Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 30 ноября 2011 г. N Ф06-9848/11 по делу N А06-1593/2011

г. Казань

30 ноября 2011 г.

Дело N А06-1593/2011

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Хакимова И.А.,

судей Хабибуллина Л.Ф., Гатауллиной Л.Р.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием системы видео-конференц-связи помощником судьи Галяутдиновым М.Р.,

при участии в судебном заседании с использованием системы видео-конференц-связи присутствующих в Арбитражном суде Астраханской области представителей:

заявителя - Лычагиной Е.С., доверенность от 11.01.2011 N 221,

ответчика - Кузьминой Л.Ю., доверенность от 10.02.2011 N 14,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы видео-конференц-связи кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области, г. Астрахань,

на решение Арбитражного суда Астраханской области от 19.05.2011 (судья Гущина Т.С.) и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2011 (председательствующий судья Дубровина О.А., судьи Луговской Н.В., Цуцкова М.Г.)

по делу N А06-1593/2011

по заявлению открытого акционерного общества "Астраханская энергосбытовая компания", г. Астрахань (ИНН 3017041554, ОГРН 1053000000041) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области, г. Астрахань, о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

общество "Астраханская энергосбытовая компания" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Астраханской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее - антимонопольный орган, управление) от 09.03.2011 N 12-А-03-11 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2.2 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 19.05.2011 заявленное требование удовлетворено.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2011 решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе антимонопольный орган просит отменить состоявшиеся судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права.

В соответствии со статьей 153 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено с использованием систем видео-конференц-связи, организованной Арбитражным судом Астраханской области.

Проверив законность обжалуемых судебных актов в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд кассационной инстанции находит их подлежащими отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение по следующим основаниям.

Решением антимонопольного органа от 08.04.2010, действия общества по навязыванию собственникам жилых помещений в многоквартирном доме по адресу: 414024 г. Астрахань, ул. Богдана Хмельницкого, д. 52, противоречащих требованиям действующих нормативных и правовых актов либо прямо ими не предусмотренных невыгодных для них условий договора энергоснабжения мест общего пользования многоквартирного дома, содержащихся в пунктах 3.2, 3.9, 3.10, 3.11, 4.3 и 6.3 договора энергоснабжения мест общего пользования от 16.06.2009 N 28-600-06008 и ущемлении интересов указанных собственников жилых помещений, явившемся результатом включения в вышеназванный договор пункта 4.4, противоречащего требованиям действующих нормативных правовых актов, признаны нарушающими пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

На основании данного решения обществу выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства с требованием, в срок до 30.04.2010 исключить из заключаемого с собственниками жилых помещений многоквартирного дома N 52 договора энергоснабжения мест общего пользования многоквартирного дома пункты 3.2, 3.9, 3.10, 3.11, 4.3, 4.4 и 6.3 указанного договора. Об исполнении подпункта "а" пункта 2 настоящего предписания уведомить антимонопольный орган в срок до 14.05.2010, представив документы, подтверждающие его исполнение.

В связи с неисполнением в указанный срок подпункта "а" пункта 2 предписания, управлением в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении от 25.02.2011 и вынесено постановление от 09.03.2011 N 12-А-03-11 о привлечении общества к административной ответственности по части 2.2 статьи 19.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 300 000 рублей.

Не согласившись с данным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленное требование, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о нарушении административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ.

Частью 2.2 статьи 19.5 Кодекса предусмотрена административная ответственность за невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на товарном рынке и совершении предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации действий, направленных на обеспечение конкуренции.

На основании частей 1, 4 статьи 51 Закона о защите конкуренции предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит исполнению в установленный им срок. Антимонопольный орган осуществляет контроль за исполнением выданных предписаний. Под неисполнением в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимается исполнение предписания частично в указанный этим предписанием срок или уклонение от его исполнения. Неисполнение в срок указанного предписания является нарушением антимонопольного законодательства.

Законность решения и предписания антимонопольного органа, за неисполнение которых общество привлечено к административной ответственности, проверена в судебном порядке и установлена по делу N А06-2574/2010 Арбитражного суда Астраханской области.

В связи с невыполнением в установленный срок законного предписания антимонопольного органа общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2.2 статьи 19.5 КоАП РФ, в виде административного штрафа в сумме 300 000 рублей.

Проверяя соблюдение административным органом установленного порядка привлечения к административной ответственности, суды пришли к выводу о несоблюдении антимонопольным органом порядка извещения законного представителя о дате и времени составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела об административном правонарушении.

Между тем судебная коллегия считает, что судами не учтено следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В статье 28.2 КоАП РФ содержатся требования к составлению протокола о совершении административного правонарушения, обеспечивающие соблюдение гарантий защиты прав лиц, привлекаемых к ответственности, в том числе об участии физического лица или законного представителя юридического лица, в составлении протокола.

Согласно статье 28.5 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения. В случае если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела, либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения. В случае проведения административного расследования протокол об административном правонарушении составляется по окончании расследования в сроки, предусмотренные статьей 28.7 КоАП РФ.

Из указанного следует, что лицо, в отношении которого возбуждено административное производство, должно присутствовать при составлении протокола. Однако соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ достигается не только в случае присутствия законного представителя юридического лица, но и при его отсутствии при условии его извещения о времени и месте составления протокола. В случае извещения протокол может быть составлен в отсутствие лица, привлекаемого к ответственности, поскольку его неявка или уклонение не свидетельствуют о нарушении предоставленных ему гарантий защиты.

В соответствии с пунктом 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правоотношениях" суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может явиться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (в редакции постановлений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.06.2007 N 42, от 26.07.2007 N 46) (далее - постановление Пленума от 02.04.2004 N 10) нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Суды указали, что административное правонарушение совершено заявителем 28.01.2011, протокол об административном правонарушении в нарушение статьи 28.5 КоАП РФ составлен только 25.02.2011. При этом доказательств того, что административным органом дополнительно выяснялись обстоятельства дела, сведения о юридическом лице либо проводилось административное расследование, управлением не представлено.

Вместе с тем обществом не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что данное нарушение поставило под сомнение правильность выводов антимонопольного органа о доказанности события правонарушения и вины лица в его совершении либо иным образом повлияли на обоснованность привлечения к административной ответственности.

Кроме того, антимонопольный орган считает, что извещение законного представителя о времени и месте составления протокола подтверждается почтовым уведомлением о вручении N 95262 и N 41400045952628.

Суды пришли к выводу о том, что управление в нарушение положений статей 65, 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представило доказательств извещения законного представителя общества о составлении протокола об административном правонарушении. Поскольку в представленных управлением материалах административного производства указанные почтовые уведомления отсутствуют, суды указали на невозможность определения кому и когда было вручено извещение о составлении протокола об административном правонарушении от 10.02.2011 N 103/569.

При этом присутствовавшего при составлении протокола от 25.02.2011 N 12-А-03-11 представителя общества Елемесова Руслана Кубайдуллаевича по доверенности от 11.01.2011 N 233 суды признали ненадлежащим лицом, поскольку вышеуказанная доверенность антимонопольным органом в материалы дела не представлена и определить полномочия указанного представителя, и имеются ли полномочия на участие в конкретном административном деле, невозможно.

Между тем в материалах дела (лист 49) данная доверенность имеется и у судов имелась возможность исследовать и оценить данный документ. Протокол об административном правонарушении от 25.02.2011 N 12-А-03-11 15.12.2009 составлен в присутствии Елемесова Р.К., который не заявлял об отсутствии у него соответствующих полномочий, не ходатайствовал о необходимости отложить дату составления протокола, вместе с этим давал объяснения по существу дела, а также сделал отметку в протоколе, что подробные объяснения будут представлены при рассмотрении дела об административном правонарушении.

Кроме того, управление в кассационной жалобе подтверждает, что уведомление о вручении на момент составления протокола в антимонопольный орган не поступило. Однако информация о вручении уведомления была получена по идентификационному номеру почтового отправления на официальном сайте Почты России.

Судебная коллегия считает, что разъяснение, содержащееся в пункте 24 постановления Пленума от 02.04.2004 N 10 о том, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле, касается особенностей доказывания факта извещения законного представителя юридического лица о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела в том случае, если такой номер указан в доверенности, и не может рассматриваться как устанавливающее требование об обязательном его включении в содержание доверенности.

Вместе с тем КоАП РФ не содержит положения о том, что юридическое лицо может считаться извещенным при уведомлении непосредственно лишь его законного представителя.

Согласно пункту 24 постановления Пленума при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Аналогичная правовая позиция содержится в определении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации о передаче дела N А21-5180/2010 в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра судебных актов в порядке надзора.

В соответствии с частью 2 статьи 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Суды первой и апелляционной инстанции посчитали, что о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении законный представитель общества извещён не был, что является существенным нарушением процедуры привлечения лица к административной ответственности.

Оспаривая указанный вывод, антимонопольный орган ссылается на почтовое уведомление N 41400046457146 об отправлении конверта, в котором, по утверждению антимонопольного органа, было вложено письмо N 03/968-972, которым общество извещалось о месте и времени рассмотрения дела.

Исследовав почтовое уведомление N 414000 46 45714 6, суд первой инстанции сделал вывод о невозможности установления, что непосредственно было вложено в почтовый конверт, поскольку в копии, представленной в суд имеется исправление в N 03/968-972, цифра 8 имеет явное исправление, цифра 2 четко не просматривается.

Как указал суд, копия того же почтового уведомления, представленного в судебном заседании ответчиком для обозрения, имеет N 03/969-972, где цифра 2 также четко не просматривается. При этом в представленном подлинном почтовом уведомлении имеется исправление в N 03/968-972 цифры 9 на цифру 8, кроме того, цифра 2 написана нечетко, что также вызывает сомнение изначально была указана цифра 2 или 1 с последующей корректировкой. Поскольку в подлинном уведомлении имеются исправления, а копия, находящаяся у ответчика, отличается от подлинника, когда и кем внесены исправления не оговорено, суд посчитал, что общество не было надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения дела. Суд апелляционной инстанции согласился с выводом суда первой инстанции.

В то же время судебная коллегия считает, что нуждаются в дополнительной оценке доводы управления о том, что исправление цифры 9 на 8 в числе "969" на почтовом уведомлении не ставит под сомнение факт вручения законному представителю протокола и определения, поскольку они были направлены обществу письмом N 03/972. В цифре 9 в числе "972" на почтовом уведомлении отсутствуют исправления. Кроме того, цифра 2 на подлиннике уведомления, представленного в суд и имеющегося в материалах дела, хорошо просматривается, если отогнуть край, наклеенной на нее маркировки. При этом получение заказной корреспонденции работником общества Вербицкой Е.С. обществом не оспаривается.

При таких обстоятельствах выводы судов первой и апелляционной инстанций о нарушении административным органом процедуры привлечения лица к административной ответственности не могут быть признаны законными и обоснованными в связи с необходимостью дополнительной оценке доводов управления. Поэтому судебные акты подлежат отмене, а дело направлению на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, дать надлежащую оценку имеющимся всем доказательствам по делу, при необходимости предложить сторонам представить дополнительные доказательства или запросить у органов почтовой связи и принять законное и обоснованное решение.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 286, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Астраханской области от 19.05.2011 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2011 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Астраханской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

И.А. Хакимов

Судьи

Л.Ф. Хабибуллин Л.Р. Гатауллина