Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 3 февраля 2012 г. N Ф06-37/12 по делу N А65-3823/2011

г. Казань

03 февраля 2012 г.

Дело N А65-3823/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 февраля 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Гариповой Ф.Г.,

судей Егоровой М.В., Гатауллиной Л.Р.,

при участии представителей:

заявителя - Киреевой Т.М. (доверенность от 26.07.2011 N НЮ-46/184), Шашкина А.А. (доверенность от 26.07.2011 N НЮ-46/182),

ответчика - Полонской Т.А. (доверенность от 30.12.2011 N АГ-02/17451),

третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Втормет-Транзит" - Тимершиной А.Ф. (доверенность от 21.08.2011 N 17),

третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Интерметтрейд" - Шепелева С.А. (доверенность от 25.01.2011 б/н),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

на постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2011 (председательствующий судья Семушкин В.С., судьи Захарова Е.И., Драгоценнова И.С.)

по делу N А65-3823/2011

по заявлению открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (ИНН 7708503727, ОГРН 1037739877295) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан о признании недействительным решения и предписания и незаконным постановления, при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Втормет-Транзит", общества с ограниченной ответственностью "Интерметтрейд",

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД", заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - антимонопольный орган, Управление) от 07.12.2010 по делу N 05-323/2010, а также с заявлением о признании незаконным постановления антимонопольного органа от 17.03.2011 N А05-85/2011 по делу об административном правонарушении.

В качестве третьих лиц привлечены общество с ограниченной ответственностью "Втормет-Транзит", общество с ограниченной ответственностью "Интерметтрейд".

Решением Арбитражного суд Республики Татарстан от 31.05.2011 отказано ОАО "РЖД" в удовлетворении указанных требований.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2011 решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 31.05.2011 отменено. Отказано открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" в удовлетворении требований о признании недействительными решения и предписания Управления от 07.12.2010 по делу N 05-323/2010. Признано незаконным и изменено постановление Управления от 17.03.2011 по делу об административном правонарушении N А05-85/2011 в части назначения ОАО "РЖД" административного наказания по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Назначено ОАО "РЖД" административное наказание в виде штрафа в сумме 100 000 руб.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Управление и ОАО "РЖД" обратились в кассационную инстанцию с жалобами, в которых просят об отмене постановления апелляционной инстанции.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании был объявлен перерыв с 09 час. 15 мин. 26.01.2012 до 09 час. 00 мин. 31.01.2012.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, коллегия считает жалобы необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Как видно из материалов дела, по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган принял решение от 07.12.2010 по делу N 05-323/2010 о признании ОАО "РЖД" нарушившим положение пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в части экономически или технологически необоснованного уклонения от заключения договора с обществом с ограниченной ответственностью "Втормет-Транзит" (далее - ООО "Втормет-Транзит") на подачу и уборку вагонов на железнодорожные пути необщего пользования, принадлежащие ОАО "РЖД" и примыкающие стрелкой N 66 к железнодорожному пути общего пользования на ст. Нурлат Куйбышевской железной дороги ОАО "РЖД".

Антимонопольный орган также выдал ОАО "РЖД" предписание по указанному делу от 07.12.2010, в соответствии с которым ОАО "РЖД" обязано было прекратить нарушение пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции" в части экономически или технологически необоснованного уклонения от заключения договора на подачу и уборку вагонов на железнодорожные пути необщего пользования с ООО "Втормет-Транзит", а именно: в срок до 01.03.2011 заключить с ООО "Втормет-Транзит" договор на подачу и уборку вагонов на железнодорожные пути необщего пользования, принадлежащие ОАО "РЖД" и примыкающие стрелкой N 66 к железнодорожному пути общего пользования на ст. Нурлат Куйбышевской железной дороги ОАО "РЖД", и сообщить об этом в антимонопольный орган до 15.03.2011, представив документы, свидетельствующие о направлении в адрес ООО "Втормет-Транзит" договора на подачу и уборку вагонов на железнодорожные пути необщего пользования, принадлежащие ОАО "РЖД" и примыкающие стрелкой N 66 к железнодорожному пути общего пользования на ст. Нурлат Куйбышевской железной дороги ОАО "РЖД", подписанного со стороны ОАО "РЖД", для согласования и подписания со стороны ООО "Втормет-Транзит".

На основании решения от 07.12.2010 по делу N 05-323/2010 антимонопольный орган 17.03.2011 вынес в отношении ОАО "РЖД" постановление по делу N А05-85/2011 о наложении штрафа по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в размере 6 361 234 руб. за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке.

Апелляционная инстанция, не соглашаясь с доводами заявителя, обоснованно исходила из следующего.

Федеральным законом от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" (далее - Устав) определены следующие понятия: перевозчик - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, принявшие на себя по договору перевозки железнодорожным транспортом общего пользования обязанность доставить пассажира, вверенный им отправителем груз, багаж, грузобагаж из пункта отправления в пункт назначения, а также выдать груз, багаж, грузобагаж управомоченному на его получение лицу (получателю); груз - объект (в том числе изделия, предметы, полезные ископаемые, материалы, сырье, отходы производства и потребления), принятый в установленном порядке для перевозки в грузовых вагонах, контейнерах; железнодорожные пути необщего пользования - железнодорожные подъездные пути, примыкающие непосредственно или через другие железнодорожные подъездные пути к железнодорожным путям общего пользования и предназначенные для обслуживания определенных пользователей услугами железнодорожного транспорта на условиях договоров или выполнения работ для собственных нужд.

Владелец железнодорожного пути необщего пользования - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, имеющие на праве собственности или на ином праве железнодорожный путь необщего пользования, а также здания, строения и сооружения, другие объекты, связанные с выполнением транспортных работ и оказанием услуг железнодорожного транспорта.

Понятие пользователь (основной пользователь) железнодорожного пути необщего пользования нормативными документами не определено.

Отношения между перевозчиком и грузовладельцами при осуществлении перевозок грузов через пути необщего пользования регламентируются Уставом железнодорожного транспорта Российской Федерации, Федеральным законом "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации", Правилами эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования, утвержденных приказом МПС РФ от 18.06.2003 N 26 и другими нормативно-правовыми актами.

Статьей 56 Устава определено, что подача и уборка вагонов, маневровая работа для грузоотправителей, грузополучателей, имеющих склады и погрузо-разгрузочные площадки на железнодорожных путях необщего пользования, принадлежащих владельцу инфраструктуры, регулируются договорами на подачу и уборку вагонов, заключаемых перевозчиками с грузоотправителями, грузополучателями.

В соответствии с пунктом 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 06.10.2005 N 30 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" заключение названных договоров является обязательным как для перевозчика, так и для владельца железнодорожного пути необщего пользования, грузоотправителя (грузополучателя).

Из указанных норм и требований следует, что в рассматриваемой ситуации, учитывая, что железнодорожные пути необщего пользования, которые примыкают к железнодорожным путям общего пользования стрелкой N 66 на ст. Нурлат Куйбышевской железной дороги, принадлежат на праве собственности ОАО "РЖД", договор на подачу и убору вагонов должен быть заключен между ООО "Втормет-транзит" (выступающим грузоотправителем, грузополучателем) и ОАО "РЖД" в лице Филиала-Куйбышевской железной дороги (выступающим перевозчиком и владельцем железнодорожных путей необщего пользования). Соответственно, каких-либо иных согласований при заключении данного договора не требуется.

В силу пункта 2.12 Правил, определяющего порядок разработки договора на эксплуатацию железнодорожные пути необщего пользования или договора на подачу и уборку вагонов, проекты данных договоров разрабатываются и подписываются уполномоченным представителем перевозчика. Перечень уполномоченных представителей перевозчика, в обязанности которых входит подготовка и заключение указанных договоров, устанавливает перевозчик.

Два экземпляра подписанного проекта договора перевозчик направляет на подпись владельцу, пользователю или контрагенту железнодорожные пути необщего пользования.

Таким образом, нормативными документами обязанность по разработке проектов договоров на эксплуатацию железнодорожных путей необщего пользования или договора на подачу и уборку вагонов возложена на перевозчика (то есть ОАО "РЖД").

Вместе с тем, как установлено материалами дела, ОАО "РЖД" в лице Ульяновского отделения Куйбышевской железной дороги, получив от ООО "Втормет-транзит" заявку (04.05.2010) на заключение договора на подачу и уборку вагонов на железнодорожные пути необщего пользования, принадлежащие ОАО "РЖД" и примыкающие к железнодорожному пути общего пользования стрелкой N 66 на станции Нурлат Куйбышевской железной дороги, а затем (24.05.2010) и документы, подтверждающие наличие в аренде земельного участка площадью 2000 кв.м., расположенного в границах ст. Нурлат, ул. Гиматдинова, 118 А, на котором расположен склад открытого хранения лома черных металлов, погрузочно-разгрузочная площадка и кран для осуществления погрузо-разгрузочных операций (договор аренды от 01.02.2010 N 1/А), не совершило действий, предусмотренных подпунктом 2.10-2.12 Правил, то есть не направило ООО "Втормет-транзит" подписанный проект договора на подачу и уборку вагонов.

Вместо этого ОАО "РЖД" неоднократно ссылалось на необходимость заключения трехсторонних соглашений с обществом с ограниченной ответственностью "Интерметтрейд", с которым с февраля 2010 года ОАО "РЖД" заключен аналогичный договор N 5/256 на подачу и уборку вагонов на этот же принадлежащий ОАО "РЖД" железнодорожный путь необщего пользования по ст. Нурлат Куйбышевской железной дороги.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что вышеуказанные действия свидетельствуют об уклонении ОАО "РЖД" в лице Ульяновского отделения Куйбышевской железной дороги от заключения договора на подачу и уборку вагонов с ООО "Втормет-транзит".

Ссылка ОАО "РЖД" на пункт 2.1 Правил, которым определяются формы договоров на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования или на подачу и уборку вагонов, обоснованно не принята судом во внимание.

По мнению ОАО "РЖД" договоры на подачу и уборку вагонов заключаются между перевозчиком (ОАО "РЖД") и контрагентом (ООО "Втормет-транзит") при обслуживании его локомотивом перевозчика. При этом, согласно Правилам, в этом случае договор может быть заключен только при согласии основного пользователя железнодорожного пути необщего пользования на подачу и уборку вагонов к (с) местам погрузки, выгрузки контрагента.

Поскольку с обществом с ограниченной ответственностью "Интерметтрейд" (далее - ООО "Интерметтрейд") уже заключен договор от 18.02.2010 N 5/256 на подачу и уборку вагонов, то есть оно является основным пользователем, с ним необходимо согласовать договора, заключенные с другими хозяйствующими субъектами, в том числе с ООО "Втормет-трейд".

Суд апелляционной инстанции при вынесении постановления обоснованно указал, что ОАО "РЖД" с ООО "Интерметтрейд" заключен типовой договор на подачу и уборку вагонов на железной дороги путь необщего пользования по ст. Нурлат Куйбышевской железной дороги, форма которого предусмотрена пунктом 2.1 Правил и не содержит каких-либо особых требований в отношении ООО "Интерметтрейд", не налагает на данное общество каких-либо дополнительных обязательств, не предоставляет каких-либо особых прав и обязанностей, соответственно отсутствуют основания отнесения ООО "Интерметтрейд" к основным пользователям.

Наличие такого обстоятельства как заключение 18.02.2010 между ОАО "РЖД" и ООО "Интерметтрейд" договора на подачу и уборку вагонов N 5-256 не является основанием для ограничения права ООО "Втормет-трейд" на заключение подобного договора с ОАО "РЖД", а также на ограничение его права на пользование принадлежащим ему имуществом.

В рамках рассмотрения дела ООО "Втормет-транзит" и ОАО "РЖД" представлены фотографии земельных участков и погрузо-разгрузочных площадок, арендуемых ООО "Интерметтрейд" и ООО "Втормет-транзит", из которых следует, что оба названных общества находятся в равных условиях: арендуемые ими земельные участки прилегают к железнодорожным путям необщего пользования, принадлежащим ОАО "РЖД", имеют открытые склады для хранения лома черных металлов, погрузо-разгрузочные площадки для выполнения соответствующих операций по погрузке лома в железнодорожные вагоны, краны для осуществления погрузо-разгрузочных операций, то есть оба хозяйствующих субъектов по отношению к ОАО "РЖД" являются пользователями в силу пункта 1.3 Правил. В соответствии с пунктом 1.3 Правил, грузоотправители или грузополучатели, имеющие здания, сооружения, склады и погрузо-разгрузочные площадки на принадлежащей им территории, в пределах которой расположены железнодорожные пути необщего пользования, принадлежащие владельцу инфраструктуры (далее - пользователь) осуществляют взаимодействие с перевозчиком по договору на подачу и уборку вагонов.

ОАО "РЖД" в обоснование правомерности своих действий в части незаключения с ООО "Втормет-транзит" договора на подачу и уборку вагонов, предусмотренного пунктом 2.1 Правил, представлены дополнительные доводы о том, что ООО "Втормет-транзит" в отличие от ООО "Интерметтрейд" не имеет складов и погрузо-разгрузочных площадок на арендуемом земельном участке, в связи с чем является контрагентом. Соответственно, по мнению ОАО "РЖД", взаимоотношения ОАО "РЖД" и ООО "Втормет-транзит" должны регламентироваться статьей 60 Устава, которой определено, что отношения между контрагентом и перевозчиком при обслуживании железнодорожного пути необщего пользования локомотивами, принадлежащими перевозчику, регулируются договором на эксплуатацию железнодорожных путей необщего пользования или договором на подачу и уборку вагонов. Указанные договоры могут быть заключены только при согласии владельца железнодорожного пути необщего пользования.

Ссылку ОАО "РЖД" на статью 60 Устава апелляционная инстанция также правомерно признала необоснованной.

При этом суд указал, что ООО "Интерметтрейд" не является собственником рассматриваемого железнодорожного пути, соответственно соглашение на заключение подобного договора не требуется.

Материалами дела подтверждается, что по договору аренды от 01.02.2010 N 1/А ООО "Втормет-Транзит" арендует у гр. Яруллина Р.Х. земельный участок площадью 2000 кв. м, входящий в состав земельного участка общей площадью 15466 кв. м (кадастровый номер 16:56:10147:0062), расположенный в г. Нурлат по ул. Гиматдинова, 118А, на котором находятся склад открытого хранения лома черных металлов, погрузочно-разгрузочная площадка, кран для осуществления погрузочно-разгрузочных операций.

Существующие нормативно-правовые акты не содержат четкого определения понятия "погрузочно-разгрузочная площадка" и в целом позволяют определить погрузоразгрузочную площадку как сооружение или объект производственного назначения, имеющий твердое покрытие, соответствующее расчетным нагрузкам, предназначенный для складирования грузов и производства погрузо-разгрузочных работ.

Из материалов дела следует, что ООО "Интерметтрейд" и ООО "Втормет-Транзит" находятся в равных условиях: арендуемые ими земельные участки прилегают к железнодорожному пути необщего пользовании, который принадлежит ОАО "РЖД", имеют открытые склады для хранения лома черных металлов, погрузо-разгрузочные площадки для выполнения соответствующих операций по погрузке лома в железнодорожные вагоны, краны для осуществления погрузо-разгрузочных операций. То есть оба этим хозяйствующих субъектов по отношению к ОАО "РЖД" являются пользователями по смыслу пункта 1.3 Правил, согласно которому грузоотправители или грузополучатели, имеющие здания, сооружения, склады и погрузо-разгрузочные площадки на принадлежащей им территории, в пределах которой расположены железнодорожные пути необщего пользования, принадлежащие владельцу инфраструктуры, осуществляют взаимодействие с перевозчиком по договору на подачу и уборку вагонов.

Довод заявителя о необходимости согласования технологических процессов подачи и уборки вагонов разными пользователями на один и тот же путь необщего пользования, а также необходимость внесения изменений в существующую инструкцию ООО "Интерметтрейд", в связи с чем и требовалось согласование договора с указанным хозяйствующим субъектом, являются безосновательными, поскольку как следует из материалов дела конкретно данный факт не являлся основанием для уклонения ОАО "РЖД" от заключения договора на подачу и уборку вагонов с ООО "Втормет-транзит". Более того, ОАО "РЖД" не предпринимались меры по внесению соответствующих изменений в указанные документы, предшествующие заключению договора на подачу и уборку вагонов.

Исходя из вышеизложенного, суд пришел к выводу о том, что ООО "Втормет-транзит" и ООО "Интерметтрейд" находятся в равных условиях, наличие договора на подачу и уборку вагонов между ОАО "РЖД" и ООО "Интреметтрейд" не является основанием для ограничения права ООО "Втормет-транзит" на заключение подобного договора с ОАО "РЖД", то есть ОАО "РЖД" при отсутствии доказательств наличия обстоятельств экономического или технологического характера, предшествующих заключению договора, фактически уклонялось от заключения договора.

В оспариваемом по настоящему делу предписании антимонопольного органа прямо не указано на необходимость согласования ОАО "РЖД" технологических процессов подачи и уборки вагонов с ООО "Интерметтрейд" и внесения изменений в действующую инструкцию по использованию железнодорожного пути необщего пользования, а поэтому разрешение данного вопроса выходит за рамки рассматриваемого судебного дела.

В соответствии с пунктом 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Кроме того, ОАО "РЖД" включено в федеральный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 %, по оказанию услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования в границах Российской Федерации с долей более 65 %.

При этом, согласно статье 2 Устава, инфраструктура железнодорожного транспорта общего пользования представляет собой технологический комплекс, включающий в себя, в том числе, железнодорожные пути необщего пользования, примыкающие непосредственно или через другие железнодорожные подъездные пути к железнодорожным путям общего пользования и предназначенные для обслуживания определенных пользователей услугами железнодорожного транспорта на условиях договоров или выполнения работ для собственных нужд.

В соответствии с положениями статей 1, 2, 55, 56, 58 Устава, пункта 2.1 Правил, статей 3, 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" ОАО "РЖД" (далее - Закон о естественных монополиях), как субъект естественной монополии, является по отношению к ООО "Втормет-Транзит" перевозчиком, обязанным вступать в отношения по поводу эксплуатации железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего ОАО "РЖД" и используемого для подачи и уборки вагонов к местам погрузки, выгрузки локомотивом перевозчика. В силу указанных выше нормативных документов, эксплуатация железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего ОАО "РЖД", включая подачу и уборку вагонов, маневровую работу, осуществляемую локомотивом, принадлежащим перевозчику, является частью железнодорожных перевозок и относится к сфере, регулируемой Законом о естественных монополиях и Законом о защите конкуренции. Доминирующее положение на рынке железнодорожных перевозок, оказания услуг по подаче и уборке вагонов в границах железнодорожного пути необщего пользования по ст. Нурлат Куйбышевской железной дороги ОАО "РЖД" занимает также в силу того, что является собственником данного железнодорожного пути.

В связи с чем суд апелляционной инстанции указывает, что в рассматриваемом случае у антимонопольного органа не было необходимости определять параметры рассматриваемого товарного рынка, в том числе его продуктовые и географические границы, в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 28.04.2010 N 220.

Таким образом, вывод антимонопольного органа о том, что ОАО "РЖД" занимает доминирующее положение на рассматриваемом товарном рынке, является обоснованным.

Постановлением от 17.03.2011 по делу N А05-85/2011 антимонопольный орган привлек ОАО "РЖД" к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 6 361 234 руб. за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке.

При расчете штрафа антимонопольный орган использовал представленные ОАО "РЖД" сведения о том, что за 2009 год выручка его филиала - Куйбышевской железной дороги от указанного вида деятельности составила 500 417 руб. с учетом НДС (без НДС - 424 082, 2 руб.).

Апелляционная инстанция, применяя статью 2.9 КоАП РФ исходила из того, что до рассмотрения дела антимонопольным органом ОАО "РЖД" предпринимало действия, направленные на разрешение конфликтной ситуации.

При этом сослалась на Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, который указал, что арбитражным судом на основании части 2 статьи 4.2 КоАП РФ могут быть признаны смягчающими обстоятельства, не указанные в КоАП РФ. Суд может признать эти обстоятельства в качестве смягчающих независимо от того, ходатайствовал ли заявитель об их учете на стадии рассмотрения дела административным органом.

При таких обстоятельствах коллегия считает, что оснований для переоценки выводов суда не имеется.

В связи с чем считает жалобы необоснованными и не находит оснований для отмены судебного акта.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2011 по делу N А65-3823/2011 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Ф.Г. Гарипова

Судьи

М.В. Егорова Л.Р. Гатауллина