Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 25 марта 2013 г. N Ф06-737/13 по делу N А72-6052/2012

г. Казань

25 марта 2013 г.

Дело N А72-6052/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 марта 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Гариповой Ф.Г.,

судей Сабирова М.М., Мухаметшина Р.Р.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием системы видео-конференц-связи помощником судьи Хабибуллиной Л.Х.,

при участии в судебном заседании с использованием системы видео-конференц-связи присутствующих в Арбитражном суде Ульяновской области представителей:

заявителя - Овечкина А.В. (доверенность от 30.04.2012),

ответчика - Разумовой М.Л. (доверенность от 18.01.2013),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы России по Заволжскому району г. Ульяновска

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 28.09.2012 (судья Пиотровская Ю.Г.) и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2012 (председательствующий судья - Филиппова Е.Г. судьи Юдкин А.А., Кувшинов В.Е.)

по делу N А72-6052/2012

по заявлению индивидуального предпринимателя Овечкина Владимира Павловича, г. Ульяновск (ИНН 732800922278, ОГРН 304732819500147) к инспекции Федеральной налоговой службы России по Заволжскому району г. Ульяновска, г. Ульяновск (ОГРН 1047301544740) о признании незаконными решения от 23.04.2012 N 16-15-38/11, требования N 3251 по состоянию на 06.06.2012,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Овечкин Владимир Павлович, г. Ульяновск (далее - предприниматель, заявитель, ИП Овечкин В.П.) обратился в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы России по Заволжскому району г. Ульяновска, г. Ульяновск (далее - Инспекция, налоговый орган, ответчик) о признании незаконными решения от 23.04.2012 N 16-15-38/11, требования N 3251 по состоянию на 06.06.2012.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 28.09.2012, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2012, заявленные требования частично удовлетворены.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, налоговый орган обратился в кассационную инстанцию с жалобой, в которой просит об отмене решения первой инстанции и постановления апелляционной инстанции.

Предприниматель в отзыве на кассационную жалобу, представленном в соответствии со статьей 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просит оставить судебные акты без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, коллегия считает жалобу подлежащей частичному удовлетворению.

Как видно из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки налоговым органом составлен акт от 21.03.2012 N 16-15-31/9 и вынесено решение от 23.04.2012 N 16-15-38/11 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Данным решением предпринимателю доначислен налог на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) за 2010 год в размере 44 102 руб., налог на добавленную стоимость (далее - НДС) за 1 - 4 кварталы 2010 года в размере 76 341 руб., начислены по состоянию на 23.04.2012 пени по НДФЛ в размере 3 378,12 руб., пени по НДС в размере 10 436,30 руб., а также предприниматель привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в размере 24 086,60 руб., по статье 119 НК РФ в виде штрафа в размере 22 899,30 руб., по пункту 2 статьи 116 НК РФ в виде штрафа в размере 40 000 руб.

Согласно статье 69, 70 НК РФ предпринимателю выставлено требование от 06.06.2012 N 3251 об уплате указанных налогов, пени и налоговых санкций в срок до 27.06.2012.

Предприниматель не согласился с решением налогового органа и обратился с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по Ульяновской области (далее - Управление).

Решением Управления от 31.05.2012 N 16-15-12/06474 апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения, а решение налогового органа без изменения и утверждено.

Несогласие с решением налогового органа послужило основанием для обращения заявителя в арбитражный суд с требованиями по настоящему делу.

Судебные инстанции, удовлетворяя заявленные требования в оспариваемой части, пришли к выводу о том, что налоговым органом не представлено доказательств, подтверждающих факт осуществления оптовой торговли.

Коллегия считает, что данный вывод судами сделан по неполно выясненным обстоятельствам.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ под розничной торговлей для целей главы 26.3 НК РФ понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Статьей 492 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) установлено, что по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. Договор розничной купли-продажи является публичным договором.

Согласно статье 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

Если иное не предусмотрено законом или договором, договор розничной купли-продажи считается заключенным с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара (статья 493 ГК РФ).

В отличие от договора розничной купли-продажи по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием (статья 506 ГК РФ).

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 5 постановления от 22.10.1997 N 18, квалифицируя правоотношения при реализации товаров, необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 ГК РФ, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа.

При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе, приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (например, оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.).

Таким образом, к розничной торговле в целях применения системы налогообложения в виде единого налога па вмененный доход (далее - ЕНВД) относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи физическим и юридическим лицам для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с осуществлением предпринимательской деятельности, то есть не для последующей реализации или использования в процессе осуществления предпринимательской деятельности.

Торговля товарами и оказание услуг покупателям, осуществляемые налогоплательщиками-продавцами на основе договоров поставки (параграф 3 главы 30 ГК РФ) либо на основе иных договоров гражданско-правового характера, содержащих признаки договора поставки, относятся к предпринимательской деятельности в сфере оптовой торговли.

НК РФ не устанавливает для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров (для предпринимательской деятельности или для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью).

В этих условиях, например, если при реализации товаров продавец выдает покупателю кассовый и (или) товарный чек или иной документ, подтверждающий оплату товара (например, эксплуатационную или гарантийную документацию на товар, в которой сделана отметка об оплате), то такая реализация признается розничной торговлей.

Если в целях реализации товаров, например, заключаются договоры, в которых определяются ассортимент товаров, сроки их поставки, порядок и форма расчетов за поставляемые товары, а также оформляются и передаются покупателям накладные, счета-фактуры, ведутся журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж, то такая деятельность относится к предпринимательской деятельности в сфере оптовой торговли.

Кроме того, особый статус покупателей по договорам бюджетных учреждений, которые являются некоммерческими организациями, созданными согласно статье 120 ГК РФ для определенной деятельности некоммерческого характера, не свидетельствует об осуществлении розничной торговли, поскольку в данном случае товары приобретены для обеспечения их уставной деятельности, что исключает признак договора розничной купли-продажи - использование товара для личного, семейного, домашнего или иного потребления, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 20.10.2005 N 405-О указано, что абзац восьмой статьи 346.27 НК РФ устанавливает специальное значение понятия розничной торговли, которое отражает специфику конечного потребления, предполагающего оплату покупателями приобретенных товаров или оказанных услуг, как правило, наличными денежными средствами или с использованием платежных карт.

Критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой или договора поставки, является цель дальнейшего использования приобретенного покупателем товара.

Определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения ЕНВД является то, для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам. При этом следует отметить, что при продаже товаров юридическим лицам по безналичному расчету целью их приобретения в любом случае будет являться обеспечение их деятельности в качестве организации. Поэтому основным критерием, отличающим оптовую торговлю от розничной, является использование юридическими лицами, предпринимателями приобретенных товаров с целью их переработки и дальнейшей реализации в профессиональной (предпринимательской) деятельности для извлечения дохода.

По настоящему делу в ходе налоговой проверки установлено, что в 2010 году предприниматель наряду с деятельностью, подпадающей под систему налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности, осуществлял также оптовую торговлю строительными материалами. Данный вывод налоговый орган сделал исходя из того, что согласно выписке по операциям на счете ИП Овечкина В.П. в Ульяновском филиале открытого акционерного общества "АК БАРС" Банк, за период 01.01.2010 по 31.12.2010 предпринимателю на расчетный счет перечислялись денежные средства с назначением платежа: оплата за стройматериалы, профнастил, металлочерепицу, пиломатериалы и т.п. следующими юридическими лицами: обществом с ограниченной ответственностью "Олтин", обществом с ограниченной ответственностью "ГиперМаркет", обществом с ограниченной ответственностью Научно-производственная внедренческая фирма "Технология", федеральным казенным образовательным учреждением начального профессионального образования Федеральной службы исполнения наказаний России профессиональным училищем N 123, обществом с ограниченной ответственностью "Симбирск-Импорт-Плюс", обществом с ограниченной ответственностью "Стандарт-С", обществом с ограниченной ответственностью "Ремстройуниверсал", обществом с ограниченной ответственностью "Нью Вижн". Общая сумма дохода, полученного ИП Овечкиным В.П. от указанных контрагентов, составляет 424 055 руб.

Суды, при вынесении судебных актов принимая доводы заявителя, не дали оценку доводам налогового органа, договорам со спорными контрагентами, не оценили спецификации, счета на оплату, в которых определяются ассортимент товаров, сроки их поставки, порядок и форма расчетов за поставленные товары, накладные, счета-фактуры.

Не приняты во внимание доводы о том, что покупателями ИП Овечкина В.П. являются организации, имеющие особый статус бюджетного учреждения, что расчет производился в безналичной форме, поставки имели систематический характер.

Судами не исследован протокол допроса предпринимателя.

Арбитражным судом на странице 4 решения делается вывод об отгрузке поставленного по товарным накладным товара с торговой точки ИП Овечкина В.П.

Так, по договору безвозмездного пользования от 24.10.2011 N б/п, распространяющий свое действие с 01.07.2009, ИП Овечкин В.П. вправе использовать следующее имущество, расположенное по адресу: г. Ульяновск, пос. Ленинский, ул. Фестивальная, д. 30: для торговой деятельности помещение площадью 7,59 кв.м. литера Г9 (кадастровый паспорт от 20.10.2009); для размещения склада помещение площадью 102,45 кв.м. литера Г8 (кадастровый паспорт от 20.10.2009).

При этом размеры помещений литеры Г9 согласно кадастровому паспорту от 20.10.2009 составляют 2,70 м X 2,80 м Х 2,70 м Х 2,80 м; литеры Г8 14,7 м Х 7,70 м Х 14,29 м Х 7,70 м. Данные совпадают с протоколом осмотра N 35 торговой точки ИП Овечкина В.П. от 31.10.2011.

При сопоставлении размеров торгового и складского помещений с размерами, количеством, (объемом) и габаритами поставленного товара вывод об одновременном хранении на территории торговой точки ИП Овечкина В.П. объема поставляемого по товарным накладным, товара противоречит фактическим обстоятельствам дела, например, невозможно было хранение на складе ИП Овечкина В.П. товара по товарной накладной от 26.10.2010 N 1564 (песок кварцевый - 11 тонн, песок речной - 11 тонн, щебень 5Х20 - 11 тонн, всего - 33 тонны).

Исходя из вышеизложенного коллегия считает, что судами не исследованы доказательства в своей совокупности и взаимосвязи.

Между тем от оценки доказательств и установления фактических обстоятельств зависит правовая квалификация характера осуществляемой предпринимательской деятельности, которая определяет применяющую систему налогообложения.

При таких обстоятельствах коллегия считает судебные акты подлежащими отмене с направлением дела на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении суду необходимо дать оценку заключенным предпринимателем договорам с точки зрения наличия существенных признаков договора поставки, и с учетом установленных обстоятельств разрешить вопрос о подлежащей применению предпринимателем системы налогообложения и обоснованности начисления налогов.

Что касается довода кассационной жалобы в части отказа в привлечении к ответственности по пункту 2 статьи 116 НК РФ в виде штрафа в размере 30 000 руб., коллегия считает необоснованным.

В соответствие с пунктом 4 статьи 112 НК РФ при назначении наказания за налоговые правонарушения судом устанавливаются и учитываются обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность, в порядке, предусмотренном статьей 114 НК РФ.

Согласно пункту 3 статьи 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению. Причем, перечень указанных в подпункте 3 пункта 1 статьи 112 НК РФ обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, не является исчерпывающим, к ним могут быть отнесены обстоятельства, признанные судом таковыми.

Право устанавливать наличие смягчающих ответственность обстоятельств, а также уменьшать размер штрафа, предоставлено как налоговому органу при производстве по делу о налоговом правонарушении, так и суду при рассмотрении дела.

Судебные инстанции в данном случае правильно оценили обстоятельства, смягчающие ответственность и снизили размер штрафа.

В связи с чем в данной части судебные акты подлежат оставлению без изменения.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 286, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ульяновской области от 28.09.2012 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2012 по делу N А72-6052/2012 в части признания недействительным решения налогового органа по доначислению налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц в общей сумме 120 433 руб., соответствующих сумм пени в размере 13 814,42 руб. и штрафа в размере 46 985,90 руб. отменить.

В данной части дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ульяновской области.

В остальной части оставить судебные акты без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Ф.Г. Гарипова

Судьи

М.М. Сабиров Р.Р. Мухаметшин