские Аптеки" несет убытки, теряя настоящих и потенциальных покупателей. Также ООО "Казанские Аптеки" утверждает, что страдает деловая репутация ООС "Казанские Аптеки", так как покупатели начинают воспринимать аптечную сеть ООО "Казанские Аптеки" как аптечную сеть высоких цен - что не соответствует действительности.

При этом из определения недобросовестной конкуренции, изложенного в пункте 9 статьи 4 ФЗ N 135-ФЗ о защите конкуренции, анализа части 1 статьи 14 названного закона, следует, что данная норма не указывает на обязательное причинение убытков как на обстоятельство, устанавливающее факт недобросовестной конкуренции. Для признания указанного факта достаточно наличия доказательств возможности причинения убытков.

Данный вывод содержится также в Постановлении ФАС Поволжского округа от 01.06.2009 по делу N А06-6373/2008.

По смыслу части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган в пределах предоставленных ему полномочий выявляет только факт нарушения, которое может послужить основанием для причинения конкурирующему субъекту убытков.

Аналогичная позиция с указанием на то, заявитель (предприниматель) своими действиями допустил недобросовестную конкуренцию, что выразилось в получении преимущества при осуществлении предпринимательской деятельности, которые могут причинить убытки его конкурентам, отражена в Постановлении ФАС Поволжского округа от 24.02.2011 по делу N А55-9783/2010.

Принимая во внимание вышеизложенное, в рассматриваемом случае, содержатся все признаки, характеризующие действия ООО "Аптека "Будь Здоров" как недобросовестную конкуренцию.

Выводы суда первой инстанции о недоказанности указанных фактов не могут быть приняты во внимание, как противоречащие имеющимся в деле доказательствам.

Доказательств, опровергающих выводы антимонопольного органа, с учетом установленных апелляционной инстанции судом обстоятельств и приведенных мотивов, не представлено.

Судом первой инстанции, с указанием мотивов, что заявитель является не единственным аптечным учреждением, осуществляющим свою деятельность с использованием наружных рекламных вывесок "Аптека оптовых цен", признаны неверными выводы антимонопольного органа в оспариваемом решении в части ссылки на то обстоятельство, что действия заявителя по размещению вывесок "Аптека оптовых цен" противоречат обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости. Однако, суд апелляционной инстанции полагает, что использование иными (кроме ООО "Аптека "Будь здоров") аптечными учреждениями термина "оптовая цена" не свидетельствует о правомерности действий самого заявителя.

Оспариваемое решение Управления принято в пределах его компетенции, в соответствии с действующим законодательством и не нарушает права и законные интересы Общества, равно как и предписание антимонопольного органа, поскольку оно не возлагает на заявителя незаконную обязанность.

При таких обстоятельствах, основания для признания оспариваемых ненормативных актов Управления недействительными отсутствуют, в связи с чем, решение суда первой инстанции подлежит отмене, а в удовлетворении требований заявителя необходимо отказать.

Расходы по уплате госпошлины в размере 2000 руб. распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации и подлежат отнесению на заявителя - ООО "Аптека "Будь здоров".

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 25 февраля 2011 года по делу N А65-29032/2010 отменить.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г.Попова

Судьи

В.Е.Кувшинов Е.И.Захарова