Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2012 г. N 11АП-14956/12

г. Самара

19 декабря 2012 г.

Дело N А65-7241/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 декабря 2012 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Захаровой Е.И., судей Семушкина В.С., Драгоценновой И.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Лещенко А.В.,

с участием в судебном заседании:

представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан - Биктимирова Р.Г. (доверенность от 05.09.2012 N АГ-02/12372),

представителя общества с ограниченной ответственностью "Медиа-Маркт-Сатурн" - Новокрещенова П.А. (доверенность от 02.02.2012 N 06/12),

представителей общества с ограниченной ответственностью "ЭЛЬДОРАДО" - Костоварова А.С. (доверенность от 13.01.2012) и Антиповой Е.А. (доверенность от 14.03.2012 N 13130_20/ЮР),

представителя общества с ограниченной ответственностью "Берингов пролив Дельта" - Осташкина П.Л. (доверенность от 27.02.2012 N 57)

представителя общества с ограниченной ответственностью "АШАН" - Мушты Е.В. (доверенность от 25.11.2011 N А-25/11/2011),

представителей общества с ограниченной ответственностью "М.Видео и Менеджмент" - Куринной М.А. (доверенность от 31.05.2012) и Осипова Г.С. (доверенность от 09.07.2012),

представитель открытого акционерного общества "ПО Завод им.Серго" - не явился, извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании 12.12.2012 в помещении суда апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 06.09.2012 по делу N А65-7241/2012 (судья Кириллов А.Е.), принятое по заявлениям общества с ограниченной ответственностью "Медиа-Маркт-Сатурн", г.Москва, общества с ограниченной ответственностью "ЭЛЬДОРАДО", г.Москва, общества с ограниченной ответственностью "Берингов пролив Дельта", Московская область, г.Ивантеевка, общества с ограниченной ответственностью "АШАН", Московская область, г.Мытищи,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "М.Видео и Менеджмент", г.Москва, открытое акционерное общество "ПО Завод им.Серго", г.Зеленодольск,

об оспаривании решения, предписаний и постановлений,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Медиа-Маркт-Сатурн", общество с ограниченной ответственностью "ЭЛЬДОРАДО", общество с ограниченной ответственностью "Берингов пролив Дельта", общество с ограниченной ответственностью "АШАН" (далее - ООО "Медиа-Маркт-Сатурн", ООО "ЭЛЬДОРАДО", ООО "Берингов пролив Дельта", ООО "АШАН", заявители) обратились в Арбитражный суд с требованиями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - Татарстанское УФАС России, антимонопольный орган, ответчик) о признании незаконными решения от 20.12.2011, предписаний от 07.12.2011N 1,2,3,4 по делу N05-47/2011 и постановлений о прекращении производства по делу А05-55/12, А05-56/12 по делу об административном правонарушении (т.1, л.д.2-16).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "М.Видео и Менеджмент", открытое акционерное общество "ПО Завод им.Серго" (далее - ООО "М.Видео и Менеджмент", ОАО"ПО Завод им.Серго", третьи лица).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 06.09.2012 по делу N А65-7241/2012 заявленные требования удовлетворены частично. Решение антимонопольного органа от 20.12.2011 по делу N05-47/2011 признано незаконным, не соответствующим требованиям Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части пунктов 3,4,5, 6, 7. Предписания от 07.12.2011 N 1,2,3,4 по делу N05-47/2011 признаны незаконными, не соответствующими Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Постановления о прекращении производства по делу А05-55/12, А05-56/12 по делу об административном правонарушении признаны незаконными. Татарстанское УФАС России обязано устранить нарушение законных прав и интересов заявителей. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано (т.16,л.д.26-33).

В апелляционной жалобе антимонопольный орган просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения заявленных требований и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме (т.16, л.д.70-83).

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "М.Видео и Менеджмент" просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Берингов пролив Дельта" просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "АШАН" просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Медиа-Маркт-Сатурн" просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал свою апелляционную жалобу по основаниям, изложенным в ней.

В судебном заседании представитель ООО "Медиа-Маркт-Сатурн" возражал против апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

В судебном заседании представители ООО "ЭЛЬДОРАДО" возражали против апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ООО "Берингов пролив Дельта" возражал против апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

В судебном заседании представитель ООО "АШАН" возражал против апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

В судебном заседании представители ООО "М.Видео и Менеджмент" возражали против апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

В судебное заседание не явился, представитель ОАО"ПО Завод им.Серго", извещено.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя ОАО "ПО Завод им.Серго", надлежащим образом извещенного о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзывах на апелляционную жалобу, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в рамках осуществления контроля за соблюдением антимонопольного законодательства со стороны торговых предприятий (торговых сетей), осуществляющих на территории Республики Татарстан розничную реализацию непродовольственных товаров (в частности, электробытовой техники), в том числе при заключении договоров поставок с республиканскими товаропроизводителями, Татарстанским УФАС России был направлен запрос в ФГУП "ПО "Завод им.Серго" (далее - ПОЗИС) о предоставлении информации о торговых сетях, с которыми оно сотрудничает в части поставки производимой продукции (бытовой техники) для последующей розничной реализации, условиях и порядке заключения договоров и т.д.

Анализ представленной ПОЗИС информации показал, что с целью увеличения объемов продаж своей продукции (в т.ч. холодильников и холодильного оборудования) предприятие пытается заключить договоры поставки с крупными федеральными сетевыми компаниями, специализирующимися на розничной продаже электробытовой техники, осуществляющими деятельность в том числе на территории Республики Татарстан (ООО "М.видео Менеджмент", ООО "Эльдорадо", ООО "Медиа-Маркт-Сатурн"). Предлагаемые указанными торговыми сетями условия сотрудничества содержали различные коммерческие условия, в частности требования о компенсации витринных образцов, об отсрочке платежей на срок до 90 дней, об оплате вознаграждения за предоставление рекламных услуг, квартальных и годовых бонусов, об установлении специальных розничных цен и т.д.

В связи с несогласием ПОЗИС с предлагаемыми торговыми сетями условиями, указанные торговые сети уклоняются от сотрудничества с республиканским производителем бытовой техники.

Решением Комиссии антимонопольного органа от 7.12.2011 ООО "М.Видио менеджмент" и ООО "Триал авто" исключены из числа ответчиков. ООО "Ашан" и ООО "Берингов пролив Дельта отказано в исключении из числа ответчиков.

ООО "Медиа-Маркт- Сатурн", ООО "Эльдорадо", ООО "АШАН", ООО "Берингов пролив Дельта" признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части осуществления торговыми сетями согласованных действий, которые приводят (могут привести) к установлению и поддержанию розничных цен на реализуемую продукцию (электробытовую технику), сформированных с учетом затрат поставщика на выплату премий и вознаграждений в процентах от достигнутого оборота, оплату входных бонусов, предоставление товарных кредитов, скидок на поставляемый товар и т.д. и выполнение иных коммерческих условий, которые определены в договорах поставки. ООО "Медиа-Маркт-Сатурн", ООО "Эльдорадо", ООО "АШАН", ООО "Берингов пролив Дельта". Антимонопольным органом были выданы предписания о прекращении нарушения пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции". Материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства переданы должностному лицу, уполномоченному рассматривать дела об административных правонарушениях, для возбуждения административного производства.

Не согласившись с вынесенным решением, заявители, за исключением ООО "АШАН", обжаловали данное решение и предписания в полном объеме. ООО "АШАН" обжаловало данное решение в части пунктов 3,4,5,6,7 в части признания ООО "АШАН", нарушившим пункт 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и предписание.

Частично удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Оспариваемое решение в части и предписания не соответствуют требованиям Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" нарушают права и законные интересы заявителей.

Предметом доказывания по рассматриваемому делу является наличие согласованных действий с целью установления и поддержания розничных цен на реализуемую продукцию (электробытовую технику), сформированных с учетом затрат поставщика на выплату премий и вознаграждений в процентах от достигнутого оборота, оплату входных бонусов, предоставление товарных кредитов, скидок на поставляемый товар и т.д. и выполнение иных коммерческих условий, которые определены в договорах поставки

Поскольку основанием для принятия оспариваемого решения антимонопольного органа явился факт осуществления хозяйствующими субъектами согласованных действий, которые приводят (могут привести) к установлению и поддержанию розничных цен на реализуемую продукцию (электробытовую технику), сформированных с учётом затрат поставщика на выплату премий и вознаграждений в процентах от достигнутого оборота, оплату бонусов, предоставление товарных кредитов, скидок на поставляемый товар и т.д. и выполнение иных коммерческих условий, которые определены в договорах поставки, ответчику надлежало выяснить, совершены ли они различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин, что следует из Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства".

Ответчик в своем решении указал на то, что данные согласованные действия имели своей целью установление и поддержание цен на реализуемую электробытовую технику, сформированных с учетом затрат поставщика на выплату премий и вознаграждений в процентах от достигнутого оборота, оплату входных бонусов, предоставление товарных кредитов, скидок на поставляемый товар и т.д. и выполнение иных коммерческих условий, которые определены в договорах поставки".

Материалы дела свидетельствуют, что выводы ответчика о том, что согласованные действия сторон привели или могли иметь целью либо каким-то образом влиять на установление и поддержания цен на реализуемую электробытовую технику, сформированных с учетом затрат поставщика на выплату премий и вознаграждений в процентах от достигнутого оборота, оплату входных бонусов, предоставление товарных кредитов, скидок на поставляемый товар и т.д. не подтверждаются какими-либо расчетами, которые могли бы быть подвергнуты судебной проверке, т.е. являются необоснованными.

Антимонопольным органом не доказало совершение заявителями согласованных действий в пределах географических границ Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в редакции, действовавшей на момент подписания соглашений (до 30.06.2011) товарный рынок - сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических), исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами. При установлении согласованных действий антимонопольный орган должен определить товарный рынок, на котором совершены согласованные действия, его временные, продуктовые, географические и уровневые границы.

Границы товарного рынка определяются антимонопольным органом, исходя из предписания пункта 4 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и на основании Порядка анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС РФ от 28.04.2010 N 220, который предполагает, в частности, выявление мнений потребителя товара о географических границах товарного рынка или путем установления географических районов продаж.

Согласно оспариваемому решению антимонопольного органа заявителям вменено совершение согласованных действий, которые привели (могут привести) к установлению и поддержанию цен на рынке розничной реализации электробытовой техники в географических границах Российской Федерации. При этом временные границы антимонопольный орган не определил.

Ответчик указывает в решении, что заявители имеют большое количество торговых точек в границах Республики Татарстан и Российской Федерации, существенные обороты розничных продаж электробытовой техники, известны широкому кругу покупателей, в связи с чем определяют (имеют возможность определять) общие условия обращения товара (электробытовой техники) на товарном рынке розничной реализации данной продукции в границах Российской Федерации.

При этом антимонопольный орган также ссылается на то обстоятельство, что согласно проведенному им выборочному опросу поставщиков хозяйственных обществ для большинства опрошенных поставщиков объем реализованной продукции через хозяйственные общества в 2010 году составляет от 20% до 50% и имеется тенденция увеличения.

Апелляционный суд считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что указанные выводы не основаны на материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства N 05-47/2011 и не подтверждают совершение хозяйственными обществами согласованных действий на всей территории Российской Федерации.

Выводы антимонопольного органа относительно существенности оборотов розничных продаж электробытовой техники и известности широкому кругу покупателей не подтверждены материалами дела и носят лишь предположительный характер.

Татарстанское УФАС России не доказало согласованность действий заявителей, их взаимовыгодность и осведомленность каждого из этих обществ о действиях друг друга.

Антимонопольный орган в качестве доказательства взаимной осведомлённости в своей апелляционной жалобе ссылается на Постановление Президиума ВАС РФ от 21.04.2009 N 15956/08, указывающую на возможность установления этого обстоятельства на основании общего положения дел на товарном рынке.

По мнению антимонопольного органа, поскольку условия о бонусах содержатся в договорах поставки всех заявителей, то это уже свидетельствует о взаимной осведомлённости заявителей.

Указанные доводы антимонопольного органа суд апелляционной инстанции считает необоснованными.

Суд первой инстанции правомерно указал в своём решении, что применить выводы Президиума ВАС РФ, сделанные в указанном Постановлении, в настоящем деле невозможно, поскольку в отличие от рассмотренного Президиумом ВАС РФ дела, материалами настоящего дела подтверждено, что условия о бонусах не навязывались поставщикам. Следовательно, наличие условий о бонусах в договорах поставки не является следствием односторонних действий заявителей, а является результатом формирования условий договоров поставки обоими сторонами.

Согласно пункта 2 Постановления Пленума ВАС РФ "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" при анализе вопроса о том, являются ли действия заявителей на товарном рынке согласованными, арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод том, что о совершении действий было заранее известно каждому из заявителей может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 21.04.2009 N 15956/08 наличие согласованных действий может быть доказано через их объективированный результат: посредством определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем заявителей. Понятие согласованных действий предполагает сопоставление действий каждого, кто признан их участником.

В связи с указанными разъяснениями ВАС РФ антимонопольный орган вправе доказывать наличие согласованных действий и через их объективированный результат, при этом он обязан сопоставить действия каждого их участника.

Как усматривается из оспариваемого решения, антимонопольный орган считает, что объективированным результатом согласованных действий заявителей является установленные в договорах поставки этих обществ условий о премиях и вознаграждениях - различных условий о выплате всевозможных вознаграждений в процентах от достигнутого оборота, оплаты входных бонусов, отсрочки платежей, предоставления товарных кредитов, скидок на поставляемый товар, условия поставки на наилучших условиях, маркетинговые премии.

В решении отсутствует анализ фактических обстоятельств, который с экономической точки зрения рассматривается как факторы, влияющие на возможность согласованных действий (молчаливого сговора). В их числе: отсутствие конкурентов, не вовлеченных в согласованные действия, но способных расширить продажи в ответ на повышение (поддержание) цен выше, чем в условиях конкуренции; наличие высоких барьеров входа на рынок и стабильного спроса на продукцию.

То есть ответчик не доказал, что наличие в договорах поставки условий о премиях и вознаграждениях является результатом согласованных действием заявителей, и каждому из них было заранее известно о совершении таких действий другими участниками.

По мнению антимонопольного органа, наличие в договорах поставки указанных условий о премиях и вознаграждениях является результатом согласованных действий заявителей, что ведет (может привести) к установлению и поддержанию розничных цен на электробытовую технику, при этом антимонопольный орган не проводит исследования схожести цен на электробытовую технику при закупках у производителей и при реализации в розницу, а также не проводит анализ рынка.

Суд первой инстанции обоснованно пришёл к выводу, что антимонопольный орган не доказал взаимную обусловленность действий заявителей.

Согласно ст. 8 ФЗ " О защите конкуренции" ещё одним из обязательных условий, подлежащих доказыванию при определении согласованных действий, является взаимная обусловленность действий каждого из лиц, совершающих согласованные действия.

Как усматривается из материалов дела, специалисты, опрошенные в судебном заседании суда первой инстанции в рамках данного дела пояснили, что в основе согласованных действий как правовой модели лежит экономическая концепция молчаливого сговора, когда хозяйствующие субъекты, не заключая формального соглашения, совершают обоюдно выгодные экономические действия из-за невозможности достигнуть такой выгоды, действуя самостоятельно, т.е. согласованные действия выгодны только тогда, когда их совершают все хозяйствующие субъекты, участвующие в сговоре.

Как видно из материалов дела, в частности, из пояснений представителя антимонопольного органа в суде первой инстанции, антимонопольным органом наличие взаимной обусловленности действий заявителей по установлению условий о бонусах, не устанавливались.

В тоже время из материалов дела следует, что наличие условий о бонусах в договорах поставки выгодны каждому из заявителей сами по себе независимо от того, имеются ли такие условия у других заявителей. Более того, каждому из заявителей более выгодно, чтобы условия о бонусах были только в его договорах поставки и отсутствовали у других заявителей, поскольку только в этом случае он имеет возможность получить наибольшую выгоду.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно указывает на то, что нормы Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат: посредством определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем заявителей, чьи действия подпадают под критерии статьи 8 и влекут последствия, указанные в статье 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21.04.2009 N 15956/08).

Статья 4 и статья 8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" прямо указывают на необходимость определения географических границ товарного рынка, на котором устанавливаются согласованные действия.

Антимонопольный орган не установил и не доказал продуктовые границы товарного рынка в территориальных границах Российской Федерации.

Согласованные действия могут осуществляться на товарном рынке, с определенным составом участников. В оспариваемом решении антимонопольного органа не приведено никаких доказательств в пользу того, что рынок должен быть определен как рынок розничной торговли электробытовой техники с географическими границами по всей территории Российской Федерации.

Определяя продуктовые границы товарного рынка, антимонопольный орган основывался на общероссийском классификаторе видов экономической деятельности. По его мнению, поскольку в выписках из ЕГРЮЛ основным видом деятельности заявителей является розничная торговля бытовыми электротоварами, радио- и телеаппаратурой (код по ОКВЭД - 52.45), то и продуктовыми границами товарного рынка является сфера обращения электробытовой техники.

Суд первой инстанции правомерно указывает в решении, что такой подход не основан на нормах действующего законодательства и противоречит положениям статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", которые предусматривают, что продуктовые границы товарного рынка следует определять путем установления сферы обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров.

Однако антимонопольный орган не проводит в решении такого анализа, не устанавливает сферу, в пределах которой заявителями реализуются одни и те же или взаимозаменяемые товары. Поскольку антимонопольный орган не выполнил указанные требования статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", его выводы относительно продуктовых границ товарного рынка, основанные лишь на указанном в ЕГРЮЛ виде деятельности заявителей, являются необоснованными.

Суд первой инстанции обоснованно пришёл к выводу, что включение в договоры поставки условий о бонусах, обусловлено наличием объективного обстоятельства, в равной мере влияющего на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

В соответствии со ст. 8 ФЗ "О защите конкуренции", действия хозяйствующих субъектов не признаются согласованными, если они являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

В своей апелляционной жалобе антимонопольный орган указывает на то, что ст. 8 ФЗ "О защите конкуренции" предусматривает исчерпывающий перечень обстоятельств, в равной мере влияющего на всех участников рынка, и что заявители не представили доказательств наличия хотя бы одного из этих обстоятельств.

Данный довод антимонопольного органа является необоснованным, поскольку в ст. 8 ФЗ "О защите конкуренции" приведён лишь примерный перечень указанных обстоятельств, что позволяет суду устанавливать и иные обстоятельства, не предусмотренные законом.

Суд первой инстанции обоснованно принял во внимание, что согласно заключению Института анализа предприятий и рынков национального исследовательского университета "Высшая школа экономики" и показаниям специалистов Авдашиной С.Б. и Новикова В.В. для установления условий о бонусах имеются обстоятельства, в равной мере влияющие на всех заявителей, в частности, снижение спроса на электробытовую технику в рассматриваемом периоде, возникающее у поставщиков в результате продажи товаров торговым сетям - снижение издержек на производство и реализацию продукции при увеличении продаж.

Следовательно, суд первой инстанции обоснованно указал, что антимонопольным органом не доказано, что установление условий о бонусах привело или может привести к установлению и поддержанию розничных цен на электробытовую технику.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.12.2007 N 447 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации" утверждён регламент о порядке возбуждения и рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства РФ ( далее - Регламент).

Как видно из материалов дела, в нарушение пункта 3.21 Регламента при рассмотрении заявления, материалов и изучении сведений и документов антимонопольный орган не определил достаточность материалов для возбуждения дела.

В нарушение пункта 3.24 Регламента в ходе рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган не воспользовался своим правом запрашивать у коммерческих и некоммерческих организаций (их должностных лиц), федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных наделенных функциями и правами указанных органов власти органов или организаций (их должностных лиц), физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении, материалах.

В нарушение пункта 3.32 Регламента руководитель имел право вынести резолюцию о возвращении документов в ответственное структурное подразделение на доработку в связи с отсутствием доказательств оказания услуг.

В нарушение пункта 3.38 Регламента председатель комиссии не обеспечил условия для полного, всестороннего исследования доказательств и обстоятельств дела.

В соответствии с частью 11 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" ответчик проводит проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, физическими лицами, получает от них необходимые документы и информацию, объяснения в письменной или устной форме, в установленном законодательством Российской Федерации порядке обращается в органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, с просьбой о проведении оперативно-розыскных мероприятий.

В нарушение статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган, получив сведения о нарушении не провел надлежащим образом проверку, и вынес решение на основании косвенных не отвечающих признакам относимости и допустимости доказательств.

Как усматривается из материалов дела, рассматривая дело N 05-47/2011, ответчик отказал представителям заявителей в удовлетворении ходатайства об ознакомлении с материалами дела, ссылаясь на конфиденциальность информации, предоставленной поставщиками электробытовой техники, и положения статьи 26 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Согласно статье 26 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" информация, составляющая коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну и полученная антимонопольным органом при осуществлении своих полномочий, не подлежит разглашению, за исключением случаев, установленных федеральными законами.

Законом такие случаи установлены. Согласно статье 43 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" с момента возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, представлять доказательства и знакомиться с доказательствами.

Этому праву корреспондирует предусмотренная частью 2 статьи 24 Конституции РФ обязанность государственного органа по обеспечению каждому возможности ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы.

Ограничение права на доступ к информации, затрагивающей права и свободы, возможно лишь при надлежащем установлении федеральным законом. Однако статьи 26 и 43 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" не содержат положений, ограничивающих вытекающее из статьи 24 Конституции РФ право на получение лицом, участвующим в деле о нарушении антимонопольного законодательства, собираемой антимонопольными органами информации, непосредственно затрагивающей его права и свободы.

Кроме того, дело N 05-47/2011 первоначально было возбуждено в отношении ООО "Эльдорадо", ООО "М.видео Менеджмент" и ООО "Медиа-Маркт-Сатурн" по признакам нарушения пунктов 4, 5 и 8 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в отношении ФГУП "ПО Завод им. Серго".

При привлечении в дело N 05-47/2011 ответчиком не было указано, признаки какого нарушения антимонопольного законодательства содержаться в действиях заявителя.

С учетом этого, как видно из материалов дела, ООО "АШАН" было заявлено ходатайство об определении применяемой нормы антимонопольного законодательства, направленное на обеспечение права заявителя на защиту.

Рассмотрев указанное ходатайство, ответчик принял решение о его удовлетворении. В определении об отложении рассмотрения дела N 05-47/2011 от 25.10.2011 ответчик указал, что заявителю вменяется нарушение пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", заключающееся в осуществлении согласованных действий, которые ведут к установлению цен на электробытовую технику, ухудшающих интересы поставщиков в части снижения уровня рентабельности их деятельности.

С учетом вменяемого нарушения Закона заявителями были представлены пояснения, рассмотрев которые 07.12.2011 ответчик принял решение, вменяющее осуществление согласованных действий, которые ведут к установлению и поддержанию розничных цен на реализуемую продукцию (электробытовую технику), сформированных с учетом затрат поставщика на выплату премий и вознаграждений в процентах от достигнутого оборота, оплату входных бонусов, предоставление товарных кредитов, скидок на поставляемый товар и т.д. и выполнение иных коммерческих условий, которые определены в договорах поставки.

Таким образом, ответчик изменил существо вменяемого нарушения Закона. Изменив существо вменяемого нарушения Закона, ответчик не предоставил заявителю возможности представить свои пояснения, доводы и доказательства в связи с изменением существа вменяемого нарушения Закона.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно указал в решении на то, что при рассмотрении дела N 05-47/2011 заявитель был лишен возможности получить полную информацию об обстоятельствах, послуживших основанием для вывода о нарушении им антимонопольного законодательства, и доказательствах, на которых этот вывод основан, о существе вменяемого нарушения Закона, и, как следствие, квалифицированно возражать, давать объяснения по существу вменяемого нарушения и представлять доказательства, что может рассматриваться как самостоятельное основание для отмены оспариваемых ненормативных актов в силу нарушения публичного порядка их принятия.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами оспариваемых актов, возлагается на соответствующие органы.

Таким образом, суд первой инстанции, признав незаконными пункты 3,4,5,6,7 оспариваемого решения в части признания ООО "Медиа-Маркт-Сатурн", ООО "ЭЛЬДОРАДО", ООО "Берингов пролив Дельта", ООО "АШАН", нарушившими пункт 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", обоснованно сделал вывод об отмене выданных на его основании предписаний.

В соответствии с указанными предписаниями антимонопольного органа заявители обязаны исключить из договоров поставки коммерческие условия, предусматривающие выплату премий и вознаграждений в процентах от достигнутого оборота либо фиксированной сумме, оплату входных бонусов, предоставление скидок на поставляемый товар и др.

Суд первой инстанции обоснованно сделал вывод о незаконности указанных предписаний как в силу незаконности решения ответчика, так и в силу того, что они являются неисполнимыми, поскольку заявители не могут в одностороннем порядке изменять коммерческие условия договоров.

Постановлениями антимонопольного органа было прекращено производство по делам об административных правонарушениях, возбуждённых на основании решения от 20.12.2011 по делу N 05-47/2011, в связи с малозначительностью правонарушения.

Суд первой инстанции правомерно пришёл к выводу о незаконности данных постановлений ответчика в связи с незаконностью решения антимонопольного органа от 20.12.2011 по делу N 05-47/2011.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, материалы дела свидетельствуют, что ответчиком не представлено достаточных доказательств, опровергающих доводы заявителей и подтверждающих законность оспариваемых актов, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно вынес решение о частичном удовлетворении заявленных требований

Таким образом, положенные в основу апелляционной жалобы доводы были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой и апелляционной инстанций и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта.

При вынесении обжалуемого решения суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал материалы дела, дал им надлежащую оценку и правильно применил нормы права.

Нарушений процессуального закона, влекущих отмену обжалуемого решения, также не установлено.

Таким образом, обжалуемое судебное решение от 06.09.2012 является законным и обоснованным, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Расходы по государственной пошлине, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статье 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации относятся на антимонопольный орган, но не взыскиваются, в связи с освобождением государственных органов от ее уплаты в соответствии со статьей 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 06.09.2012 по делу N А65-7241/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и в двухмесячный срок может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.И. Захарова

Судьи

В.С. Семушкин И.С. Драгоценнова