Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 28 февраля 2012 г. N Ф06-540/12 по делу N А12-8281/2011

г. Казань

28 февраля 2012 г.

Дело N А12-8281/2011

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Хакимова И.А.,

судей Сабирова М.М., Мухаметшина Р.Р.,

при участии представителей:

заявителя - Митрофановой И.П. (доверенность от 21.11.2011),

заинтересованного лица - Куцман Н.Н. (доверенность от 10.01.2012 N 11),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Волгоградской области, г. Волгоград,

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 23.09.2011 (судья Пак С.В.) и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2011 (председательствующий судья Борисова Т.С., судьи Александрова Л.Б., Смирников А.В.)

по делу N А12-8281/2011

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Стройконструкция" (ИНН 3441019900, ОГРН 1023402632318) о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Волгоградской области в части,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Стройконструкция" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Волгоградской области (далее - Налоговый орган) от 31.03.2011 N 11-18/1707 о привлечении к налоговой ответственности.

Заявление Общества мотивировано несостоятельностью доводов Налогового органа о недобросовестности Общества и его неосмотрительности, доказанностью фактического перемещения товаров со склада Общества, отсутствием ответственности Общества за действия третьих лиц, неправомерным отнесением Налоговым органом произведённого Обществом ремонта цеха к реконструкции.

Налоговый орган в отзыве на заявление просил отказать в удовлетворении требований Общества, поскольку общество с ограниченной ответственностью "ЦементОптТорг" (далее - "ЦементОптТорг", Контрагент) было зарегистрировано по утерянному паспорту, в документах Контрагента Общества подписи выполнены не указанными в них лицами, судебным актом признана недействительной государственная регистрация ООО "ЦементОптТорг", Обществом не осуществлялись расчёты с грузоотправителем товара, у Контрагента отсутствовала реальная возможность осуществления хозяйственной деятельности, имеет признаки фирмы однодневки, документы от имени ООО "ЦементОптТорг" не отвечают признакам достоверности, Обществом в отношениях с ООО "ЦементОптТорг" не проявлена достаточная степень осмотрительности и осторожности, в указанном Обществом цехе производилась именно реконструкция, а не ремонт, кредиторская задолженность с истёкшим сроком давности подлежит отнесению к внереализационным доходам.

До вынесения решения по делу судом приняты уточнения Обществом требований по заявлению, в соответствии с которыми Общество просило признать недействительным указанное выше решение Налогового органа в части начисления Обществу налога на добавленную стоимость (далее - НДС) по взаимоотношениям с ООО "ЦементОптТорг" в общей сумме 7 442 220 руб. и соответствующих пени и штрафа; по пропорциональному распределению налоговых вычетов в общей сумме 94 230 руб., соответствующих пени и штрафа; начисления налога на прибыль по взаимоотношениям с ООО "ЦементОптТорг" в сумме 9 922 959 руб., соответствующих пени и штрафа; по взаимоотношениям с обществом с ограниченной ответственностью "ВВ Призм" в общей сумме 583 871 руб., соответствующих пени и штрафа; в части уменьшения исчисленного в завышенных размерах налога на прибыль в общей сумме 13 487 руб.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 23.09.2011 заявление Общества удовлетворено.

Решение суда первой инстанции мотивировано следующими обстоятельствами: бремя доказывания недобросовестности Общества лежит на Налоговом органе, Обществом представлены надлежащие первичные документы, реальность поставки товара Обществу Налоговым органом не оспаривается, встречная проверка в отношении поставщика товара не производилась, поставщиком товара подтверждено наличие у Общества статуса грузополучателя, полученный Обществом товар использован в производственной деятельности, на момент взаимоотношений с Обществом ООО "ЦементОптТорг" являлось действующим юридическим лицом, решение об учреждении ООО "ЦементОптТорг" признано недействительным после спорных взаимоотношений между Обществом и ООО "ЦементОптТорг" и не свидетельствует о недобросовестности или неосмотрительности Общества, проверка деятельности ООО "ЦементОптТорг" налоговыми органами не проводилась, доказательства участия ООО "ЦементОптТорг" в схемах ухода от налогообложения и наличия у Общества информации об обналичивании денежных средств не представлены, расчёты производились безналичным путём на расчётный счёт ООО "ЦементОптТорг", фиктивность сделок не доказана, проведённые в цехе Общества работы являются ремонтом, а не реконструкцией, доказательства совершенствования нового производства и повышения его технико-экономического уровня не представлены, разрешение на выполнение работ не получалось, переустройство существующего объекта не доказано, начисление НДС с применением пропорционального распределения вычетов по НДС произведено неправомерно, Обществом не принимался к вычету НДС по операциям, не облагаемым налогом.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2011 решение суда первой инстанции от 23.09.2011 оставлено без изменения.

В обоснование принятого по делу судебного акта апелляционный суд указал на правомерность выводов суда первой инстанции.

Не согласившись с выводами судебных инстанций, Налоговый орган обратился в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит состоявшиеся судебные акты отменить и отказать в удовлетворении требований Общества.

В обоснование поданной по делу кассационной жалобы Налоговый орган ссылается на неправильное применение судебными инстанциями норм материального права. Судебными инстанциями не учтено следующее: ООО "ЦементОптТорг" в поставках товара Обществу фактически не участвовало, номинальный руководитель ООО "ЦементОптТорг" указал на отсутствие сделок по закупке и продаже товара и то обстоятельство, что он никогда не являлся руководителем ООО "ЦементОптТорг", номинальным руководителем ООО "ЦементОптТорг" подан иск о признании сделок недействительными, ООО "ЦементОптТорг" оплату за товар производителю не осуществляло, первичные документы подписаны неуполномоченным лицом, недействительность государственной регистрации юридического лица влечёт ничтожность всех сделок данного лица, у ООО "ЦементОптТорг" отсутствовали необходимые условия для осуществления экономической деятельности, Обществом допущена недостаточная осмотрительность при выборе контрагента, Обществом не представлено доказательства невозможности установления обстоятельств неосуществления ООО "ЦементОптТорг" реальной хозяйственной деятельности, не дана оценка доводам Налогового органа в совокупности, Налоговым органом правомерно произведено распределение НДС по общехозяйственным расходам между облагаемыми и не облагаемыми налогом оборотами.

Общество в отзыве на кассационную жалобу просило отказать в удовлетворении кассационной жалобы, поскольку материалами дела не доказана фиктивность сделок с ООО "ЦементОптТорг" и нереальность хозяйственных операций, реальность поставок товара Обществу не оспаривается, производителем товар поставлялся через посредников, оплата ООО "ЦементОптТорг" за приобретение товара не оспаривается, анализ расчётных операций ООО "ЦементОптТорг" не производился, судебные инстанции правомерно исходили из принципа добросовестности налогоплательщика, требования о признании сделок недействительными фактически подано руководителем ООО "ЦементОптТорг" по указанию Налогового органа, переименованное ООО "ЦементОптТорг" состоит на налоговом учёте, признание недействительной регистрации юридического лица не влечёт ничтожности ранее совершённых сделок, вычет НДС Общество относило только к реализации бетона по товарам, приобретённым для его производства, после продажи квартир вычет не заявлялся, выводы судебных инстанций соответствуют материалам дела и представленным доказательствам.

В судебном заседании представитель Налогового органа поддержала доводы, изложенные в кассационной жалобе и дополнениях к кассационной жалобе. Обратило внимание судебной коллегии на доказанность Налоговым органом отнесения контрагента Общества к ненадлежащим, отсутствие надлежащего анализа судебными инстанциями экспертного заключения о подписании первичных неустановленными лицами, отсутствию надлежащей оценки признанию судебным актом государственной регистрации контрагента Общества недействительной, формальным руководителем контрагента отрицается его отношение к предприятию, судебными актами устанавливался ненадлежащий характер деятельности контрагента Общества.

Представитель Общества в судебном заседании просила оставить обжалованные судебные акты без изменения по мотивам, изложенным в отзыве на кассационную жалобу. Обратила внимание судебной коллегии на следующие обстоятельства: поставщик цемента (открытое акционерное общество "Серебряковцемент") является монополистом, поставки цемента производились поставщиком только чрез посредников, контрагент Общества до настоящего времени является действующим юридическим лицом, признание недействительной государственной регистрации юридического лица не влечёт ничтожности ранее заключённых сделок, требования о признании сделок недействительными поданы бывшим руководителем контрагента Общества под давлением Налогового органа.

В соответствии со статьёй 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании был объявлен перерыв до 16 час. 00 мин. 28.02.2012.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же судебном составе при отсутствии представителей участвующих в деле лиц.

Проверив законность принятых по делу судебных актов, правильность применения норм материального и процессуального права в пределах, установленных статьёй 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обсудив доводы кассационной жалобы и дополнения к кассационной жалобе Налогового органа, отзыва Общества на кассационную жалобу и дополнения к отзыву, заслушав представителей участвующих в деле лиц, судебная коллегия кассационной инстанции находит поданную по делу кассационную жалобу подлежащей частичному удовлетворению, исходя из нижеследующего.

Налоговым органом в отношении Общества проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов за период с 01.01.2007 по 31.12.2009.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 09.03.2011 N 11-18/1274дсп, в котором зафиксированы выявленные Налоговым органом нарушения.

31.03.2011 Налоговым органом вынесено решение N 11-18/1707, в соответствии с которым Общество привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) за неуплату налога на прибыль, в виде штрафа в размере 1 959 450 руб.

Указанным решением Обществу предложено уплатить сумму недоимки по НДС и налогу на прибыль в общей сумме 18 140 666 руб., а также соответствующие суммы пени по указанным налогам в размере 4 913 564 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области от 10.05.2011 N 289 апелляционная жалоба Общества на решение Налогового органа оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с указанными выше решениями налоговых органов, Общество обратилось в суд с требованиями по настоящему делу.

Удовлетворяя требования Общества, судебные инстанции исходили из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Статьёй 252 Кодекса предусмотрены общие критерии, которым должны соответствовать производимые налогоплательщиками расходы, свидетельствующие о том, что расходы должны быть обоснованными, документально подтвержденными и производится для осуществления деятельности, направленной для получения дохода.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 253 Кодекса расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя расходы, связанные с изготовлением (производством), хранением и доставкой товаров, выполнением работ, оказанием услуг, приобретением и (или) реализацией товаров (работ, услуг, имущественных прав).

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В статье 172 Кодекса (в редакции, действовавшей в рассматриваемый период) определен порядок применения налоговых вычетов, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 Кодекса. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Как обоснованно указано судебными инстанциями соблюдение указанных выше требований налогового законодательства предоставляет налогоплательщику право претендовать на получение налогового вычета при исчислении НДС.

В подтверждение понесенных расходов по взаимоотношению с ООО "ЦементОптТорг" и в обоснование применения налоговых вычетов Обществом Налоговому органу представлены договоры купли-продажи с данным юридическим лицом, копии счетов-фактур, товарных накладных (ТОРГ-12), составленных по мнению Общества и судебных инстанций в соответствии с требованиями статьи 169 Кодекса и свидетельствующих о получении товара от поставщиков, копии платежных поручений, приходные ордера.

При анализе первичных документов судебными инстанциями установлено, что представленные Обществом счета-фактуры и товарные накладные содержат все предусмотренные налоговым законодательством реквизиты.

Оплата приобретенного товара Обществом производилась путем перечисления денежных средств на расчетный счет Контрагента, что подтверждается выпиской из лицевого счета банка, платежными поручениями. Товар, приобретенный Обществом у Контрагента, был использован для изготовления бетонной продукции.

Опровергая доводы Налогового органа об отсутствие у Общества права на налоговые вычеты, в связи с недобросовестностью Контрагента, судебные инстанции исходили из следующего.

Отсутствие контрагента налогоплательщика по юридическому адресу не является доказательством недобросовестности налогоплательщика, поскольку данное обстоятельство свидетельствует лишь о том, что контрагентом не соблюден порядок государственной регистрации или внесения изменений в учредительные документы, но не доказывает тот факт, что данная организация не оказывала услуги налогоплательщику.

Отсутствие у контрагентов собственных товарно-материальных ценностей, необходимого количества рабочих не может свидетельствовать об отсутствии реальности осуществления хозяйственных операций.

Отсутствие в железнодорожных накладных ссылок на Контрагента в качестве грузоотправителя не может свидетельствовать об отсутствии реальности исполнения договора, поскольку Контрагент в отношениях с Обществом являлся только продавцом товара, грузоотправителем являлся открытое акционерное общество "Себряковцемент" (далее - ОАО "Себряковцемент"), грузополучателем - Общество. Реализация товара ОАО "Себряковцемент" производилась через посредников.

Отсутствие оплаты от имени Общества в адрес ОАО "Себряковцемент" не свидетельствует о неисполнении договоров, поскольку у Общества отсутствовали прямые договорные отношения с грузоотправителем. Кроме того, в материалы дела отсутствуют доказательства того обстоятельства, что ОАО "Себряковцемент" были предъявлены какие-либо требования в связи с неоплатой отгруженного товара.

Судебными инстанциями установлено, что Обществом обязанность по оплате товара перед Контрагентом исполнена в полном объеме.

В ответ на запрос Налогового органа от 07.10.2010 N 11-18/15990 относительно хозяйственной деятельности Контрагента (переименованного в общество с ограниченной ответственностью "Прайм"), Межрайонная инспекция федеральной налоговой службы N 11 по Волгоградской области в письме от 08.10.2010 N 14/12084 указала, что в результате проведенных мероприятий налогового контроля нарушений налогового законодательства в крупных размерах не установлено, факты участия Контрагента в схемах уклонения от налогообложения не выявлялись, Контрагент к категории фирм - "однодневок" не относился.

В то же время устанавливая добросовестность Контрагента и достоверность представленной Обществом первичной информации, судебными инстанциями не учтено следующее.

Как указано выше, в статье 172 Кодекса определен порядок применения налоговых вычетов.

Пунктами 5 и 6 статьи 169 Кодекса установлены необходимые для оформления счетов-фактур реквизиты. К ним относятся подписи руководителя и главного бухгалтера организации либо иных лиц, уполномоченных на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации, а также сведения, касающиеся поставляемого товара (наименование, количество, цена за единицу измерения). Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением установленного порядка, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

При решении вопроса о возможности получения налогоплательщиком налоговых вычетов необходимо исходить из реальности взаимоотношений между контрагентами, а также их надлежащего документального подтверждения. Налогоплательщик обязан доказать обоснованность предъявления к вычету конкретных сумм налога документами, содержащими полную и достоверную информацию о совершенной хозяйственной операции и её участниках.

Признавая недействительным решение Налогового органа в части взаимоотношений Общества с Контрагентом, судебные инстанции пришли к выводу о реальности хозяйственных взаимоотношений Общества с Контрагентом.

В то же время данный вывод судебных инстанций не подтверждается совокупностью представленных в материалы дела доказательств. При этом судебными инстанциями не была учтена правовая позиция, содержащаяся в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Из положений части 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что при оценке доказательств, подтверждающих или опровергающих реальность осуществления хозяйственных операций, необходима проверка их достоверности, из чего следует, что суд признает доказанной реальность осуществленных налогоплательщиком с контрагентом хозяйственных операций только в случае, если в ходе проверки и исследования всех представленных сторонами доказательств в совокупности выясняется, что содержащиеся в документах налогоплательщика сведения полны, достоверны и непротиворечивы.

В рамках настоящего дела судебные инстанции по существу не обеспечили должного исследования представленных в материалы дела первичных документов на предмет их достоверности, не дали надлежащей оценки доводу Налогового органа о неподтверждении имеющимися в деле документами факта реального осуществления хозяйственных операций, а также доказательствам, представленным Налоговым органом в подтверждение наличия недостоверных сведений в документах, оформленных от имени Контрагента.

Заключение эксперта, являясь одним из предусмотренных частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств, в силу части 3 статьи 86 названного Кодекса исследуется и оценивается наряду с другими доказательствами по делу. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Заключение эксперта согласно статье 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признается документом, допускаемым в качестве доказательства по делу, которое подлежит оценке судом по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности с другими имеющимися в деле доказательствами.

Представленное Налоговым органом заключение почерковедческой экспертизы от 05.03.2011 N 136, установившей, что подписи в документах Контрагента выполнены от имени руководителя Контрагента иными лицами не являлось предметом надлежащей оценки судебных инстанций по правилам арбитражного процессуального законодательства. Судебными инстанциями не устанавливалось, кем именно подписывались представленные первичные документы. В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что на момент совершения хозяйственных операций Контрагент имел иных лиц, наделённых соответствующими полномочиями на подписании первичных документов.

При наличии данных обстоятельств нельзя признать правомерной критическую оценку судебными инстанциями показаний самого номинального руководителя Контрагента, учитывая, в том числе, и обстоятельства оспаривания данным лицом заключённых Контрагентом договоров.

Признавая действия Общества при взаимоотношениях с Контрагентом совершёнными с достаточной степенью осмотрительности и осторожности, судебные инстанции исходили из отсутствия у Общества предусмотренной законом обязанностью по контролю за соблюдением законодательства Контрагентом. При этом судебными инстанциями не дана надлежащая правовая оценка тому обстоятельству, что руководитель Общества непосредственно с Контрагентом не контактировал, договор на подписание получил от общества с ограниченной ответственностью "Вико" (бывшего поставщика), а не непосредственно от Контрагента. Доказательства предпринятия руководителем Общества достаточных мер, которые могли бы подтвердить необходимую степень осмотрительности и осторожности, при заключении договоров с Контрагентом в материалах дела отсутствуют.

В соответствии с разъяснениями Министерства финансов Российской Федерации, изложенных в письме от 10.04.2009 N 03-02-07/1-177, к мерам, предпринимаемым налогоплательщиком в целях подтверждения добросовестности его контрагента и свидетельствующими о его осмотрительности и осторожности при выборе контрагента, относится не только получение копии свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, проверка факта занесения сведений о контрагенте в единый государственный реестр юридических лиц, но и получение доверенности или иного документа, уполномочивающего то или иное лицо подписывать документы от лица контрагента.

Давая оценку решению Арбитражного суда Волгоградской области от 19.01.2010 по делу N А12-23937/2009, которым признано недействительным решение учредителя Контрагента от 26.03.2007 N 1 о создании данной организации и применены последствия её недействительности, судебные инстанции указали, что данный судебный акт не может повлиять на действительность ранее заключённых Контрагентом договоров. В то же время, судебными инстанциями не учтено, что указанным решением суда установлено, что Контрагент был создан с целью, заведомо противной основам правопорядка, без намерения осуществлять предпринимательскую деятельность.

Указанные выше обстоятельства свидетельствуют о том, что выводы судебных инстанций о доказанности материалами дела реального осуществления Обществом хозяйственных операций с Контрагентом и об отсутствии сведений, свидетельствующих о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, не основаны на полном, всестороннем и объективном исследовании и оценке всех представленных лицами, участвующими в деле, доказательств в их совокупности, что не позволяет проверить правильность принятых по делу судебных актов, признавших не соответствующим нормам налогового законодательства решение Налогового органа в части эпизода по взаимоотношениям с Контрагентом, в связи с чем принятые по делу судебные акты в данной части подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Признавая решение Налогового органа в части доначисление Налоговым органом НДС в сумме 94 230 руб., соответствующих сумм пени и штрафа недействительным, судебные инстанции исходили из следующего.

Основанием для доначисления НДС в указанном размере послужил вывод о неправомерном принятии к вычету суммы НДС по операциям продажи квартир.

Обществом осуществляло деятельность по изготовлению бетона и железобетона.

Изготовленная продукция реализовывалась Обществом по договорам поставки, заключенным с обществом с ограниченной ответственностью "СК Домострой" от 01.06.2007, обществом с ограниченной ответственностью "Винсон" от 29.04.2008 N 36/04-08, обществом с ограниченной ответственностью "Вита 21 век" от 09.01.2007 N 8, обществом с ограниченной ответственностью "Домострой-Юг" от 01.06.2007.

При реализации продукции Общество выставляло контрагентам счета-фактуры, товарные накладные с указанием количества поставляемого товара, цены, стоимости, в том числе с учетом НДС. Счета-фактуры отражены Обществом в книге продаж, НДС с данных продаж уплачен Обществом в бюджет в полном объеме. Сырье и материалы, списанные в производство данной продукции, оплачены Обществом поставщикам.

Учитывая данные обстоятельства, судебные инстанции пришли к обоснованному выводу, что НДС, уплаченный поставщикам сырья, материалов, работ и услуг, использованных для производства бетона, подлежит вычету, так как использован для операций, облагаемых НДС. Указанные суммы НДС были приняты Обществом к вычету.

Поставленная Обществом продукция была оплачена покупателями квартирами, которые впоследствии Обществом были реализованы. После реализации квартир Обществом о налоговом вычете не заявлялось.

В соответствии с пунктом 4 статьи 170 Кодекса суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции: по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость - учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, а по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость - принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 Кодекса.

Указанным пунктом также определено, что суммы налога по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения, - принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения). Данная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

Налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Согласно абзацу 9 пункта 4 статьи 170 Кодекса налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 Кодекса.

Согласно пункту 5 Положения по бухгалтерскому учету "Расходы организаций" ПБУ 10/99, утвержденного приказом Министерства финансов Российской федерации от 06.05.1999 N 33н, расходами по обычным видам деятельности являются расходы, связанные с изготовлением и продажей продукции, приобретением и продажей товаров. Такими расходами также считаются расходы, осуществление которых связано с выполнением работ, оказанием услуг.

Пунктом 7 указанного Положения установлено, что расходы по обычным видам деятельности формируют: расходы, связанные с приобретением сырья, материалов, товаров и иных материально-производственных запасов; расходы, возникающие непосредственно в процессе переработки (доработки) материально-производственных запасов для целей производства продукции, выполнения работ и оказания услуг и их продажи, а также продажи (перепродажи) товаров (расходы по содержанию и эксплуатации основных средств и иных внеоборотных активов, а также по поддержанию их в исправном состоянии, коммерческие расходы, управленческие расходы и др.).

Обществом представлены в материалы дела доказательства, из которых следует, что поставки продукции осуществлялись не единовременно, а в различные даты. За отгруженную продукцию ежемесячно проводился зачет, что подтверждается актами о проведении взаимозачетов.

Определяя "расходы" на квартиры, Налоговым органом не учтены конкретные даты осуществления расчетов.

В оспариваемом решении Налогового органа не определена расшифровка спорных расходов со ссылками на конкретные первичные документы, на основании которых Налоговым органом сделан вывод о том, что в доля расходов, связанных с покупкой квартир, в общей величине расходов превышает 5%.

Судебными инстанциями установлено, что расчёты Налогового органа не основаны на первичных документах, поскольку в акте проверки, решении Налогового органа не указано, по каким счетам-фактурам были приобретены товары (работы, услуги), использованные впоследствии для операций, не подлежащих налогообложению, и какие суммы НДС необоснованно приняты налогоплательщиком к вычету по таким счетам-фактурам. Отсутствие в оспариваемом решении ссылок на первичные документы исключает возможность проверить правильность и достоверность произведенных Налоговым органом расчетов, при отсутствии которой нет возможности подтвердить факт того, что доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, превысила 5% общей величины совокупных расходов на производство.

Выводы судебных инстанций о недействительности решения Налогового органа в данной части так же являются правомерными.

В части взаимоотношений Общества с обществом с ограниченной ответственностью "ВВ Призм" принятые судебными инстанциями судебные акты в порядке кассационного производства не оспорены, в связи с чем судебная коллегия проверку законности судебных актов в данной части не осуществляла.

При изложенных выше обстоятельствах, принятые по делу судебные акты в части требований Общества по взаимоотношениям с Контрагентом подлежат отмене с направлением дела в данной части на новое рассмотрение. В остальной части выводы судебных инстанций о наличии оснований для удовлетворения требований Общества соответствуют нормам права и материалам дела, судебными инстанциями дана надлежащая оценка представленным в материалы дела доказательствам и доводам сторон.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 23.09.2011 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2011 по делу N А12-8281/2011 в части требований общества с ограниченной ответственностью "Стройконструкция" о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Волгоградской области от 31.03.2011 N 11-18/1707 в части начисления обществу с ограниченной ответственностью "Стройконструкция" налога на добавленную стоимость по взаимоотношениям с обществом с ограниченной ответственностью "ЦементОптТорг" в общей сумме 7 442 220 руб. и соответствующих пени и штрафа, начисления налога на прибыль по взаимоотношениям с обществом с ограниченной ответственностью "ЦементОптТорг" в сумме 9 922 959 руб., соответствующих пени и штрафа, отменить.

Дело в отменённой части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Волгоградской области.

В остальной части принятые по делу судебные акты оставить без изменения.

Кассационную жалобу удовлетворить частично.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

И.А. Хакимов

Судьи

М.М. Сабиров Р.Р. Мухаметшин