Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 20 июня 2013 г. N Ф06-4501/13 по делу N А72-2897/2012

г. Казань

20 июня 2013 г.

Дело N А72-2897/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июня 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 июня 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Федоровой Т.Н.,

судей Филимонова С.А., Арукаевой И.В.,

при участии представителя:

ответчика - Нечипорук С.С. (доверенность от 13.06.2013 N 7),

в отсутствие:

истца - извещен надлежащим образом,

третьих лиц - извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис"

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 23.01.2013 (судья Лобанова И.А.) и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2013 (председательствующий судья Балашева В.Т., судьи Морозов В.А., Туркин К.К.)

по делу N А72-2897/2012

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" (ОГРН 1027301483692) к обществу с ограниченной ответственностью "ЭнергоСтройМонтаж" (ОГРН 1067325054961), третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Межмуниципальное хозяйственное общество "Симбирскгазификация", администрация муниципального образования "Вешкаймский район", о взыскании 791 751,41 руб.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Стройсервис" (далее - ООО "Стройсервис", истец) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ЭнергоСтройМонтаж" (далее - ООО "ЭСМ", ответчик) о взыскании долга в сумме 700 000 руб. за работы, выполненные по договору субподряда от 19.06.2009 N 13/09, процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 91 751,41 руб. за период просрочки с 05.05.2010 по 31.03.2012 и по день фактической оплаты.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Межмуниципальное хозяйственное общество "Симбирскгазификация" (далее - ООО "МХО "Симбирскгазификация") и администрация муниципального образования "Вешкаймский район" (далее - администрация).

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 23.01.2013, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2013, исковые требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с вынесенными по делу судебными актами, ООО "Стройсервис" обратилось в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой и постановление апелляционной инстанций и направить дело на новое рассмотрение, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права. По мнению подателя жалобы, поскольку ответчиком были приняты выполненные истцом работы, то в силу статей 711, 717, 720, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, условий договора и при отсутствии отказа от его исполнения ответчик обязан их оплатить. Заявитель жалобы также полагает, что судом не соблюдены положения статьи 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку проводившие экспертизу эксперты не обладают специальными знаниями.

ООО "ЭСМ" возражает против удовлетворения кассационной жалобы, считает вынесенные по делу судебные акты законными и обоснованными по основаниям, изложенным в отзыве на кассационную жалобу.

Третьи лица отзывы на кассационную жалобу суду не представили.

Истец и третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание кассационной инстанции не обеспечили.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа, проверив правильность применения судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении дела норм материального и процессуального права в порядке, предусмотренном статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя ответчика в судебном заседании, не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы, исходя из следующего.

Судами установлено и подтверждается материалами дела, что 29.05.2009 между муниципальным учреждением администрация муниципального образования "Вешкаймский район" (заказчиком) и ООО "МХО "Симбирскгазификация" (подрядчиком) во исполнение протокола заседания единой комиссии от 18.05.2009 N 02090А заключен муниципальный контракт, предметом которого является выполнение подрядчиком своими силами работ по прокладке внутрипоселковых газопроводов Вешкаймского района Ульяновской области согласно утвержденной проектно-сметной документации, которая является неотъемлемой частью государственного контракта (т. 2 л.д. 117-120).

В свою очередь, ООО "МХО "Симбирскгазификация" (генподрядчик) заключило с ООО "ЭСМ" (субподрядчиком) договор субподряда от 01.06.2009 N 262/09 на выполнение собственными силами и средствами следующей работы: строительство газопровода среднего и низкого давления в р.п. Чуфарово, с. Березовка, с. Канабеевка Вешкаймского района Ульяновской области. В пункте 4.1 данного договора его стороны установили, что субподрядчик может выполнять работы с привлечением иных лиц (т. 1 л.д. 106-110).

18.06.2009 между ООО "ЭСМ" (генеральным подрядчиком) и ООО "Стройсервис" (субподрядчиком) был заключен договор субподряда N 13/09 (далее - договор), по условиям которого субподрядчик обязался выполнить собственными и привлеченными силами, средствами и из своего материала следующую работу: строительство газопровода среднего и низкого давления в р.п. Чуфарово, с. Березовка, с. Канабеевка Вешкаймского района Ульяновской области в соответствии с условиями настоящего договора, заданием заказчика и проектной документацией, являющейся неотъемлемой частью договора (т. 1 л.д. 89-91).

Заключенный между сторонами договор по своей правовой природе является договором строительного подряда, регулируемым нормами параграфов 1 и 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Сторонами подписаны акты о приемке выполненных работ формы КС-2, том числе: акт от 24.07.2009 N 1 на сумму 2 297 933 руб., акт от 24.07.2009 N 2 на сумму 808 667 руб., а также справка формы КС-3 от 24.07.2009 на общую сумму 3 106 600 руб. (т. 1, л.д. 53-61).

Из материалов дела следует, что ответчик платежными поручениями от 28.10.2009 N 531, от 12.11.2009 N 554, от 30.11.2009 N 571, от 01.12.2009 N 575 перечислил истцу по договору 2 406 600 руб. (т. 1 л.д. 67-70).

Претензии ООО "Стройсервис" об оплате долга в сумме 700 000 руб. были оставлены ООО "ЭСМ" без удовлетворения, что послужило основанием для обращения с настоящим иском в арбитражный суд.

Возражая против предъявленных исковых требований, ответчик ссылался на то, что часть работ, а именно, по газопроводу с. Канабеевка в сумме 280 269 руб. и 208 123 руб. по с. Березовка выполнены за счет средств и силами ООО "ЭСМ"; работы на сумму 104 987 руб. не выполнены истцом вообще, что подтверждается генподрядчиком - ООО "МХО "Симбирскгазификация"; коэффициент зимнего удорожания в сумме 132 218 руб. в акты от 24.07.2009 включен необоснованно; акты N 1 и N 2 являются промежуточными, поскольку работы велись по строительству газопровода и после 24.07.2009; спорные акты и справка подписаны были ответчиком ранее выполнения работ истцом для перечисления денежных средств для оплаты выполненных работ.

В связи с наличием между сторонами спора об объеме и стоимости фактически выполненных работ по ходатайству ответчика определением Арбитражного суда Ульяновской области от 20.07.2012 была назначена судебная строительная экспертиза, производство которой было поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью "СОЭКС - Ульяновская ТПП" Пазушкину П.Б., Лутченко С.В.

Согласно заключению экспертов от 26.11.2012 N 026-043-02-00418 определить фактического исполнителя работ, указанных в акте о приемке выполненных работ от 24.07.2009 N 1 и в акте о приемке выполненных работ от 24.07.2009 N 2, не представляется возможным.

Вместе с тем, факт выполнения работ ООО "ЭСМ", по мнению экспертов, подтверждается актами освидетельствования скрытых работ и протоколами проверки качества сварных швов методами неразрушающего контроля.

В подтверждение тому, что работы, указанные в актах от 24.07.2009 N 1 и 2, выполнялись ООО "Стройсервис" на экспертизу дополнительно представлены только справка о стоимости выполненных работ от 24.07.2009, подписанная ООО "ЭСМ" и ООО "Стройсервис", и счет-фактура от 24.07.2009 N 42/2 на сумму выполненных работ по актам от 24.07.2009 N 1 и 2. Других исполнительно-технических документов не представлено.

Объем работ по акту от 24.07.2009 N 1 соответствует проектно-сметной документации ЛС 445-02-03 "Газопровод низкого давления (Р=0,003 МПа)". Объем работ по акту от 24.07.2009 N 2 соответствует проектно-сметной документации ЛС 448-02-03 "Газопровод низкого давления (Р=0,003 МПа)".

Определить фактического исполнителя работ, указанных в перечне невыполненных работ и не использованных материалов субподрядчиком (выполненном по форме акта от 24.07.2009 N 1) не представляется возможным.

Эксперты отметили, что работы и материалы, изложенные в рассматриваемом перечне, были приняты ООО "ЭСМ" у ООО "Стройсервис" согласно акту от 24.07.2009 N 1 и справке о стоимости выполненных работ от 24.07.2009. В последующем, данные работы и материалы были приняты ООО "МХО "Симбирскгазификация" согласно акту от 08.07.2009 N 1 и акту от 21.12.2009 N 2, за исключением работ по пункту 18 (N 68 по смете) и 19 (N 69 по смете) из рассматриваемого перечня. Во всех последующих актах вплоть до сдачи строительного объекта информация о приеме работ по указанным пунктам отсутствует.

Информация о сумме выполненных работ отражена в акте от 24.07.2009 N 1 и с несущественными отличиями соответствует проектно-сметной документации ЛС 445-02-03 "Газопровод низкого давления (Р=0,003 МПа)".

Определить фактического исполнителя работ, указанных в перечне невыполненных работ и не использованных материалов субподрядчиком (выполненном по форме акта от 24.07.2009 N 2) не пpeдcтaвляeтся возможным. Информация о сумме выполненных работ отражена в акте от 24.07.2009 N 2 и с несущественными отличиями соответствует проектно-сметной документации ЛС 448-02-03 "Газопровод низкого давления (РЮ,003 МПа)".

Определить кем выполнены работы, указанные в рассматриваемом перечне работ и материалов, не оплаченных со стороны заказчика генподрядчику (выполненном по форме акта от 24.07.2009 N 1), не представляется возможным. Работы, указанные в перечне были приняты ООО "ЭСМ" у ООО "Стройсервис" согласно акту от 24.07.2009 N 1 и справке о стоимости выполненных работ от 24.07.2009.

В дальнейшем при сдаче работ компанией ООО "ЭСМ" компании ООО "МХО "Симбирскгазификация" оформлены акт от 08.07.2009 N 1 и акт от 21.12.2009 N 2. Данные акты не содержат информацию о приемке у ООО "ЭСМ" работ и материалов c l по 11 и с 17 по 22 порядковые номера рассматриваемого перечня работ и материалов. Однако, с 12 по 16 порядковые номера позиций перечня информация компанией ООО "ЭСМ" представлена некорректно. Например, по пункту 13 (пункт 154 по смете) "Песок природный для строительных работ повышенной крупности и крупный" указано, что ООО "МХО "Симбирскгазификация" не приняло у ООО "ЭСМ" 1,5 м3 песка. Тем не менее, актом от 21.12.2009 N 2 принято 8 м3 у ООО "ЭСМ", а ЛС 445-02-03 и актом от 24.07.2009 N 1 предусмотрено всего 1,5 м3 песка.

Информация о сумме выполненных работ отражена в акте от 24.07.2009 N 1 и с несущественными отличиями соответствует проектно-сметной документации ЛС 445-02-03 "Газопровод низкого давления (Р=0,003 МПа)".

Эксперты пришли к выводу, что, исходя из отчетного периода выполнения работ с 20.06.2009 по 24.07.2009, а также учитывая, что акт приемки законченного строительством объекта газораспределительной системы "Внутрипоселковые газовые сети с. Канабеевка Вешкаймского района Ульяновской области" содержит сведения о начале работ по объекту 26.06.2009 и завершении работ по объекту 20.10.2009, акт приемки законченного строительством объекта газораспределительной системы "Внутрипоселковые газовые сети с. Березовка Вешкаймского района Ульяновской области" содержит сведения о начале работ по объекту 10.06.2009 и завершении работ по объекту 01.10.2009, то работы, выполненные ООО "Стройсервис" в летний период времени, оплате с учетом коэффициента зимнего удорожания не подлежат.

Фактический объем и стоимость работ по строительству газопровода среднего и низкого давления в с. Березовка, с. Канабеевка Вешкаймского района Ульяновской области, включенных в акты по форме от 24.07.2009 КС-2 N 1, N 2 соответствуют проектно-сметной документации ЛС 448-02-03 "Газопровод низкого давления (Р=0,003 МПа)" и ЛС 445-02-03 "Газопровод низкого давления (Р=0,003 МПа)".

Стоимость работ в базовых ценах (без учета накладных расходов и сметной прибыли), указанных в акте N 1, составляет: 400 547,43 руб., а по ЛС 445-02-03 составляет 400 544,88 руб. Стоимость работ в базовых ценах (без учета накладных расходов и сметной прибыли), указанных в акте N 2, составляет: 162 082 руб., а по ЛС 448-02-03 составляет 162 084,13 руб. (т. 6, л.д. 38-185).

В дополненном заключении от 09.01.2013 N 026-043-02-00418/1 эксперт пришел к следующему выводу: с учетом обстоятельства, что отчетный период выполнения работ с 20.06.2009 по 24.07.2009 (согласно акту от 24.07.2009 N 1 и акту от 24.07.2009 N 2), а также учитывая, что акты приемки законченного строительством объекта газораспределительной системы "Внутрипоселковые газовые сети с. Канабеевка Вешкаймского района Ульяновской области" содержит сведения о начале работ по объекту 26.06.2009 и завершении работ по объекту 20.10.2009, акт приемки законченного строительством объекта газораспределительной системы "Внутрипоселковые газовые сети с. Березовка Вешкаймского района Ульяновской области" содержит сведения о начале работ по объекту 10.06.2009 и завершении работ по объекту 01.10.2009, работы, выполненные ООО "Стройсервис" в летний период времени, оплате с учетом коэффициента зимнего удорожания не подлежат" (т. 7, л.д. 74-80).

Правилами безопасности систем газораспределения и газопотребления, утвержденных постановлением Госгортехнадзора России от 18.03.2003 N 9, установлено, что строительство наружных (в том числе межпоселковых) газопроводов вправе осуществлять организации, специализирующиеся в области строительства инженерных систем (коммуникаций) и трубопроводного транспорта, имеющие аттестованных монтажников, сварщиков, специалистов сварочного производства, соответствующую производственную базу и аттестованную лабораторию контроля качества сварочно-монтажных и изоляционных работ в порядке, установленном Госгортехнадзором России (пункт 3.1.5). На сварочных стыках подземных газопроводов должна быть нанесена маркировка (клеймо сварщика), выполнившего сварку. На сварочные стыки полиэтиленовых газопроводов должны быть оформлены журналы производства работ и (или, как правило, автоматически) протоколы, позволяющие установить время и режим сварки, а также сварщика, выполнившего сварку (пункт 3.1.23).

Возражая против удовлетворения требования в части выполнения истцом работ по газопроводам с. Канабеевка на сумму 280 269 руб. и с. Березовка на сумму 208 123 руб., ответчик ссылался на то, что работы по сварке полиэтиленовых труб и сопряженных с ними работ - по очистке полости трубопровода, монтажу инвекторного узла для очистки и испытания газопровода, контролю качества и газосварки дополнительного оборудования, а также освобождение траншей от воды, изоляция труб, выполнены им самим.

Доводы ответчика в данной части судами признаны обоснованными, исходя из совокупности исследованных письменных доказательств, в частности: журналов работ, протоколов проверки сварных стыков, строительных паспортов подземного газопровода, аттестационных удостоверений сварщиков ООО "ЭСМ", и выводов экспертов.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что сварка труб осуществлялась сварщиками ООО "ЭСМ" - Самсоновым, Григорьевым, которыми на сварочных стыках нанесены маркировки (клеймо сварщика).

Факт выполнения спорных работ ООО "ЭСМ" подтверждается также актами освидетельствования скрытых работ и протоколами проверки качества сварных швов методами неразрушающего контроля.

Истцом в подтверждение выполнения данных работ представлялись договор с индивидуальным предпринимателем Слобожаниным А.М. от 22.07.2009, акты КС-2 от 22.07.2009, 27.09.2009 и справки КС-3, которые судом первой инстанции правомерно не приняты в качестве доказательств, подтверждающих выполнения данных работ истцом.

В подписанных между истцом и индивидуальным предпринимателем Слобожаниным А.М. актах КС-2 от 22.07.2009, 27.09.2009 имеется ссылка на иные договоры от 05.06.2009 N 11а, N 12а. Договор между истцом и индивидуальным предпринимателем Слобожаниным А.М. был заключен до заключения сторонами спорного договора. При этом работы, указанные в актах от 27.07.2009 и 22.07.2009, не совпадают с работами, указанными в актах КС-2, подписанных между истцом и ответчиком.

Таким образом, доказательств выполнения спорных работ сварщиками индивидуального предпринимателя Слобожанина А.М. истец не представил.

Оценив совокупность доказательств, представленных в материалы дела, суды предыдущих инстанций пришли к правильному выводу о недоказанности выполнения истцом работ на сумму 280 269 руб. на объекте в с. Канабеевка и 208 123 руб. на объекте с. Березовка.

Истцом также не представлено доказательств производства работ и затрат материалов по позициям N 53, 55, 60, 62, 63, 65, 67, 153, 158, 166, 189, 191 по акту N 1 на сумму 104 987 руб.

Из материалов дела следует, что данный объем работ не принимался ООО "МХО "Симбирскгазификация" от ООО "ЭСМ" в связи с невыполнением, что подтверждается Журналом выполнения работ ООО "ЭСМ", а работы по позициям N 68, 69, 167, 168 из проекта были исключены.

Включение истцом в стоимость выполненных работ коэффициента зимнего удорожания на сумму 132 218 руб., является неправомерным, противоречащим фактическим обстоятельствам дела (выполнение работ в летний период), а также пункту 4.33 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004), утвержденной постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1, а также Сборнику сметных норм дополнительных затрат при производстве ремонтно-строительных работ в зимнее время (ГСНр 81-05-02-2001), утвержденному постановлением Госстроя России от 19.06.2001 N 61, регламентирующему применение дополнительных затрат, связанных с усложнением производства работ в зимнее время.

Поскольку истцом не представлено бесспорных доказательств выполнение работ на общую сумму 593 379 руб. (280 269 руб. + 208 123 руб. + 104 987 руб.) и правомерности применение коэффициента зимнего удорожания на сумму 132 218 руб. с учетом произведенной ответчиком оплаты, суды предыдущих инстанций обоснованно отказали в удовлетворении исковых требований.

Доводы заявителя жалобы о том, что, поскольку ответчиком были приняты выполненные истцом работы без замечаний, то в силу статей 711, 720, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, условий договора и при отсутствии отказа от его исполнения ответчик обязан их оплатить, основаны на неправильном толковании норм материального права.

В пункте 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ, что в данном, случае и было сделано ответчиком.

Ссылки заявителя на то, что проводившие экспертизу эксперты не обладают специальными знаниями, необоснованны.

Судебная экспертиза проведена в соответствии с требованиями статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В заключении экспертов отражены все сведения, предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в частности сведения об экспертах (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, занимаемая должность), которым поручено проведение судебной экспертизы.

При назначении экспертизы представители истца не заявляли отводы экспертам.

Доказательств того, что эксперты по своей квалификации не могут проводить экспертизу, истец не представил. Достаточных аргументов, ставящих под сомнения выводы экспертов, не указал. Заключение экспертов оценено наряду с другими доказательствами по делу и ему дана надлежащая правовая оценка.

Кроме того, у истца была возможность заявить ходатайство о назначении повторной или дополнительной экспертизы, однако этого им сделано не было.

Все возражения, изложенные в кассационной жалобе, были предметом исследования судов предыдущих инстанций и получили надлежащую оценку.

При таких обстоятельствах оснований для отмены принятых по делу судебных актов коллегия не находит, так как судебные инстанции правильно применили нормы материального и процессуального права, их выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Доводы заявителя, изложенные в кассационной жалобе, полно и всесторонне исследованы судебной коллегией, но в соответствии со статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отклонению, поскольку основаны на ошибочном толковании закона, не опровергают обстоятельств, установленных судами при рассмотрении настоящего дела, не влияют на законность обжалуемых судебных актов и не подтверждены надлежащими доказательствами.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ульяновской области от 23.01.2013 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2013 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.Н. Федорова

Судьи

С.А. Филимонов И.В. Арукаева