Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 1 ноября 2011 г. N Ф06-9487/11 по делу N А65-25161/2010

г. Казань

01 ноября 2011 г.

Дело N А65-25161/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 25 октября 2011.

Полный текст постановления изготовлен 01 ноября 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Баширова Э.Г.,

судей Закировой И.Ш., Гильмановой Э.Г.,

при участии представителей:

истца - Шорина В.С. (доверенность от 03.07.2009 б/н), Гайфуллиной А.Ф. (доверенность от 03.07.2009 б/н),

ответчика - Терешиной Н.Ю. (доверенность от 23.09.2011 N 699), Благиных Ю.В. (доверенность от 12.11.2009 N 372)

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу в открытом судебном заседании кассационную жалобу закрытого акционерного общества "Эссен продакшн АГ", с. Васильевка Самарской области,

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 16.03.2011 (судья Шакурова К.Н.) и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2011 (председательствующий судья Лукьянова Т.А., судьи Романенко С.Ш., Терентьев Е.А.)

по делу N А65-25161/2010

по исковому заявлению закрытого акционерного общества "Эссен продкашн АГ", с. Васильевка Самарской области (ИНН 1654040701, ОГРН 1021606952553) к открытому акционерному обществу "Казанский жировой комбинат", с. Усады Республики Татарстан (ИНН 1624004583, ОГРН 1021607352480) о признании права преждепользования на изобретение в отношении производства майонеза по ТО N 9143-020-33875274-05, а именно по рецептуре N 001,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Эссен продакшн АГ" (далее - истец, ЗАО "Эссен продакшн АГ") обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с иском к открытому акционерному обществу "Казанский жировой комбинат" (далее - ответчик, ОАО "КЖК") о признании права преждепользования на изобретение в отношении производства майонеза по ТО N 9143-020-33875274-05, а именно по рецептуре N 001.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 16.03.2011, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2011 в удовлетворении исковых требований отказано.

В кассационной жалобе заявитель просит отменить состоявшиеся по делу судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм права.

Судебная коллегия кассационной инстанции, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, установила следующее.

ОАО "КЖК" является обладателем патента на изобретение "Майонез" N 2322088 с датой приоритета - 15.07.2005, сроком действия патента - 15.07.2025.

По мнению истца, он обладает правом преждепользования в отношении ответчика по вышеуказанному патенту в связи с тем, что до даты приоритета он производил майонез по ТО N 9143-020-33875274-05.

В соответствии со статьей 1361 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицо, которое до даты приоритета изобретения, полезной модели или промышленного образца добросовестно использовало на территории Российской Федерации созданное независимо от автора тождественное решение или сделало необходимые к этому приготовления, сохраняет право на дальнейшее безвозмездное использование тождественного решения без расширения объема такого использования (право преждепользования).

Таким образом, право преждепользования возникает при соблюдении следующих условий - использование должно начаться или к нему должны быть сделаны необходимые приготовления на территории Российской Федерации до даты приоритета патента; решение должно быть тождественным и использоваться добросовестно; используемое тождественное решение должно быть создано независимо от автора запатентованного решения (самостоятельно); необходимо подтвердить объемы такого использования.

Исследовав представленные сторонами доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды пришли к выводу, что рецептуру по ТО N 9143-020-33875274-05 нельзя признать тождественной изобретению ответчика, поскольку согласно ТО истца в рецептуру его майонеза входят другие компоненты.

Как установлено судами, согласно описанию формулы изобретения к данному патенту, изобретение относится к области пищевой промышленности, к области продуктов в виде сметанообразной мелкодисперсной эмульсии типа "Масло в воде", в частности, соусов на основе растительного масла типа "Майонез".

Майонез содержит: масло растительное рафинированное дезодорированное 10.0 - 85.0 %, сахар-песок 0,01 - 5,0 %, яйцо перепелиное 01-30,0 %, 80 %-ная уксусная кислота - 0.02-1.0 %, соль поваренную 0,01 - 2,0 %, молоко или сливки сухие 0.01 - 5.0 %, пищевые добавки 0.005 - 2.5 %, и остальное - вода.

Изобретение позволяет получить майонез с привкусом черных маслин на фоне нежного проявления мяты перечной и душистого перца. Описаны три примера реализации изобретения.

В соответствии с рецептурой N 001 в состав майонеза входят компоненты: масло растительное рафинированное дезодорированное - 52,0 %, масло оливковое рафинированное дезодорированное - 3.0 %, яйцо перепелиное - 0.5 %, молоко сухое - 0.57 %, ароматизатор идентичный натуральному "Горчица" - 0.07 %, экстракт женьшеня - 0.018 %, стабилизатор "Хамульсион" и(или) "Ксантановая камедь" - 1.32/0.135 %, крахмал модифицированный - 0.57 %, сахар-песок и(или) подсластитель "Аспавит 200" - 1.3/0.012 %, соль поваренная - 1.0 %, уксусная кислота - 0.38 %, сорбат калия - 0.05 %, бензоат натрия - 0.05 %, пищевая добавка "Гриндокс" - 0.02 %, краситель пищевой в-каротин - 0.057 %, вода - остальное количество воды до 100 %.

Истец не представил судам доказательства изготовления продукта, производимого в соответствии с указанными выше ТО.

Ссылка заявителя кассационной жалобы на документы, подтверждающие, по его мнению, самостоятельность и независимость создания тождественного решения рассмотрена судебными инстанциями и обоснованно отклонена в связи со следующим.

Акт отбора проб пищевых продуктов, составленный 31.12.2004 Центром государственного Санитарно - эпидемиологического надзора в Елабужском районе и г. Елабуга составлен на соответствие ГОСТ 30004,1-93, а не на соответствие майонеза, произведенного по ТО 9143-020-33875274-05.

Протокол от 27.05.2005 N 4803, составленный испытательным центром государственного научного учреждения "Всероссийский научно-исследовательский институт жиров", подтверждает проведение в период с 04.01.2005 по 27.05.2005 испытаний только с целью определения сроков годности майонеза высококалорийного ЗАО "Эссен продакшн АГ".

Протокол от 23.03.2005 N 1938, как и предыдущий протокол, не содержит сведений о проведении испытаний в отношении майонеза, произведенного по ТО 9143-007-33875274-05.

Вопрос об объемах использования майонеза по ТО 9143-020-33875274-05 также исследовался судами. В ходе рассмотрения данного спора истцом не представлены доказательства количества продукта, производимого в соответствии с указанными выше ТО или в отношении которого сделаны истцом необходимые приготовления для его производства. Из имеющихся документов определить периодичность производства партий продукта по вышеуказанному ТО не представляется возможным.

Как обоснованно указал ответчик в своем отзыве, по смыслу статьи 1361 ГК РФ право преждепользования это право безвозмездно использовать тождественное решение в определенном объеме и без расширения объема такого использования.

Права преждепользователя ограничены тем объемом применения запатентованного средства, который был им достигнут на дату приоритета, либо, если использование не было начато до этой даты объемом, соответствующим сделанным приготовлениям.

Под объемом использования понимается количество продукта, изделий, производимых с использованием запатентованного объекта или в отношении которых сделаны необходимые приготовления для их производства. Данное обстоятельство имеет существенное значение, поскольку дальнейшее использование объекта должно вестись без расширения объема использования.

Следовательно, ЗАО "Эссен продакшн АГ" в обоснование своих требований должен был представить доказательства объема использования продукта или объема, в отношении которого сделаны необходимые приготовления, а не планируемого объема производства.

Довод ЗАО "Эссен продакшн АГ" относительно назначения экспертизы рассмотрен судом апелляционной инстанции.

Как указано в обжалуемом судебном акте, в суде первой инстанции истец неоднократно пояснял об отсутствии необходимости проведения судебной экспертизы на предмет определения тождества технического решения, изложенного в ТО N 9143-020-33875274-05, решению, изложенном в описании изобретения к патенту на изобретение N 2322088.

Между тем истец не воспользовался своим процессуальным правом на проведение данной экспертизы и исходя из закрепленного статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принципа состязательности сторон должен нести риск наступления последствий несовершения им соответствующих процессуальных действий. Кассационная же инстанция согласно статье 286 названного Кодекса проверяет только законность ранее принятых судебных актов, устанавливая правильность применения норм права при рассмотрении дела, и не обладает полномочиями по исследованию доказательств и их переоценке.

С учетом изложенного кассационная инстанция считает, что суды первой и апелляционной инстанций, установив обстоятельства дела, правильно отказали ЗАО "Эссен Продакшн АГ" в заявленном иске.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 16.03.2011 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2011 по делу N А65-25161/2010 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Э.Г. Баширов

Судьи

И.Ш. Закирова Э.Г. Гильманова