Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 24 февраля 2012 г. N Ф06-645/12 по делу N А55-10752/2010

г. Казань

24 февраля 2012 г.

Дело N А55-10752/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 февраля 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Хакимова И.А.,

судей Гариповой Ф.Г., Гатауллиной Л.Р.,

при участии представителей:

заявителя - Дмитриевой И.А. (доверенность от 01.12.2011 N 207/12),

ответчика - Фадеевой М.В. (доверенность от 25.01.2012 N 04-06/01369),

третьего лица - Ивановой Т.В. (доверенность от 16.09.2011 N 12-22/093),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Межрегионпром"

на постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2011 (председательствующий судья Кувшинов В.Е., судьи Филиппова Е.Г., Попова Е.Г.)

по делу N А55-10752/2010

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Межрегионпром" к Инспекции Федеральной налоговой службы по Промышленному району г. Самары о признании частично недействительным решения, требования, при участии третьего лица - Управления Федеральной налоговой службы по Самарской области,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Межрегионпром" (далее - ООО "Межрегионпром", общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Промышленному району г. Самары (далее - налоговый орган, Инспекция) от 17.02.2010 N 14-21/28 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части дополнительного начисления недоимки по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 43 906 790 руб. и пеней по НДС в сумме 20 060 406 руб., а также о признании недействительным требования Инспекции от 04.05.2010 N 618 в части уплаты недоимки по НДС в сумме 43 906 790 руб. и пеней по НДС в сумме 20 060 369 руб.

В качестве третьего лица привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Самарской области.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 22.09.2010, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2011, заявленные требования удовлетворены частично.

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 05.05.2011 решение Арбитражного суда Самарской области от 22.09.2010 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2011 по делу N А55-10752/2010 в части удовлетворения заявленных требований отменены. В отмененной части дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Самарской области.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 02.09.2011 по делу N А55-10752/2010 заявленные требования удовлетворены. Признано недействительным решение Инспекции от 17.02.2010 N 14-21/28 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части дополнительного начисления недоимки по НДС в сумме 43 906 790 руб. и пеней по НДС в сумме 20 060 369 руб., как несоответствующее в указанной части Налоговому кодексу Российской Федерации (далее - НК РФ). Признано недействительным требование Инспекции от 04.05.2010 N 618 в части уплаты недоимки по НДС в сумме 43 906 790 руб. и пеней по НДС в сумме 20 060 369 руб., как несоответствующее в указанной части НК РФ.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2011 решение Арбитражного суда Самарской области от 02.09.2011 по делу N А55-10752/2010 отменено. Обществу отказано в удовлетворении требований о признании недействительным решения Инспекции от 17.02.2010 N 14-21/28 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части дополнительного начисления недоимки по НДС в сумме 43 906 790 руб. и пеней по НДС в сумме 20 060 369 руб., а также требование Инспекции от 04.05.2010 N 618 в части уплаты недоимки по НДС в сумме 43 906 790 руб. и пеней по НДС в сумме 20 060 369 руб.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, общество обратилось в кассационную инстанцию с жалобой, в которой просит об отмене постановления апелляционной инстанции.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, коллегия считает жалобу обоснованной и подлежащей удовлетворению.

Как видно из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ООО "Межрегионпром" по вопросам своевременности и полноты уплаты в бюджет по всем налогам за период с 01.01.2006 по 31.12.2007. По результатам проверки составлен акт от 02.12.2009 N 788 дсп.

Рассмотрев материалы проверки, налоговым органом принято решение от 17.02.2010 N 14-21/28 о привлечении ООО "Межрегионпром" к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым, в частности, начислены НДС в сумме 43 906 790 руб., предложено уплатить штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 8 781 358 руб. и соответствующие суммы пени.

Общество не согласилось с решением Инспекции и обратилось с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по Самарской области.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Самарской области от 29.04.2010 N 03-15/10716 решение налогового органа в данной части оставлено без изменения.

Инспекцией в адрес общества направлено требование N 618 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 04.05.2010, сформированное на основании решения от 17.02.2010 N 14-21/28.

Апелляционная инстанция, отменяя решение арбитражного суда первой инстанции указывает, что суд первой инстанции при новом рассмотрении неполно выяснил обстоятельства, и не дал оценку совокупности обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности ООО "Межрегионпром".

Коллегия считает данный вывод необоснованным.

При направлении дела на новое рассмотрение кассационная инстанция указала на необходимость дать оценку доводам налогового органа и исходя из совокупности установленных обстоятельств вынести решение.

При новом рассмотрении судом первой инстанции дана надлежащая оценка каждому доводу налогового органа в отдельности и в их совокупности.

Из материалов налоговой проверки усматривается, что основанием для дополнительного начисления заявителю спорных сумм послужили выводы о необоснованном получении им налоговой выгоды по хозяйственным операциям с обществом с ограниченной ответственностью "ПромЭкс" (далее - ООО "ПромЭкс").

В ходе мероприятий налогового контроля установлено, что для исполнения обязанностей по договорам, заключенным:

- с открытым акционерным обществом "Татэнерго" от 12.09.2003 N Д1/650 (договор генподряда на оказание работ и услуг для ГТУ-ТЭЦ (на площадке Казанской ТЭЦ-1);

- с закрытым акционерным обществом "Теплоэнергомонтаж" от 05.11.2003 N 312/4 (договор подряда для работ по реконструкции Медногорской ТЭЦ);

- с обществом с ограниченной ответственностью "КамЭнергоРемонт-Холдинг" от 22.04.2004 N 35 (договор генподряда для выполнения обязательств генерального подрядчика по исполнению строительно-монтажных работ для комплекса ГТУ-ТЭЦ), ООО "Межрегионпром" заключило договор от 02.04.2003 без номера на оказание услуг по предоставлению работников управленческого персонала с обществом с ограниченной ответственностью "Астер". В соответствии с дополнительным соглашением от 01.10.2004 N 2 к указанному договору общества с ограниченной ответственностью "Астер" передало обществу с ограниченной ответственностью "Промэкс" права и обязанности по договору от 02.04.2003 без номера обществу с ограниченной ответственностью "ПромЭкс" к исполнению вышеуказанного договора привлекло общество с ограниченной ответственностью "Атриум" (далее - ООО "Атриум") и общество с ограниченной ответственностью "Триалит".

В связи с недостаточностью, по мнению Инспекции, доказательств в отношении операций с обществом с ограниченной ответственностью "Триалит" дополнительные начисления налогов, пеней и штрафных санкций заявителю не производились.

В вину заявителю вменяется только необоснованное получение налоговой выгоды по хозяйственным операциям через ООО "ПромЭкс" с ООО "Атриум".

Суд первой инстанции, не соглашаясь с доводами налогового органа обоснованно исходил из следующего.

Хозяйственные отношения между ООО "Межрегионпром" с ООО "ПромЭкс", оформлялись документально.

Кроме документов, на основании которых велся бухгалтерский учет в распоряжении ООО "Межрегионпром" находились первичные документы, свидетельствующие о взаимоотношениях с ООО "ПромЭкс", которые были изъяты сотрудниками милиции, что подтверждается копией протокола от 14.05.2008 N 306.

В этом же протоколе указано о снятии информации со всех системных блоков, а также изъято 7 компакт-дисков.

Из протокола обыска от 25.09.2008 усматривается, что заявителем добровольно выданы документы финансово-хозяйственной деятельности на 1009 листах.

Довод заявителя о том, что изъятые документы заявителю не возвращены налоговым органом, не опровергнут документально.

В рамках проверки органом внутренних дел в период с 26.03.2008 по 30.10.2008 проводилось исследование документов ООО "Межрегионпром", которое завершилось итоговым актом от 17.06.2008 N 100/10-75-А, из которого следует, что в налоговом периоде с 01.01.2005 по 31.12.2007 у ООО "Межрегионпром" отсутствовала недоимка по НДС, а сумма налога, подлежащая уплате в бюджет ООО "Межрегионпром", завышена в налоговых декларациях по сравнению с показателями книг покупок и продаж на 17 142 руб.

Место нахождения изъятых документов более чем на 4000 листах не известно налогоплательщику, который в результате вышеуказанных действий правоохранительных органов был лишен возможности представить дополнительные доказательства, опровергающие факт совершения вменяемого ему налогового правонарушения.

Впоследствии документы были утеряны правоохранительными органами.

Суд указал, при проведении изъятия документов, в нарушение подпункта 25 статьи 11 Закона Российской Федерации "О милиции", работники милиции не изготовили копии изъятых документов и не возвратили подлинные документы.

Исходя из результатов оставшихся документов, имеющихся в материалах дела, судом установлено следующее.

Согласно дополнительному соглашению N 2 к договору от 02.04.2003, заключенному 01.10.2004 между ООО "Межрегионпром" (Заказчик), ООО "Астер" (Исполнитель) и ООО "ПромЭкс" (Новый исполнитель), ООО "ПромЭкс" принял права и обязанности по договору на оказание услуг по предоставлению работников и управленческого персонала от 02.04.2003.

Текст договора изъят у заявителя в ходе мероприятий по выемке документов и не возвращен ему.

В соответствии со статьей 780 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично.

Имеющимися материалами дела подтверждается, что между ООО "Межрегионпром" (Заказчик), ООО "Астер" (Исполнитель) и ООО "ПромЭкс" (Новый исполнитель) сложились отношения по оказанию услуг. При этом из материалов дела не следует право ООО "ПромЭкс" привлекать иных лиц для оказания услуг.

ООО "Атриум" не выставляло заявителю счета-фактуры за выполненные работы, в связи с чем заявитель не регистрировал их в книге покупок и не предъявлял соответствующий НДС к вычету.

ООО "Атриум" привлечено к оказанию услуг ООО "ПромЭкс", которое является самостоятельным налогоплательщиком, и в случае представления налоговым органов доказательств непроявления должной осмотрительности и осторожности во взаимоотношениях со своими контрагентами ООО "Атриум" и ООО "Триалит", а также неполного отражения выручки, полученной от заявителя, в налоговой декларации и неполной уплаты НДС в бюджет должно самостоятельно нести ответственность, установленную налоговым законодательством.

В материалах дела отсутствуют документальные доказательства осведомленности заявителя о привлечении ООО "Атриум" и ООО "Триалит" к исполнению услуг.

Таким образом, исходя из имеющихся документов, ООО "Атриум" и ООО "Триалит" привлечены для оказания услуг ООО "ПромЭкс" при отсутствии указания на право исполнителя привлекать иных лиц для оказания услуг, то есть без ведома ООО "Межрегионпром".

Доводы налогового органа о наличии связи между ООО "Межрегионпром" и субисполнителями ООО "Атриум" и ООО "Триалит" основаны на показаниях генерального директора ООО "ПромЭкс" Шейнина С.Б., который в протоколе допроса свидетеля от 10.10.2008 показал следующее. Шейнин С.Б. являлся учредителем ООО "Астер", созданной в 2001 году. Генеральным директором ООО "ПромЭкс" он являлся с 30.08.2004. Когда были созданы и чем занимаются ООО "Атриум" и ООО "Триалит", он не знает; данные общества известны ему, как контрагенты по приему-передаче векселей, которыми с ним расплачивалось ООО "Межрегионпром"; учредителей и руководителей данных организаций не знает, они были предложены ему руководителями ООО "Межрегионпром"; достоверность оказания услуг им никогда не проверялась; факты выполнения договоров и экономическая целесообразность этого никогда не интересовала.

Шейнин С.Б., как лицо, имеющее непосредственные хозяйственные отношения с ООО "Атриум" и ООО "Триалит", является лицом, не заинтересованным в даче показаний против самого себя, в силу чего к его показаниям суд отнесся критически.

В протоколе допроса свидетеля от 10.10.2008 он также показал, что познакомился с должностными лицами ООО "Межрегионпром" Ширыкаловым и Панфиловым в 2002 или 2003 году, никаких договоренностей между ними не состоялось.

При этом далее свидетель пояснил, что в 2003 году подписан договор между ООО "Астер" и ООО "Межрегионпром" об оказании услуг в области управленческого учета, что противоречит ранее сказанному.

Свидетель указал, что не помнит, производились ли расчеты согласно этому договору в 2003 году, не указывает дату или месяц заключения договора с заявителем, но называет точную дату подписания дополнительного соглашения - 01.10.2004. В дополнительном соглашении от 01.10.2004 в пункте 1.5 прямо указано, что на момент его заключения задолженность заказчика ООО "Межрегионпром" перед исполнителем ООО "Астер" составила 2 800 882 руб. 11 коп., и заказчик обязуется погасить вышеуказанную задолженность в срок до 03.12.2004.

Ни представленными материалами уголовного дела, ни материалами налоговой проверки, в том числе оспариваемым решением не дана оценка обстоятельствам реальности отношений по оказанию услуг между ООО "Межрегионпром" и ООО "Астер". При этом из обстоятельств дела усматривается, что на момент заключения дополнительного соглашения N 2 к договору от 02.04.2003 у этих лиц уже сложились отношения по оказанию услуг, реальность оказания которых не ставится под сомнение.

Дополнительное соглашение N 2 к договору от 02.04.2003 означало смену исполнителя по ранее заключенному и исполняемому договору, и ни материалами налоговой проверки, ни показаниями Шейнина С.Б. не подтверждается, что ООО "Межрегионпром" было инициатором смены исполнителя. Изъятие у заявителя всей совокупности первичных документов не позволяет оценить период хозяйственных отношений, сложившихся между ООО "Межрегионпром" и ООО "Астер".

В протоколе допроса свидетеля Шейнина С.Б. от 01.12.2008 он показал, что является директором ООО "ПромЭкс" с 2002 года, что противоречит ранее данным показаниям. Применительно к периоду отношений ООО "Межрегионпром" и ООО "Астер" он уже показал, что 02.04.2003 заключен договор с ООО "Межрегионпром" на поставки оборудования и оказание управленческих услуг. Какие работы выполнялись в соответствии с указанным договором, он не помнит, и восстановить документацию не имеет возможности, так как ООО "Астер" продано в октябре 2007 года.

Реальность взаимоотношений в этот период им не ставится под сомнение. Ни в одном протоколе допроса свидетель не приводит мотивы, по которым произошла смена исполнителя услуг в пользу ООО "ПромЭкс".

Из показаний Шейнина С.Б. в протоколе допроса свидетеля от 10.10.2008 по обстоятельствам сотрудничества ООО "Межрегионпром" и ООО "ПромЭкс" следует, что по предложению должностных лиц ООО "Межрегионпром" Ширыкалова и Панфилова Шейнин С.Б. должен был выполнять работы, связанные с надзором и контролем за контрагентами. Для этого ими было предложено взять на работу не знакомого ему Гуревича В.Н., что Шейнин С.Б. и сделал 01.10.2004, официально проведя его менеджером в ООО "ПромЭкс" с оформлением трудовой книжки и начислением заработной платы. Лично с Гуревичем В.Н. познакомился в 2005 году в г. Самаре, заявление о приеме на работу, наверное, было передано по факсу. Функциональные обязанности Гуревича В.Н. заключались в осуществлении надзорных функций за выполняемыми работами контрагентов и в подготовке актов приема-передачи между ООО "ПромЭкс" и ООО "Межрегионпром". Условием работы была оплата услуг векселями и передача этих векселей в адрес компаний, предоставленных Ширыкаловым и Панфиловым.

Коммерческий интерес Шейнина С.Б. заключался в том, что он брал 0,5 % от объема передаваемых номиналов векселей. Порядок оплаты заключался в том, что в офис свидетеля по факсу или телефону поступали данные о векселях; затем приезжал курьер по имени Вячеслав; привозил векселя и уже подписанные Ширыкаловым и Панфиловым акты выполненных работ и акты приема-передачи векселей на ООО "ПромЭкс" и на компании ООО "Атриум" и ООО "Триалит". При этом свидетель указал, что если у курьера были с собой заполненные и подготовленные акты выполненных работ и акты приема-передачи векселей на компании ООО "Атриум" и ООО "Триалит", он передавал курьеру векселя. Если актов курьер не привозил, он оставлял векселя у себя и передавал их курьеру после того, как он привозил указанные акты.

Таким образом, из показаний свидетеля следует, что ему через курьера передавались векселя, которые он после подписания актов возвращал тому же курьеру. Фактическая передача ООО "ПромЭкс" в лице Шейнина С.Б. векселей ставит под сомнение версию налогового органа о создании видимой схемы расчетов при отсутствии реальной экономической деятельности, при том условии, что ООО "Межрегионпром" находится в г. Самаре, а Шейнин С.Б. - в г. Санкт-Петербурге. Физическая передача векселей ООО "ПромЭкс" из г. Самары в г. Санкт-Петербурге лишена какого-либо смысла, в связи с чем суд не принял довод о том, что заявителем была организована схема движения векселей.

Личность курьера органами внутренних дел не установлена.

Отсутствуют доказательства того, что кто-то из руководителей ООО "Межрегионпром" прямо или косвенно причастен к созданию либо к сотрудничеству с ООО "Атриум" и ООО "Триалит", которые зарегистрированы в г. Санкт-Петербурге, где зарегистрировано и осуществляло свою деятельность ООО "ПромЭ кс"; был в г. Санкт-Петербурге, знаком с работниками ООО "Атриум" и ООО "Триалит".

Шейнин С.Б. утверждал, что вознаграждение в размере 0,5 % оплачивалось ему ООО "Межрегионпром" напрямую по безналичному расчету либо каким-либо другим юридическим лицом. Такие документы, оформляющие безналичный расчет, также отсутствуют.

Также не приняты во внимание показания Шейнина С.Б. о том, что ООО "Межрегионпром" готовило все документы по взаимоотношениям с ООО "ПромЭкс" и передавало их на подпись Шейнину С.Б. через курьер а, поскольку в материалы дела заявителем представлены акты выполненных работ, составленные в ООО "ПромЭкс" и подписанные только Шейниным С.Б.

Данные документы свидетельствуют о том, что акты выполненных работ готовились исполнителем по договору - ООО "ПромЭкс", а Шейнин С.Б. знал о том, какие работы выполняются ООО "ПромЭкс" для ООО "Межрегионпром".

В материалы дела представлены документы, оформляющие отношения между ООО "ПромЭкс" и его контрагентами ООО "Атриум" и ООО "Триалит": договор от 22.10.2004 N 22-10-2004, заключенный между ООО "Триалит" и ООО "ПромЭкс"; акты выполненных работ по договору от 22.10.2004 N 22-10-2004; счета-фактуры, выставленные от ООО "Триалит" к ООО "ПромЭкс"; акты приема-передачи векселей от ООО "ПромЭкс" в ООО "Триалит"; договор от 27.03.2006 N 27-03-2006, заключенный между ООО "Атриум" и ООО "ПромЭкс", акты выполненных работ по договору от 27.03.2006 N 27-03-2006, подписанные лично Шейниным С.Б.; счета-фактуры, выставленные от ООО "Атриум" к ООО "ПромЭкс", заверенные лично Шейниным С.Б.; акты приема-передачи векселей от ООО "ПромЭкс" в ООО "Атриум", подписанные лично Шейниным С.Б. Счета-фактуры, выставленные ООО "Атриум" и ООО "Триалит", зарегистрированы ООО "ПромЭкс" в книге покупок; услуги приняты к учету.

Шейнин С.Б. в протоколе допроса свидетеля от 20.05.2009 дал противоречивые показания о времени знакомства с Ширыкаловым В.Ю. - весной 2005 года в г. Самаре, в 2003-2004 году в г. Москве.

Не соглашаясь с выводом налогового органа об отсутствии реальности выполнения услуг основанных также на показаниях Гуревича В.Н., суд исходил из следующего.

В рамках расследования уголовного дела N 200823224 в качестве свидетеля допрошен Гуревич В.Н., который показал, что примерно в 2002 году познакомился в г. Москве с Шейниным С.Б. через Гольдштейна А.В. Он указал, что выехал в г. Москву с целью знакомства с директором ООО "ПромЭкс" Шейниным С.Б. и рассмотрения вопроса о возможности работы в этой организации. Шейнин С.Б. предложил представлять интересы его фирмы на территории Самарской области. Гуревич В.Н. согласился, однако никакого продолжения это предложение не получило, так как к нему никто по этому поводу не обращался. Заработную плату в ООО "ПромЭкс" свидетель не получал. После этого еще один раз примерно через два года выезжал в г. Москву с Гольдштейном А.В. для встречи с Шейниным С.Б., но все так и осталось на уровне разговоров и до конкретной деятельности в ООО "ПромЭкс" дело не дошло. С Панфиловым А.Ю. знаком примерно с 2004 года, так как офис данной организации располагался в том же здании, что и офис открытого акционерного общества "Евроазиатский концерн", заместителем директора которого являлся свидетель. Финансово-хозяйственных отношений с Панфиловым А.Ю. и с ООО "Межрегионпром" не было.

Показания Гуревича В.Н. не соответствуют показаниям Шейнина С.Б. и Панфилова А.Ю.

При допросе Шейнин С.Б. прямо указал на Гуревича В.Н. как на лицо, фактически исполнявшее услуги по заключенному договору; представил документы, подтверждающие оформление Гуревича В.Н. в ООО "ПромЭкс" и выплату ему заработной платы: приказ о приеме на работу и об увольнении Гуревича В.Н.; индивидуальные сведения о страховом стаже и начисленных страховых взносах; реестры сведений о доходах физических лиц; справки о доходах физического лица.

Показания Гуревича В.Н. и Шейнина С.Б. не соответствуют друг другу по времени знакомства их друг с другом и по составу лиц, через которых они познакомились.

На очной ставке, проведенной в рамках расследования уголовного дела N 200823224, с Гуревичем В.Н. Шейнин С.Б. подтвердил свои показания о том, что Гуревич В.Н. работал в ООО "ПромЭкс" и получал заработную плату за исполнение условий договора, заключенного между ООО "ПромЭкс" и ООО "Межрегионпром".

Кроме того, работники ООО "Межрегионпром" показали на Гуревича В.Н., на как работника ООО "ПромЭкс", который в течение строительства Казанской ТЭЦ постоянно находился в офисе организации, участвовал в производственных совещаниях, находился в районе строительства ТЭЦ, занимался решением вопросов по строительству ТЭЦ (показания Малышева Ю.А.; Курчатова С.А.; Котельникова С.В., Дементьевой М.К.; Баранова В.И.).

Согласно показаниям Лунина С.Э., Гуревич В.Н. в 2006 году рассказал, что работает в ООО "ПромЭкс" в качестве представителя данной организации в Самарской области и предложил свидетелю устроиться вместо него. Встретившись с Шейниным С.Б. в г. Самаре, он подписал трудовое соглашение с ООО "ПромЭкс". В обязанности Лунина С.Э. входила передача различных документов от организаций, находящихся в Самарской области, представителям ООО "ПромЭкс", и наоборот. В том числе он занимался передачей документов от ООО "ПромЭкс" в ООО "Межрегионпром".

Документы поступали в опечатанном и упакованном виде. Передаточных документов не составлялось. В ООО "ПромЭкс" получал заработную плату, за которую расписывался в ведомостях, которые, как и заработная плата, привозились представителями ООО "ПромЭкс".

Показания Лунина С.Э. соответствуют показаниям Шейнина С.Б. в отношении Гуревича В.Н. и подтверждаются также индивидуальными сведениями о начисленных страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации за 2006 год, согласно которым Лунину С.Э. ООО "ПромЭкс" начислялись страховые взносы с 01.09.2006 по 31.12.2006. Гуревичу В.Н. начислялись страховые взносы с 01.01.2006 по 31.08.2006, то есть по дату увольнения из ООО "ПромЭкс".

Утверждение Гуревича В.Н. о том, что он являлся заместителем фирмы "Евроазиатский концерн", которая располагалась в одном офисном здании с ООО "Межрегионпром", налоговым органом не проверены.

С учетом изложенного и исходя из совокупности установленных обстоятельств, суд принял во внимание, что налоговый орган не доказал, что заявитель умышленно привлек к исполнению услуг ООО "Атриум" и ООО "Триалит" и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентами его контрагента, поскольку налоговым органом не доказано наличие отношений взаимозависимости или аффилированности заявителя с ООО "Атриум" и ООО "Триалит", какое-либо участие должностных лиц заявителя в создании и деятельности данных обществ и сам факт их привлечения к оказанию услуг в качестве субисполнителей.

ООО "Атриум" и ООО "Триалит" не выставляли заявителю счета-фактуры за выполненные работы, в связи с чем заявитель не регистрировал их в книге покупок и не предъявлял соответствующий НДС к вычету.

ООО "ПромЭкс" является самостоятельным налогоплательщиком, и в случае представления налоговым органов доказательств непроявления должной осмотрительности и осторожности во взаимоотношениях со своими контрагентами ООО "Атриум" и ООО "Триалит" либо умышленного характера такой деятельности должно самостоятельно нести ответственность, установленную налоговым законодательством.

Показания Гуревича В.Н. судом отклонены, как опровергнутые документальными доказательствами и показаниями ряда других свидетелей.

Показания Шейнина С.Б. о том, что ООО "Атриум" и ООО "Триалит" предложены ему должностными лицами заявителя, судом отклонены, как ничем не подтвержденные. В целом показания Шейнина С.Б. суд оценил как данные с целью избежать ответственности за неуплату налога со стороны ООО "ПромЭкс", получившего доходы от исполнения договора без номера от 02.04.2003 и дополнительного соглашения от 01.10.2004 N 2 к нему и привлекшего субисполнителей ООО "Атриум" и ООО "Триалит", не исполняющих своих налоговых обязанностей.

Описанные выше результаты встречных проверок в отношении ООО "Атриум", характеризующие его как налогоплательщика, не исполняющего налоговые обязанности, а также показания директора Юрчук Е.Л. не являются основанием для признания необоснованной налоговой выгоды у заявителя, поскольку с этим контрагентом он в хозяйственные отношения не вступал. При этом суд отмечает недостоверность показаний Юрчук Е.Л., оформленных протоколом допроса от 10.02.2010, где она отрицает факт регистрации ООО "ПромЭкс" и любой другой организации, а также оформленных протоколом допроса налоговым органом от 13.10.2009, где она указала, что не является в том числе и номинальным учредителем ООО "Атриум" и каких-либо иных организаций. Это опровергается описанным выше ответом нотариуса, подтвердившего свидетельствование ее подписи при государственной регистрации ООО "ПромЭкс" и ряда других юридических лиц. Ее утверждение об утере паспорта опровергается тем, что при допросе ее в качестве свидетеля она предъявила паспорт с теми же паспортными данными, что и указаны в выписке из Единого государственного реестра юридических лиц.

Суд, также правомерно посчитал недоказанным факт участия должностных лиц заявителя в незаконной схеме движения векселей.

При этом судом приняты во внимание следующие обстоятельства.

В материалах дела имеются документы, выданные спорным лицам на получение и предъявление к оплате векселей, акты приема-передачи векселей, заявления о перечислении денежных сумм по векселям.

Показания Мудрика С.В., приведенные в оспариваемом решении, отражают содержание допроса Мудрика С.В. в качестве свидетеля от 24.09.2008, который был получен налоговым органом из материалов уголовного дела N 200823181.

Однако при допросе Мудрика С.В. в качестве подозреваемого 25.09.2008 в присутствии защитника Марковцевой Ю.А. Мудрик С.В. отказался от показаний, данных ранее при допросе в качестве свидетеля, в части того, что приезжал в отделение Сберегательного банка N 28 и передавал Картошкину Д.М. векселя, взамен которых получал для Ширыкалова денежные средства. Фамилия Картошкин ему не знакома. По роду деятельности неоднократно с 2003 по 2005 год ездил в отделение Сберегательного банка N 28; предъявлял к оплате векселя для зачисления денежных средств на расчетные счета фирм, названия которых уже не помнит. Это была текущая работа. Он отказался от показаний, данных на очных ставках с Ширыкаловым В.Ю. и Дасаевым А.А. Оговорил Ширыкалова В.Ю., так как со стороны оперативных сотрудников 24.09.2008 на него было оказано моральное давление; ему пояснили, что если он оговорит Ширыкалова В.Ю. и Картошкина Д.М., он останется свидетелем и его отпустят; в противном случае угрожали задержанием и арестом. При допросе в качестве свидетеля 24.09.2008 следователь разъяснил право на услуги адвоката на допросе, но он был в шоке, телефон был отключен, звонок разрешили сделать только жене. Кроме того, оперативники поставили условие давать показания без адвоката, но следователю он об этом не сказал. Протокол допроса в качестве свидетеля от 24.09.2008 является недопустимым доказательством.

В протоколе очной ставки от 25.09.2008, проведенной между Мудриком С.В. и Картошкиным Д.М., Мудрик С.В. пояснил, что отрицает показания Картошкина Д.М. о передаче последнему пакетов с векселями Сберегательного банка Российской Федерации и получения для Ширыкалова В.Ю. от Картошкина Д.М. денежных средств, которые передавал Ширыкалову В.Ю.; Картошкина Д.М. не знает; Картошкин Д.М. по какой то причине его оговаривает;

При допросе в качестве свидетеля налоговым органом показал, что с Ширыкаловым В.Ю. работает в одном здании; рабочие и личные отношения не связывают; с Картошкиным Д.М. не знаком, впервые увидел на очной ставке; пакет с векселями Сберегательного банка Российской Федерации по просьбе Ширыкалова В.Ю. не передавал; операции по передаче векселей ВМ N 1580560-1580579, ВМ N 1576201-1576204, N 1576205-1576216 не помнит; Досаева А.А. не знает; деятельность общества с ограниченной ответственностью "Профкомплект" Ширыкалов В.Ю. не контролирует.

При допросе в качестве свидетеля Первова Д.А. он показал по обстоятельствам предъявления к погашению векселей ВМ N 1580292 и ВМ N 1580290, что занял у организации, название которой уже не помнит, в 2006 году денежные средства в виде двух векселей номиналом 590 000 руб. по договору займа, векселя предъявил к оплате и погасил собственную задолженность по кредиту перед банком.

Допрошенный в качестве свидетелей Зиновьева Г.А., Князев Е.А. отрицали факт обращения в отделение Сберегательного банка Российской Федерации N 28 для предъявления векселей к погашению.

Векселя предъявлялись к оплате не только в отделении Сберегательного банка Российской Федерации N 28 и не только теми лицами, которые указаны в оспариваемом решении. В частности, векселя ВМ N 1580560, 1580565, 158567, 1580574 оплачены ООЮЛ Мещанского ОСБ N 7811 обществу с ограниченной ответственностью "Еврофинансы-недвижимость"; вексель ВМ N 1580566, 1580568, 1580570 оплачены ООЮЛ Центрального ОСБ N 8641 Межтопэнергобанку; вексель ВМ N 1580571 оплачен Поволжским банком Сберегательного банка Российской Федерации обществу с ограниченной ответственностью "Пурпе-Авто", векселя N 1580572 и 1580573 - обществу с ограниченной ответственностью "Партнер", что следует из письма Кировского ОСБ от 21.04.2009 N 6991.

Обстоятельства предъявления к погашению векселей обществом с ограниченной ответственностью "Еврофинансы-недвижимость", ООО "Межтопэнергобанком", ООО "Партнер" в оспариваемом решении не исследованы.

В части не подтверждения выполнения работ по договору от 05.11.2003 N 312/4, заключенному между ООО "Межрегионпром" и закрытым акционерным обществом "Теплоэнергомонтаж", суд также обоснованно принимая доводы заявителя исходил из следующего.

Согласно договору от 05.11.2003 N 312/4 ООО "Межрегионпром" выполнило работы по реконструкции Медногорской теплоэлектроцентрали, акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией был подписан 30.12.2007.

Объекты Казанская ТЭЦ-1 и Медногорская теплоэлектроцентраль построены.

В договоре от 05.11.2003 N 312/4 не установлена обязанность исполнителя выполнить работы лично.

Судом кассационной инстанции указано, что суды в подтверждение выполнения заявителем работ по реконструкции Медногорской теплоэлектроцентрали для закрытого акционерного общества "Теплоэнергомонтаж" в 2006 году, сослались на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 20.10.2008 по делу N А47-2923/2009.

Однако при этом не приняли доводы налогового органа относительно того, что сумма долга в сумме 1 297 882 руб. и проценты в размере 394 902 руб. были взысканы за просрочку исполнения обязательств по договору от 05.11.2003 N 312/4, за период выполнения работ с 01.12.2003 по 20.10.2004, то есть не входящий в период проверки.

Налоговый орган также указывает, что акт приемки законченного строительством от 30.12.2007, представленный как свидетельство выполнения ООО "Межрегионпром" своих обязательств по договору с закрытым акционерным обществом "Теплоэнергомонтаж" (далее - ЗАО "Теплоэнергомонтаж") не содержит информацию о том, когда ООО "Межрегионпром" выполнены работы. По мнению налогового органа, доводы налогоплательщика о выполнении четвертого этапа, включающего шеф-монтажные и пуско-наладочные работы, проведение испытаний и комплексного опробования, не подкреплены документами.

При новом рассмотрении суд указал, что данные обстоятельства были предметом рассмотрения по делу N А47-5703/2010.

Как установлено постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.04.2011 по делу N А47-5703/2010 по иску ООО "Межрегионпром" к ЗАО "Теплоэнергомонтаж", оставленным без изменений постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 09.08.2011, довод ООО "Межрегионпром" о выполнении с его стороны работ четвертого этапа по договору от 05.11.2003 N 312/4, а именно: шеф-монтажных и пуско-наладочных работ, а также работ по проведению испытаний и комплексного опробования на объекте Медногорская теплоэлектроцентраль, заслуживают внимания.

Данное обстоятельство подтверждается следующими документами: протоколом N 104 технического совещания на Медногорской котельной от 25.11.2005, актами от 07.12.2005, 23.12.2005, 08.02.2006, 26.02.2006 N 3, 20.02.2006, 06.04.2006, 10.04.2006, 17.04.2006, 27.04.2006, 28.06.2006, 30.06.2006, 07.07.2006, отчетом по результатам проверки работоспособности и правильности системы на Медногорской теплоэлектроцентрали, письмами ОАО "Моторостроитель" и ЗАО "Теплоэнергомонтаж".

Из указанных документов следует, что ОАО "Моторостроитель", привлеченный истцом по договору от 11.11.2003 N 99 в качестве субподрядчика для выполнения работ четвертого этапа на Медногорской теплоэлектроцентрали в соответствии с условиями договора от 05.11.2003 N 312/4, после окончания выполнение работ третьего этапа (организация изготовления и поставки комплекта энергетического оборудования АТГ-10) 20.12.2004, что подтверждается вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Оренбургской области от 20.10.2008 по делу N А47-2923/2008, в период с декабря 2005 года по апрель-июнь 2006 года проводил работы по проверке работоспособности (предварительные испытания) систем и механизмов Медногорской теплоэлектроцентрали, шеф-монтажные и пуско-наладочные работы в отношении систем ЭСУД-14ЭБР, САУ АТГ-10М, двигателя НК-14ЭБР, системы возбуждения турбогенератора ГТГ-8-2РУХЛ агрегата АТГ-10М, узла коммерческого учета, запорной арматуры ГТУ НК-14Э ст. N 1 МТЭЦ, системы дистанционного управления отсечным клапаном и свечной безопасности на газопроводе к АТГ-10М ГТУ НК-14Э ст. N 1 МТЭЦ, подсистемы технологических защит котлов-утилизаторов (КУ-1, КУ-2) и ГДК, подсистемы интерфейсной связи САУ АТГ-10М с АСУ ТП ГТУ.

Доказательств того, что данные работы выполнялись ООО "Моторостроитель" не в соответствии с договорами от 11.11.2003 N 99 и от 05.11.2003 N 312/4, равно как и доказательств того, что работы, выполненные обществами "Медногорский монтажный участок", "Челябинское пусконаладочное управление" ДП открытого акционерного общества "Южуралэлектромонтаж" и "ПНГ Волгоэнергомонтаж" на основании заключенных с ответчиком договоров о сотрудничестве и взаимодействии сторон от 01.07.2004 N 26-04, подряда N 05-04/06 на пусконаладочные работы от 06.02.2006 и от 25.02.2005 N 03-2005, аналогичны тем, которые выполнялись ООО "Моторостроитель" в период с декабря 2005 года по июнь 2006 года, ООО "Теплоэнергомонтаж" не представлено.

Исходя из совокупности установленных судом обстоятельств, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что налоговым органом не доказано участие заявителя в схеме получения необоснованной налоговой выгоды.

В том числе и вследствие утраты первичных документов в ходе рассмотрения уголовного дела, в связи с чем налогоплательщик был лишен возможности представить необходимый объем доказательств.

Налоговый орган не доказал факт совершения обществом и его контрагентом согласованных действий, направленных на искусственное создание условий для применения вычета по НДС.

Налоговым органом также не доказано, что налогоплательщик не проявил должную осмотрительность и осторожность при выборе контрагента.

В акте и в решении налогового органа отражено, что ООО "ПромЭкс" не относится к организациям, не представляющей отчетность.

Кроме того, ООО "ПромЭкс" приняло на себя обязательства по оказанию услуг, которые ранее выполняло ООО "Астер", с которым ранее сложились отношения по оказанию данных услуг, реальность которых налоговым органом не оспаривается. При этом директором обеих организаций является одно лицо - Шейнин С.Б. При таких обстоятельствах, утверждение апелляционной инстанции о не проявленной налогоплательщиком осмотрительности является противоречащим материалам дела.

Наличие умысла на создание искусственной схемы для получения необоснованной налоговой выгоды было проверено в рамках двух уголовных дел N 200823224 и N 200823181, которые были прекращены из-за отсутствия признаков состава преступления.

Суд апелляционной инстанции в постановлении также указывает, что судом первой инстанции не исследован вопрос об обоснованности начисления налоговым органом заявителю недоимки по НДС в размере 20 350 руб.

Как усматривается из искового заявления ООО "Межрегионпром" в данной части решение налогового органа не обжаловалось.

В связи с чем судом первой инстанции данный вопрос не исследовался.

При таких обстоятельствах коллегия считает постановление апелляционной инстанции подлежащим отмене, а решение суда первой инстанции оставлению без изменения.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 5 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2011 по делу N А55-10752/2010 отменить. Кассационную жалобу - удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Самарской области от 02.09.2011 по делу N А55-10752/2010 оставить в силе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

И.А. Хакимов

Судьи

Ф.Г. Гарипова Л.Р. Гатауллина