Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 14 декабря 2012 г. N Ф06-9151/12 по делу N А57-3863/2012

г. Казань

14 декабря 2012 г.

Дело N А57-3863/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 декабря 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Хабибуллина Л.Ф.,

судей Гариповой Ф.Г., Егоровой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием системы видео-конференц-связи помощником судьи Галяутдиновым М.Р.,

при участии в судебном заседании с использованием системы видео-конференц-связи присутствующих в Арбитражном суде Саратовской области:

заявителя - Пономаревой Я.А., доверенность от 27.01.2012 б/н,

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Саратовской области - Клешаевой О.В., доверенность от 06.02.2012 N 02-01-23/001210,

Управления Федеральной налоговой службы по Саратовской области - Клешаевой О.В., доверенность от 28.12.2011 N 05-17/112,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы видео-конференц-связи кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Саратовской области

на решение Арбитражного суда Саратовской области от 30.05.2012 (судья Пермякова И.В.) и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.08.2012 (председательствующий судья Веряскина С.Г., судьи Кузьмичев С.А., Цуцкова М.Г.)

по делу N А57-3863/2012

по заявлению индивидуального предпринимателя Борисова Сергея Владимировича (ИНН 643400002049, ОГРНИП 304643211000094) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Саратовской области, Управлению Федеральной налоговой службы по Саратовской области об оспаривании ненормативного правового акта,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Борисов Сергей Владимирович (далее - предприниматель, Борисов С.В.) обратился в Арбитражный суд Саратовской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Саратовской области (далее - инспекция) от 02.12.2011 N 59 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Саратовской области от 30.05.2012 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.08.2012 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе инспекция просит отменить состоявшиеся судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права.

В соответствии со статьей 153N Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено с использованием систем видео-конференц-связи, организованной Арбитражным судом Саратовской области.

Проверив законность обжалуемых актов в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость, единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, земельного налога, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2008 по 31.12.2010, налога на доходы физических лиц (налоговый агент) за период с 01.01.2008 по 22.07.2011, единого социального налога и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по 31.12.2009. По результатам проверки составлен акт от 18.10.2011 N 12-59 и принято решение от 02.12.2012 N 59 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности, доначислении налогов и начислении пеней.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Самарской области от 22.07.2011 N 03-15/17339, принятым по результатам рассмотрения апелляционной жалобы предпринимателя, решение инспекции отменено в части.

Не согласившись с вынесенным решением инспекции, предприниматель обратился в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявление предпринимателя, суды исходили из того, что инспекцией при привлечении предпринимателя к налоговой ответственности допущены процессуальные нарушения, связанные с рассмотрением материалов проверки в отсутствие доказательств надлежащего извещения налогоплательщика. Кроме того, суды указали, что предпринимательская деятельность по реализации сим-карт, карт оплаты, модемов, приобретенных предпринимателем в собственность в целях розничной продажи, относится к розничной торговле, в связи с чем полученный доход является объектом обложения единым налогом на вмененный доход и доначисление налогов по общей системе налогообложения является незаконным.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки. Акт налоговой проверки подписывается лицами, проводившими соответствующую проверку, и лицом, в отношении которого проводилась эта проверка (его представителем).

Акт налоговой проверки в течение пяти дней с даты этого акта должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем) (пункт 5 статьи 100 Кодекса).

В соответствии с пунктом 2 статьи 101 Кодекса руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки. При этом согласно подпункту 2 пункта 3 статьи 101 Кодекса перед рассмотрением материалов руководитель (заместитель руководителя) инспекции должен выяснить, извещен ли налогоплательщик в установленном порядке о времени и месте рассмотрения. В случае неявки налогоплательщика указанному должностному лицу следует принять решение о рассмотрении материалов в отсутствие налогоплательщика либо об отложении данной процедуры.

Следовательно, в отсутствие налогоплательщика налоговый орган вправе рассматривать материалы налоговой проверки и выносить по их результатам решение лишь при условии надлежащего извещения налогоплательщика о времени и месте рассмотрения названных материалов.

В силу пункта 14 статьи 101 Кодекса нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены решения налогового органа. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения ее материалов и представить свои объяснения.

Как усматривается из материалов дела, акт проверки направлен предпринимателю заказной корреспонденцией.

Вместе с тем согласно выписке из истории болезни N S15585, выданной обществом с ограниченной ответственностью "Медицинский Ди-Стационар", предприниматель в период с 19.10.2011 по 26.10.2011 находился на стационарном лечении.

Для получения акта проверки предпринимателем в налоговый орган была направлена бухгалтер Ганиева И.В.

Инспекцией во вручении Ганиевой И.В. акта проверки было отказано в связи с представленной ненадлежащей доверенности, а именно в связи с отсутствием нотариального заверения.

Судами установлено, что акт проверки направленный налоговым органом по почте не был получен налогоплательщиком, поскольку, как указано выше, с 19.10.2011 по 26.10.2011 предприниматель находился на стационарном лечении. Телеграмма, направленная 01.11.2011 в адрес Борисова С.В. с текстом "Срочно получите ценную бандероль в почтовом отделении светлый", также не была вручена адресату, что подтверждено служебным извещением от 01.11.2011. Таким образом, получение налогоплательщиком акта налоговой проверки с приложением инспекцией не доказано.

Кроме того, судами установлено, что в нарушении статьи 101 Кодекса материалы проверки рассмотрены налоговым органом и решение по ним принято в отсутствие предпринимателя. При этом налоговый орган на дату вынесения решения не обладал информацией о надлежащем извещении налогоплательщика о месте и времени рассмотрения материалов проверки.

Так, согласно представленным в материалы дела железнодорожным билетам и справке из санатория, в период с 27.10.2011 по 07.12.2011 Борисов С.В. находился в Краснодарском крае на лечении.

Почтовая корреспонденция с извещением предпринимателя о вызове на рассмотрение материалов проверки, вернулась в инспекцию за истечением срока хранения 06.12.2012 и 08.12.2012, то есть после вынесения оспариваемого решения.

В решении не отражен факт наличия у инспекции на момент рассмотрения материалов проверки уведомлений о вручении или почтовых конвертов, возвращенных органом почтовой связи, с извещением, направленным в адрес заявителя.

Учитывая изложенное, суды пришли к правильному выводу о том, что на момент вынесения обжалуемого решения инспекция не обладала информацией об извещении предпринимателя о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, тем самым не обеспечила лицу, в отношении которого проводилась проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки.

Кроме того, в ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что предприниматель в проверяемом периоде наряду с деятельностью, подпадающей под обложение единым налогом на вмененный доход, за вознаграждение оказывал услуги по подключению к сотовой радиотелефонной связи, занимался реализацией средств подключения, средств оплаты и сдачей сторонним организациям автоматов (оборудования) в аренду, что в соответствии с положениями статьи 346.26 Кодекса предполагает исчисление и уплату налогов в общеустановленном порядке. При этом предприниматель исчислял и уплачивал единый налог на вмененный доход, раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения не вел, налог на добавленную стоимость, на доходы физических лиц и единый социальный налог с суммы денежных средств, полученных им от оказания вышеуказанных услуг не исчислял и не уплачивал.

В связи с чем на основании выписок Аткарского ОСБ 4013 доп/офис 401 по счету налогоплательщика N 40802810056080100125 налоговым органом доначислены соответствующие суммы названных налогов.

Согласно пункту 8 статьи 346.18 Кодекса налогоплательщики, переведенные по отдельным видам деятельности на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в соответствии с главой 26.3 Кодекса, ведут раздельный учет доходов и расходов по разным специальным налоговым режимам. В случае невозможности разделения расходов при исчислении налоговой базы по налогам, исчисляемым по разным специальным налоговым режимам, эти расходы распределяются пропорционально долям доходов в общем объеме доходов, полученных при применении указанных специальных налоговых режимов.

Судами установлено, что инспекцией при доначислении вышеуказанных налогов не учитывались расходы предпринимателя.

Довод инспекции о неведении раздельного учета имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иными режимами налогообложения, судами признан противоречащим материалам дела.

В частности, в материалы дела предпринимателем для подтверждения ведения раздельного учета доходов и расходов, связанных с оказанием услуг по сдаче в аренду платежных терминалов и оказанием посреднических услуг по электросвязи, представлены соответствующие приказы, а также книги учета доходов и расходов и хозяйственных операций индивидуального предпринимателя за 2008-2010 годы.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации инспекция не представила бесспорных доказательств, свидетельствующих о неведении предпринимателем раздельного учета доходов и расходов.

Как указали суды, в рамках налоговой проверки проверяющими не запрашивались документы, подтверждающие ведение раздельного учета доходов и расходов, не запрашивались и не учитывались документы, подтверждающие расходы налогоплательщика, не устанавливался размер дохода, полученного в рамках осуществления деятельности подлежащей налогообложению Единым налогом на вмененный доход, что является существенным условием для определения пропорции по расходам, которые одновременно относятся к двум видам деятельности. При этом из оспариваемого решения не усматривается, что налоговым органом устанавливались обстоятельства того, в какой сумме и по какому конкретно договору, за оказание каких услуг получил предприниматель вознаграждение на расчетный счет.

Инспекцией был установлен только факт получения денежных средств на основании расширенной выписки по банковскому счету, что является недостаточным для правильной квалификации полученных денежных средств.

Как отмечено судами, допущенные налоговой инспекцией нарушения требований к акту проверки и решению не позволяют проверить достоверность расчетов налоговой инспекции, обоснованность определения размера недоимки по налогам обоснованность начисления пеней и штрафов.

При этом Борисовым С.В. в материалы настоящего дела представлены документы, подтверждающие его расходы за 2008-2010 годы, в частности: приобретение и сервисное обслуживание платежных терминалов; оплату услуг по охране помещений, телефона, интернета, арендной платы, электроэнергии, услуг ЖКХ за вывоз мусора и эксплуатационные коммунальные расходы, за банковские операции, приобретение сим-карт, карт оплаты и модемов у обществ с ограниченной ответственностью "Рустел", "Турбо-Связь", закрытого акционерного общества "СССС"; платежные ведомости по выплате заработной платы работникам, занятым исключительно в деятельности по реализации сим-карт; покупку оргтехники, компьютеров и составляющих к ним, заправка картриджей, канцтоваров, стройматериалов.

В ходе судебного разбирательства судом первой инстанции предлагалось инспекции провести сверку по размеру расходов для установления действительной налоговой обязанности предпринимателя. Однако фактически сверка расчетов не была произведена.

Не учитывая расходы налогоплательщика в ходе проверки и в ходе рассмотрения настоящего дела, налоговый орган необоснованно начислил налогоплательщику суммы налогов, соответствующие суммы пени и штрафа.

При этом суды признали, что выступая комиссионером и реализуя от своего имени сим-карты, карты оплаты и модемы комитентов через принадлежащие ему объекты организации розничной торговли, заявитель фактически осуществлял деятельность, связанную с торговлей товарами на основе договоров розничной купли-продажи, которая в силу подпункта 6 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса относится к видам деятельности, подпадающим под действие системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Поэтому оснований для доначисления налогов по общей системе налогообложения у инспекции не имелось.

Выводы судов основаны на имеющихся в деле документах, им не противоречат и в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации переоценке судом кассационной инстанции не подлежат, поскольку это выходит за пределы его компетенции.

При таких обстоятельствах у суда кассационной инстанции оснований для изменения либо отмены обжалуемых судебных актов не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Саратовской области от 30.05.2012 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.08.2012 по делу N А57-3863/2012 оставить без изменения, кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Саратовской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Л.Ф. Хабибуллин

Судьи

Ф.Г. Гарипова М.В. Егорова