Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 1 апреля 2013 г. N Ф06-1538/13 по делу N А65-7241/2012

г. Казань

01 апреля 2013 г.

Дело N А65-7241/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 26 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 апреля 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Хакимова И.А.,

судей Егоровой М.В., Гариповой Ф.Г.,

при участии представителей:

заявителей: общества с ограниченной ответственностью "МедиаМарктСатурн" - Вознесенского Н.Н. по доверенности от 02.02.2013 N 202/13; общества с ограниченной ответственностью "ЭЛЬДОРАДО" - Костоварова А.С. по доверенности от 15.03.2013 N 15670_40/НС; общества с ограниченной ответственностью "Берингов пролив Дельта" - Осташкина П.Л. по доверенности от 27.02.2012 N 57; общества с ограниченной ответственностью "АШАН", Московская область - Мушту Е.В. по доверенности от 13.03.2012 N А-13/03/2012;

ответчика - Полонской Т.А. по доверенности от 04.03.2013 N РБ-05/2130, Сафиной О.А. по доверенности от 29.12.2012 N АГ-02/18055,

третьего лица (общества с ограниченной ответственностью "М.Видео Менеджмент") - Кузнецова А.Н. по доверенности от 18.03.2013, Куринной М.А. по доверенности от 31.05.2012,

в отсутствие:

третьего лица (открытого акционерного общества "ПО Завод им.Серго") - извещено надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 06.09.2012 (судья Кириллов А.Е.) и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2012 (председательствующий судья Захарова Е.И., судьи Семушкин В.С., Драгоценнова И.С.)

по делу N А65-7241/2012

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "МедиаМарктСатурн", г. Москва, общества с ограниченной ответственностью "ЭЛЬДОРАДО", г. Москва, общества с ограниченной ответственностью "Берингов пролив Дельта", Московская область, г. Ивантеевка, общества с ограниченной ответственностью "АШАН", Московская область, г. Мытищи, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань, с привлечением третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "М.Видео Менеджмент", г. Москва, открытого акционерного общества "ПО Завод им.Серго", г. Зеленодольск, об оспаривании решения, предписаний и постановлений,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Медиа-Маркт-Сатурн" (далее - ООО "Медиа-Маркт-Сатурн"), общество с ограниченной ответственностью "ЭЛЬДОРАДО" (далее - ООО "ЭЛЬДОРАДО"), общество с ограниченной ответственностью "Берингов пролив Дельта" (далее - ООО "Берингов пролив Дельта"), общество с ограниченной ответственностью "АШАН" (далее - ООО "АШАН") (далее - заявители) обратились в арбитражный суд с требованиями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - УФАС России по Республике Татарстан, антимонопольный орган, ответчик) о признании незаконными решения от 20.12.2011, предписаний от 07.12.2011 N 1, 2, 3, 4 по делу N 05-47/2011 и постановлений о прекращении производства по делу N А05-55/12, А05-56/12 об административном правонарушении.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "М.Видео и Менеджмент" (далее - ООО "М.видео Менеджмент"), открытое акционерное общество "ПО Завод им.Серго" (далее - ОАО"ПО Завод им.Серго") (далее - третьи лица).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 06.09.2012 по делу N А65-7241/2012 заявленные требования удовлетворены частично.

Решение антимонопольного органа от 20.12.2011 по делу N 05-47/2011 признано незаконным, не соответствующим требованиям Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в части пунктов 3, 4, 5, 6, 7. Предписания от 07.12.2011 N 1, 2, 3, 4 по делу N 05-47/2011 признаны незаконными, не соответствующими Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Постановления о прекращении производства по делам N А05-55/12, А05-56/12 об административном правонарушении признаны незаконными. УФАС России по Республике Татарстан обязано устранить нарушение законных прав и интересов заявителей. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2012 решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 06.09.2012 оставлено без изменения.

УФАС России по Республики Татарстан обратилось с кассационной жалобой, в которой, выражая свое несогласие с выводами судов просит отменить вышеуказанные судебные акты и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителей по основаниям, указанным в жалобе.

Заявители не согласились с доводами кассационной жалобы и просят оставить судебные акты без изменения по основаниям, указанным в отзыве.

Представители третьего лица ОАО "ПО Завод им.Серго", в судебное заседание не явились. О месте и времени рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом согласно требованиям статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской (далее - АПК РФ).

В соответствии со статьей 156, части 3 статьи 284 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть кассационную жалобу в отсутствие ОАО"ПО Завод им.Серго", извещенного надлежащим образом.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, отзывов, заслушав представителей сторон и проверив в соответствии с пунктом 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, в рамках осуществления контроля за соблюдением антимонопольного законодательства со стороны торговых предприятий (торговых сетей), осуществляющих на территории Республики Татарстан розничную реализацию непродовольственных товаров (в частности, электробытовой техники), в том числе при заключении договоров поставок с республиканскими товаропроизводителями, УФАС России по Республике Татарстан был направлен запрос в ФГУП "ПО "Завод им.Серго" (далее - ПОЗИС) о предоставлении информации о торговых сетях, с которыми оно сотрудничает в части поставки производимой продукции (бытовой техники) для последующей розничной реализации, условиях и порядке заключения договоров и так далее.

Анализ представленной ПОЗИС информации показал, что с целью увеличения объемов продаж своей продукции (в том числе холодильников и холодильного оборудования) предприятие пытается заключить договоры поставки с крупными федеральными сетевыми компаниями, специализирующимися на розничной продаже электробытовой техники, осуществляющими деятельность в том числе на территории Республики Татарстан (ООО "М.видео Менеджмент", ООО "Эльдорадо", ООО "Медиа-Маркт-Сатурн"). Предлагаемые указанными торговыми сетями условия сотрудничества содержали различные коммерческие условия, в частности требования о компенсации витринных образцов, об отсрочке платежей на срок до 90 дней, об оплате вознаграждения за предоставление рекламных услуг, квартальных и годовых бонусов, об установлении специальных розничных цен и т.д.

В связи с несогласием ПОЗИС с предлагаемыми торговыми сетями условиями, указанные торговые сети уклоняются от сотрудничества с республиканским производителем бытовой техники.

Решением Комиссии антимонопольного органа от 07.12.2011 ООО "М.Видео менеджмент" и общество с ограниченной ответственностью "Триал авто" исключены из числа ответчиков. ООО "Ашан" и ООО "Берингов пролив Дельта отказано в исключении из числа ответчиков.

ООО "Медиа-Маркт- Сатурн", ООО "Эльдорадо", ООО "АШАН", ООО "Берингов пролив Дельта" признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части осуществления торговыми сетями согласованных действий, которые приводят (могут привести) к установлению и поддержанию розничных цен на реализуемую продукцию (электробытовую технику), сформированных с учетом затрат поставщика на выплату премий и вознаграждений в процентах от достигнутого оборота, оплату входных бонусов, предоставление товарных кредитов, скидок на поставляемый товар и т.д. и выполнение иных коммерческих условий, которые определены в договорах поставки. ООО "Медиа-Маркт-Сатурн", ООО "Эльдорадо", ООО "АШАН", ООО "Берингов пролив Дельта". Антимонопольным органом были выданы предписания о прекращении нарушения пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства переданы должностному лицу, уполномоченному рассматривать дела об административных правонарушениях, для возбуждения административного производства.

Не согласившись с вынесенным решением, заявители, за исключением ООО "АШАН", обжаловали данное решение и предписания в полном объеме. ООО "АШАН" обжаловало данное решение в части пунктов 3, 4, 5, 6, 7 в части признания ООО "АШАН", нарушившим пункт 1 части 1 статьи 11 Закон о защите конкуренции и предписание.

Частично удовлетворяя заявленные требования, суды предыдущих инстанций обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических), исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности, приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Статьей 8 Закона о защите конкуренции определено, что согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, заранее известные каждому из них, результат которых соответствует интересам каждого из них, а также действия каждого из хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке.

В силу статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие согласованные действия приводят или могут привести, в частности, к навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора; созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Таким образом, согласованными могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Как установлено судами предыдущих инстанций антимонопольным органом не доказало совершение заявителями согласованных действий в пределах географических границ Российской Федерации.

Границы товарного рынка определяются антимонопольным органом, исходя из предписания пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции и на основании Порядка анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 28.04.2010 N 220, который предполагает, в частности, выявление мнений потребителя товара о географических границах товарного рынка или путем установления географических районов продаж.

Согласно оспариваемому решению антимонопольного органа заявителям вменено совершение согласованных действий, которые привели (могут привести) к установлению и поддержанию цен на рынке розничной реализации электробытовой техники в географических границах Российской Федерации. При этом временные границы антимонопольный орган не определил.

Ответчик указывает в решении, что заявители имеют большое количество торговых точек в границах Республики Татарстан и Российской Федерации, существенные обороты розничных продаж электробытовой техники, известны широкому кругу покупателей, в связи с чем определяют (имеют возможность определять) общие условия обращения товара (электробытовой техники) на товарном рынке розничной реализации данной продукции в границах Российской Федерации.

При этом антимонопольный орган также ссылается на то обстоятельство, что согласно проведенному им выборочному опросу поставщиков хозяйственных обществ для большинства опрошенных поставщиков объем реализованной продукции через хозяйственные общества в 2010 году составляет от 20% до 50% и имеется тенденция увеличения.

Указанные выводы не основаны на материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства N 05-47/2011 и не подтверждают совершение хозяйственными обществами согласованных действий на всей территории Российской Федерации.

Выводы антимонопольного органа относительно существенности оборотов розничных продаж электробытовой техники и известности широкому кругу покупателей не подтверждены материалами дела и носят лишь предположительный характер.

Предметом доказывания по рассматриваемому делу является наличие согласованных действий с целью установления и поддержания розничных цен на реализуемую продукцию (электробытовую технику), сформированных с учетом затрат поставщика на выплату премий и вознаграждений в процентах от достигнутого оборота, оплату входных бонусов, предоставление товарных кредитов, скидок на поставляемый товар и т.д. и выполнение иных коммерческих условий, которые определены в договорах поставки

Поскольку основанием для принятия оспариваемого решения антимонопольного органа явился факт осуществления хозяйствующими субъектами согласованных действий, которые приводят (могут привести) к установлению и поддержанию розничных цен на реализуемую продукцию (электробытовую технику), сформированных с учётом затрат поставщика на выплату премий и вознаграждений в процентах от достигнутого оборота, оплату бонусов, предоставление товарных кредитов, скидок на поставляемый товар и т.д. и выполнение иных коммерческих условий, которые определены в договорах поставки, ответчику надлежало выяснить, совершены ли они различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин, что следует из Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства".

Как верно указали суды предыдущих инстанций ответчик не доказал, что наличие в договорах поставки условий о премиях и вознаграждениях является результатом согласованных действием заявителей, и каждому из них было заранее известно о совершении таких действий другими участниками.

Такие условия включаются в договоры поставки по взаимному согласию их сторон, а следовательно не являются результатом действий только заявителей. Условия различны по составу и содержанию, что признает и сам антимонопольный орган, в то время как только схожие условия могут означат совершение согласованных действий. Кроме того, такие условия присутствуют в договорах поставки не только заявителей, но и в договорах поставки других розничных продавцов на рынке электробытовой техники.

Антимонопольный орган в решении не перечисляет какие условия о бонусах присутствуют в договорах каждого из заявителей, не обосновывает, что общего между разными по назначению условиями, не исследует размер бонусов и не объясняет различие этих размеров не только у заявителей, но и в договорах каждого заявителя с отдельными поставщиками.

Суд первой инстанции обоснованно пришёл к выводу, что антимонопольный орган не доказал взаимную обусловленность и осведомленность действий заявителей.

Согласно статьи 8 Закона о защите конкуренции ещё одним из обязательных условий, подлежащих доказыванию при определении согласованных действий, является взаимная обусловленность действий каждого из лиц, совершающих согласованные действия.

Как усматривается из материалов дела, специалисты, опрошенные в судебном заседании суда первой инстанции в рамках данного дела пояснили, что в основе согласованных действий как правовой модели лежит экономическая концепция молчаливого сговора, когда хозяйствующие субъекты, не заключая формального соглашения, совершают обоюдно выгодные экономические действия из-за невозможности достигнуть такой выгоды, действуя самостоятельно, то есть согласованные действия выгодны только тогда, когда их совершают все хозяйствующие субъекты, участвующие в сговоре.

В тоже время из материалов дела следует, что наличие условий о бонусах в договорах поставки выгодны каждому из заявителей сами по себе независимо от того, имеются ли такие условия у других заявителей. Более того, каждому из заявителей выгодно, чтобы условия о бонусах были только в его договорах поставки и отсутствовали у других заявителей, поскольку только в этом случае он имеет возможность получить наибольшую выгоду.

Взаимная осведомленность хозяйствующих субъектов может быть установлена посредством сравнения объективированного результата действий хозяйствующих субъектов. Однако как было указано ранее, судами установлено, что действия заявителей по установлению коммерческих условий не являются единообразными. Доказательств того, что заявителям было известно то, на каких условиях каждый из них заключает договоры со своими поставщиками, ответчиком также не представлено.

По мнению антимонопольного органа, наличие в договорах поставки указанных условий о премиях и вознаграждениях является результатом согласованных действий заявителей, что ведет (может привести) к установлению и поддержанию розничных цен на электробытовую технику, при этом антимонопольный орган не проводит исследования схожести цен на электробытовую технику при закупках у производителей и при реализации в розницу, а также не проводит анализ рынка.

Суд первой инстанции обоснованно принял во внимание, что согласно заключению Института анализа предприятий и рынков национального исследовательского университета "Высшая школа экономики" и показаниям специалистов Авдашиной С.Б. и Новикова В.В. для установления условий о бонусах имеются обстоятельства, в равной мере влияющие на всех заявителей, в частности, снижение спроса на электробытовую технику в рассматриваемом периоде, возникающее у поставщиков в результате продажи товаров торговым сетям - снижение издержек на производство и реализацию продукции при увеличении продаж.

Таким образом, суды обеих инстанций правомерно пришли к выводу, что антимонопольным органом не доказано наличие ни одно из обстоятельств, подлежащих в соответствии со статьей 8 Закона о защите конкуренции установлению при определении согласованности действий.

Ссылка ответчика на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.04.2009 N 15956/08 подлежит отклонению. В деле, по которому было принято указанное постановление суды установили, что условия о бонусах навязываются поставщикам, то есть являются результатом исключительно действий торговых сетей, а поставщики не принимают никакого участия в установлении указанных условий и не могут повлиять на них. В настоящем деле, кроме того, что заявителям вменяется не навязывание условий, а установлении и поддержание цен, также установлено, что условия о бонусах им не навязываются заявителями.

Суды предыдущих инстанций правомерно указали, что в нарушении статей26, 43 Закона о защите конкуренции и административного регламента, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.12.2007 N 447 антимонопольный орган ограничил право заявителя ознакомиться с материалами дела при изменении квалификации вменяемого заявителем правонарушения.

Суды, признав незаконными пункты 3, 4, 5, 6, 7 оспариваемого решения в части признания ООО "Медиа-Маркт-Сатурн", ООО "ЭЛЬДОРАДО", ООО "Берингов пролив Дельта", ООО "АШАН", нарушившими пункт 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, обоснованно сделал вывод о незаконности выданных на его основании предписаний.

В соответствии с указанными предписаниями антимонопольного органа заявители обязаны исключить из договоров поставки коммерческие условия, предусматривающие выплату премий и вознаграждений в процентах от достигнутого оборота либо фиксированной сумме, оплату входных бонусов, предоставление скидок на поставляемый товар и др.

Суды обоснованно сделали вывод о незаконности указанных предписаний как в силу незаконности решения ответчика, так и в силу того, что они являются неисполнимыми, поскольку заявители не могут в одностороннем порядке изменять коммерческие условия договоров.

Постановлениями антимонопольного органа было прекращено производство по делам об административных правонарушениях, возбуждённых на основании решения от 20.12.2011 по делу N 05-47/2011, в связи с малозначительностью правонарушения.

Суды правомерно пришли к выводу о незаконности данных постановлений ответчика в связи с незаконностью решения антимонопольного органа от 20.12.2011 по делу N 05-47/2011.

В кассационной жалобе антимонопольного органа не содержится новых доводов. Доводы, которые в ней изложены, были предметом рассмотрения в обеих судебных инстанциях и им дана надлежащая правовая оценка. Доводы жалобы не опровергают сделанных судами предыдущих инстанций выводов и не могут являться основанием для изменения или отмены законных и обоснованных судебных актов по настоящему делу.

При таких обстоятельствах и правильном применении судами норм материального права, полном и всестороннем исследовании имеющихся в деле доказательств, принятые по делу судебные акты являются законными и обоснованными.

Правовых оснований для их отмены не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 06.09.2012 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2012 по делу N А65-7241/2012 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

И.А. Хакимов

Судьи

М.В. Егорова Ф.Г. Гарипова