Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2011 г. N 11АП-4701/11

19 июля 2011 г.

Дело N А65-25161/2010

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 12 июля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 июля 2011 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Лукьяновой Т.А.,

Судей Романенко С.Ш., Терентьева Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ионовой О.В.,

с участием:

от истца - Шорин В.С., доверенность от 03 июля 2009 г., Гайфуллина А.Ф., доверенность от 15 июля 2009 г.;

от ответчика - Кореева Н.Ю., доверенность N 457 от 08 февраля 2010 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале N 6, апелляционную жалобу ЗАО "Эссен продакшн АГ" (ИНН 1654040701, ОГРН 1021606952553), с. Васильевка, Ставропольский район, Самарская область на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 16 марта 2011 г. по делу N А65-25161/2010 (судья Шакурова К.Н.) по иску ЗАО "Эссен продакшн АГ" (ИНН 1654040701, ОГРН 1021606952553), с. Васильевка, Ставропольский район, Самарская область, к ОАО "Казанский жировой комбинат" (ИНН 1624004583, ОГРН 1021607352480), с. Усады, Лаишевский район, Республика Татарстан, о признании права преждепользования на изобретение в отношении производства майонеза по ТО N 9143-020-33875274-05, а именно по рецептуре N 001 (патент ответчика N 2322088),

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Эссен продакшн АГ" (ИНН 1654040701, ОГРН 1021606952553), с. Васильевка, Ставропольский район, Самарская область (далее по тексту - истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан к ОАО "Казанский жировой комбинат" (ИНН 1624004583, ОГРН 1021607352480), с. Усады, Лаишевский район, Республика Татарстан (далее по тексту - ответчик) о признании права преждепользования на изобретение (патент ответчика N 2322088) в отношении производства майонеза по ТО N 9143-020-33875274-05, а именно по рецептуре N 001.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 16 марта 2011 г. по делу N А65-25161/2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением ЗАО "Эссен продакшн АГ" (ИНН 1654040701, ОГРН 1021606952553), с. Васильевка, Ставропольский район, Самарская область обратилось с апелляционной жалобой в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в которой просит решение отменить и признать право преждепользования на изобретение (патент ответчика N 2322088) в отношении производства майонеза по ТО N 9143-020-33875274-05.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что при вынесении решения судом первой инстанции допущены нарушения материального права.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07 июня 2011 г. судебное разбирательство отложено на 09 час. 30 мин. на 07 июля 2011 г.

В судебном заседании 07 июля 2001 г. объявлен перерыв до 12 июля 2011 г. до 10 час 15 мин.

Представители истца в судебном заседании просили решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных исковых требований.

Представитель ответчика в судебном заседании просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель заявителя апелляционной жалобы заявил ходатайство о проведении патентоведческой экспертизы по вопросу тождественности технического решения истца ТО N 9143-020-33875274-05 и формулы изобретения по патенту ответчика N 2322088. Уважительных причин для того, чтобы не заявлять данное ходатайство в суде первой инстанции, не было.

Представитель ответчика возражала против удовлетворения данного ходатайства в суде апелляционной инстанции, поскольку именно истец возражал против проведения данной экспертизы в суде первой инстанции.

Судебная коллегия, исходя из норм ст.ст. 9,65 АПК РФ, не усматривает оснований для удовлетворения заявленного истцом ходатайства, поскольку риск наступления последствий совершения или несовершения несут лица, участвующие в деле.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены решения Арбитражного суда Республики Татарстан от 16 марта 2011 г. по делу N А65-25161/2010 исходя из нижеследующего.

Из материалов дела следует, что исковые требования о признании права преждепользования заявлены истцом с целью предотвращения возможных правовых последствий в связи с намерением истца производить майонез в соответствии с технически описанием ТО N 9143-020-33875274-05, а именно по рецептуре N 001 каждого признака изобретения, защищенного патентом N 2322088, принадлежащим ответчику. При этом, истец указанный продукт не производит; рецептура разработана в 2004 г..

В обоснование права преждепользования истец сослался на документы, подтверждающие, по его мнению, самостоятельность и независимость создания тождественного решения.

Исследовав и оценив по правилам ст. 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства на предмет относимости и допустимости в совокупности и взаимосвязи, руководствуясь нормами ст. ст. 1406, 1229, 1361 ГК РФ, установив, что ответчик не оспаривает право истца производить майонез "Провансаль" по ТО 9143-020-3387527405, поскольку считает, что таким производством не нарушаются его права по патенту N 2322088 и, в связи с этим, у него отсутствует предмет защиты, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недоказанности истцом создания тождественного решения.

Судебная коллегия поддерживает выводы суда первой инстанции и отклоняет доводы заявителя апелляционной жалобы в данной части, исходя из следующего.

Акт отбора проб пищевых продуктов, составленный 31.12.2004 г.. Центром Госсанэпиднадзора Елабужского района (л.д. 29 т. 1) составлен на соответствие ГОСТ 30004,1-93, но никак не на соответствие майонеза, произведенного по ТО 9143-020-33875274-05.

Протокол N 4803 от 27.05.2005 г., составленный Испытательным центром ГНУ "ВНИИ жиров", подтверждает проведение в период с 04.01.2005 г.. по 27.05.2005 г.. испытаний только с целью определения сроков годности майонеза высококалорийного ЗАО "Эссен Продакшин АГ" (л.д. 37-43 т. 1).

Протокол N 1938 от 23.03.2005 г. (л.д.35-36 т.1), как и предыдущий протокол, не содержит сведений о проведении испытаний в отношении майонеза, произведенного по ТО 9143-007-33875274-05.

Таким образом, указанные документы не являются надлежащими доказательствами, представленными истцом в обоснование своих требований, поскольку не подтверждают самостоятельность технической разработки истца.

Доводы истца, что данный протокол подтверждает объем использования 50 кг, судебная коллегия отклоняет, поскольку согласно текста, в протоколе N 1938 от 23.03.2005 г.. указано буквально - наименование пробы- Майонез высококалорийны " На перепелином яйце", количество 2,5 кг, величина партии- 50 кг.

Таким образом, величина партии 50 кг. не является объемом использования или объемом приготовления для использования; определить периодичность производства партий продукта по вышеуказанному ТО не представляется возможным.

При этом, санитарно-эпидемиологические заключения и сертификат соответствия выданы только 02.06.2005 г.., что в силу п.4 ст.15 Федерального закона от 30.03.1999 г.. N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" исключает производство, применение (использование) и реализацию населению новых видов (впервые разрабатываемых и внедряемых в производство) пищевых продуктов.

09.03.2005 г. подана заявка в Центр Госсанэпиднадзора на обследование производственного цеха; 10.03.2005 г. составлен акт по результатам мероприятий по контролю Центром Госсанэпиднадзора г. Елабуга. В акте отражена мощность цеха по производству майонеза.Кроме того, истцом представлен протокол о пуско-наладке оборудования от 05.05.2006 г., бухгалтерские документы, а также свидетельство о госрегистрации права собственности на производственный комплекс в г. Елабуга.

Ответчик является обладателем патента на изобретение "Майонез" N 2322088 (л.д. 88 т.1) с датой приоритета - 15.07.2005 г., сроком действия патента - 15.07.2025 г., автор патента - Харитонов Д. А.

Согласно описанию формулы изобретения к данному патенту, изобретение относится к области пищевой промышленности, к области продуктов в виде сметанообразной мелкодисперсной эмульсии типа "Масло в воде", в частности, соусов на основе растительного масла типа "Майонез".

Майонез содержит масло растительное рафинированное дезодорированное 10.0 - 85.0 %, сахар - песок 0,01-5,0 %, яйцо перепелиное - 01 - 30,0, 80% ная уксусная кислота - 0.02 - 1.0, соль поваренную 0,01-2,0 %, молоко или сливки сухие - 0.01 - 5.0, пищевые добавки 0.005 - 2.5%, и остальное - вода.

Изобретение позволяет получить майонез с привкусом черных маслин на фоне нежного проявления мяты перечной и душистого перца. Описаны три примера реализации изобретения.

В соответствии с рецептурой N 001 (л.д. 25 т.1) в состав майонеза входят компоненты: масло растительное рафинированное дезодорированное 52,0 %, масло оливковое рафинированное дезодорированное - 3.0, яйцо перепелиное - 0.5, молоко сухое - 0.57, ароматизатор идентичный натуральному "Горчица" - 0.07, экстракт женьшеня - 0.018, стабилизатор "Хамульсион" и/или "Ксантановая камедь" - 1.32/0.135, крахмал модифицированный - 0.57, сахар-песок или подсластитель "Аспавит 200" - 1.3/0.012, соль поваренная - 1.0, уксусная кислота - 0.38, сорбат калия - 0.05, бензоат натрия - 0.05, пищевая добавка "гриндокс" - 0.02, краситель пищевой в - каротин - 0.057, вода - остальное количество воды до 100%.

Таким образом, истец не представил суду первой инстанции доказательства количества продукта, производимого в соответствии с указанными выше ТО или в отношении которого сделаны истцом необходимые приготовления для его производства.

В материалах дела такие доказательства отсутствуют, что исключает возможность для удовлетворения доводов апелляционной жалобы.

Выводы суда первой инстанции о том, что для признания права преждепользования на основании ст. 1361 ГК РФ предусмотрен специальный порядок, требующий использования только тождественного решения, судебная коллегия поддерживает в силу следующего.

Возможность обращения с требованием о праве преждепользования регламентирована подп. 5 п. 1 ст. 1406 ГК РФ.

В силу п.1 ст. 1358 ГК РФ патентообладателю принадлежит исключительное право использования изобретения, полезной модели или промышленного образца в соответствии со статьей 1229 ГК РФ.

Согласно п. 1 ст. 1361 ГК РФ лицо, которое до даты приоритета изобретения, полезной модели или промышленного образца (ст.ст. 1381, 1382 ГК РФ) добросовестно использовало на территории РФ созданное независимо от автора тождественное решение или сделало необходимые к этому приготовления, сохраняет право на дальнейшее безвозмездное использование тождественного решения без расширения объема такого использования (право преждепользования).

Право преждепользования в качестве основания ограничения исключительных прав и использования запатентованного объекта без санкции правообладателя возникает при одновременном соблюдении названных в ст. 1361 ГК РФ двух условий: во-первых, использование должно начаться или к нему должны быть сделаны необходимые приготовления на территории РФ до даты приоритета патента; во-вторых, используемое тождественное решение должно быть создано независимо от его автора.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, применение требованию истца положений п. 3 ст. 1358 ГК РФ, не представляется возможным, так как для признания права преждепользования на основании ст. 1361 ГК РФ предусмотрен специальный порядок, требующий использования только тождественного решения.

Данный вывод суда первой инстанции соответствует разъяснениям, содержащимся в п. 8 Информационного письма N 12 от 13.12.2007 г. "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности", согласно которого право преждепользования возникает в силу ст. 12 Патентного закона РФ при одновременном соблюдении названных в этой статье условий, т.е. использование изобретения до даты приоритета патента и создание используемого тождественного решения независимо от его автора.

В суде первой инстанции истец неоднократно пояснял об отсутствии необходимости проведения судебной экспертизы на предмет определения тождества технического решения, изложенного в ТО N 9143-020-33875274-05, решению, изложенном в описании изобретения к патенту на изобретение N 2322088.

Часть 1 ст. 82 АПК РФ предусматривает назначение арбитражным судом экспертизы для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Поскольку истцом не было заявлено ходатайство о назначении указанной судебной экспертизы, а также не представлено доказательств создания тождественного решения в нарушение требований ст. 65 АПК РФ, ст. 1361 ГК РФ, судебная коллегия отклоняет ссылки апелляционной жалобы в указанной части.

Принимая во внимание все вышеизложенное, учитывая, что при создании не тождественного решения право истца на производство по вышеуказанной рецептуре ничем не ограничено, суд первой инстанции правомерно и обоснованно пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для признания за истцом права преждепользования в отношении майонеза в соответствии с технически описанием ТО N 9143-020-33875274-05, а именно по рецептуре N 001.

Иные доводы апелляционной жалобы всесторонне изучены судебной коллегией и не нашли своего подтверждения в материалах дела и в представленных доказательствах.

Таким образом, в нарушение ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявитель апелляционной жалобы не доказал обстоятельства, на которые он ссылался как на основания своих требований и возражений.

Так как доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда, нарушений норм материального и процессуального права, являющихся основанием к безусловной отмене судебного акта по статье 270 АПК РФ, не установлено, решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 16 марта 2011 г. по делу N А65-25161/2010 является законным и обоснованным. Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе, в соответствии со ст. 110 АПК РФ, возлагаются на заявителя жалобы.

Руководствуясь ст. 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении ходатайства ЗАО "Эссен продакшн АГ" (ИНН 1654040701, ОГРН 1021606952553), с. Васильевка, Ставропольский район, Самарская область о проведении патентоведческой экспертизы отказать.

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 16 марта 2011 г. по делу N А65-25161/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Т.А. Лукьянова

Судьи

С.Ш. Романенко Е.А. Терентьев