Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 22 июля 2015 г. N Ф06-25874/15 по делу N А65-26711/2014

г. Казань

22 июля 2015 г.

Дело N А65-26711/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 июля 2015 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Мухаметшина Р.Р.,

судей Гариповой Ф.Г., Хабибуллина Л.Ф.,

при участии представителя:

заявителя - Карабановой Е.Н. (доверенность от 22.06.2015),

в отсутствие:

ответчика - извещен надлежащим образом,

третьих лиц - извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу закрытого акционерного общества "Волгоград-GSM", г. Волгоград,

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 22.01.2015 (судья Ситдиков Б.Ш.) и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2015 (председательствующий судья Корнилов А.Б., судьи Бажан П.В., Рогалева Е.М.)

по делу N А65-26711/2014

по заявлению закрытого акционерного общества "Волгоград-GSM", г. Волгоград, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань, при участии третьих лиц - общества с ограниченной ответственностью "Крафт Телеком", г. Москва, общества с ограниченной ответственностью "Новак", г. Екатеринбург, о признании незаконным решения от 15.09.2014 по делу N 08-306/2014,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Волгоград-GSM" (далее - ЗАО "Волгоград-GSM", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - УФАС про РТ, антимонопольный орган) о признании незаконным решения Комиссии УФАС по РТ по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе от 15.09.2014 по делу N 08-306/2014.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 22.01.2015, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2015, в удовлетворении заявления отказано.

В кассационной жалобе ЗАО "Волгоград-GSM" с принятыми по делу судебными актами не согласилось, просит их отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. При этом заявитель полагает, что судами неправильно применены нормы материального права, поскольку, по мнению общества, судами не был применен подлежащий применению Федеральный закон от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" и был применен не подлежащий применению Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе". Как считает заявитель, выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, так как ЗАО "Волгоград-GSM" в силу действующих запретов, установленных законодательством Российской Федерации, не имело права на ознакомление с содержанием отправляемых ООО "Крафт Телеком" sms-сообщений, не могло их идентифицировать как рекламные и воспрепятствовать их отправке. Общество ссылается на то, что существующая судебная практика также исходит из того, что оператор связи, являющийся поставщиком услуг связи, не является рекламораспространителем. ЗАО "Волгоград-GSM" также указывает, что судами не исследовались доказательства, свидетельствующие о том, что распространение рекламы допущено только на территории, подведомственной одному территориальному органу Федеральной антимонопольной службы России (далее - ФАС России).

В отзыве на кассационную жалобу УФАС про РТ возражает против доводов заявителя и просит обжалованные им судебные акты оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения. Также антимонопольный орган ходатайствует о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

Ответчик и третьи лица по делу, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства в кассационной инстанции, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

До начала рассмотрения кассационной жалобы по существу, представителем заявителя на основании статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подано ходатайство о проведении процессуального правопреемства путем замены заявителя - ЗАО "Волгоград-GSM" на его правопреемника - общество с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" (далее - ООО "Т2 Мобайл") в связи с реорганизацией ЗАО "Волгоград-GSM" в форме присоединения к ООО "Т2 Мобайл".

В соответствии с частью 1 статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

В обоснование ходатайства заявителем представлены заверенные копии: листа записи Единого государственного реестра юридических лиц о внесении 16.06.2015 записи о прекращении деятельности юридического лица путем реорганизации в форме присоединения; листа записи Единого государственного реестра юридических лиц о внесении 16.06.2015 записи о реоргаизации юридического лица в форме присоединения; уведомления о снятии с учета 16.06.2015 российской организации в налоговом органе.

Учитывая, что в результате реорганизации ЗАО "Волгоград-GSM" прекратило свое существование, а ООО "Т2 Мобайл" стало его правопреемником по всем правам и обязательствам, суд кассационной инстанции считает, что ходатайство заявителя о процессуальном правопреемстве подлежит удовлетворению.

Суд кассационной инстанции производит процессуальное правопреемство путем замены заявителя по делу N А65-26711/2014 - ЗАО "Волгоград-GSM" на его правопреемника - ООО "Т2 Мобайл".

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв до 11:00 16 июля 2015 года.

Арбитражный суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, заслушав объяснения явившегося в судебное заседание представителя заявителя, проверив в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, считает их подлежащими отмене исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судами, на основании обращения гражданина от 01.04.2014 по факту распространения рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента 24.03.2014 в 16 часов 25 минут на мобильный номер гражданина с номера +79029551512, sms-центр +79020980273, с текстом: "Нужны деньги? Тел. 88005557239 звонок бесплатный. ООО Домашние деньги" антимонопольным органом было возбуждено дело N 08-306/2014 по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

В ответ на запрос антимонопольного органа, от ЗАО "Волгоград-GSM" получены документы и сведения, исходя из которых следует, что данная sms-рассылка осуществлена ООО "Крафт Телеком" в соответствии с заключенным между ЗАО "Волгоград-GSM" и ООО "Крафт Телеком" договором от 01.07.2012 N 2653425 и дополнительным соглашением от 01.07.2012 N 1.

ЗАО "Волгоград-GSM" указало, что согласно дополнительному соглашению от 01.07.2012 N 1 ООО "Крафт Телеком" подключена услуга "InfoSMS", в соответствии с условиями которой указанное общество получает возможность отправлять сообщения, используя в качестве идентификатора как федеральный номер, так и произвольное буквенно-цифровое наименование.

Кроме того, ЗАО "Волгоград-GSM" было отмечено, что оно не занимается распространением рекламы по сетям электросвязи, а оказывает услуги подвижной связи. Услуга "InfoSMS" является услугой, технологически неразрывно связанной с услугами подвижной связи и направленной на повышение их потребительской ценности. В соответствии с частью 63 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" ознакомление с информацией и документальной корреспонденцией, передаваемых по сетям электросвязи и сетям почтовой связи, осуществляются только на основании решения суда, за исключением случаев, установленных федеральными законами. Соответственно, ЗАО "Волгоград-GSM" не имеет правовых оснований для проверки содержания sms-сообщений на предмет их соответствия действующему законодательству. Выступая в качестве оператора связи и оказывая услуги связи абоненту, ЗАО "Волгоград-GSM" не является рекламораспространителем и не должно нести ответственность за нарушение, допущенное ООО "КрафтТелеком", направившим sms-сообщение рекламного характера.

Из представленных ООО "КрафтТелеком" документов следует, что указанное sms-сообщение отправлено ООО "Новак" на основании заключенного между ООО "КрафтТелеком" и ООО "Новак" договора от 01.02.2013 N 0103. Согласно пунктам 1.1, 2.1.1. данного договора ООО "КрафтТелеком" оказывает услуги связи, заключающиеся в предоставлении технической возможности по доступу к технической базе (системе) ООО "КрафтТелеком" и соответственно, отправке (доставке) составленных, отредактированных ООО "Новак" сообщений. ООО "Новак" самостоятельно, без участия ООО "КрафтТелеком", определяет содержание текста сообщения и конечных абонентов, которым направляются данные сообщения. Кроме того, согласно пункту 2.4.5 договора от 01.02.2013 N 0103 ООО "Новак" обязалось не использовать предоставленную ООО "КрафтТелеком" возможность для отправки сообщений рекламного характера, на получение которого абонент согласия не давал. Пунктами 6.3, 6.4. указанного договора ООО "Новак" гарантировал и согласился с тем, что отправленные сообщения не нарушают прав третьих лиц, а рекламодателем и рекламораспространителем по договору является ООО "Новак".

По результатам рассмотрения дела по признакам нарушения законодательства о рекламе 15.09.2014 УФАС по РТ было вынесено решение, согласно которому реклама, распространявшаяся в виде sms-рассылки на номер +79029551512 от 24.03.2014, признана ненадлежащей, нарушившей требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, заявитель оспорил его в судебном порядке.

Судебные инстанции в удовлетворении заявления отказали. При этом суды пришли к выводу о том, что ООО "КрафтТелеком", ЗАО "Волгоград-GSM" и ООО "Новак" как рекламораспространителями были нарушены требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе, поскольку ни одним из этих обществ не было представлено доказательство согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи при распространении спорной рекламы.

Между тем судами не учтено следующее.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, рассматривающий соответствующий спор, не связан доводами заявителя, и обязан рассмотреть спор по существу, дав всестороннюю оценку обстоятельствам, послужившим для вынесения ненормативного правового акта, и установив наличие полномочий административного органа для его вынесения.

Согласно части 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

При осуществлении государственной функция по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе территориальные органы ФАС России руководствуются, в том числе, Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденным приказом ФАС России от 23.11.2012 N 711/12 (далее - Административный регламент) и Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 (далее - Правила).

В соответствии с пунктом 3 указанных Правил дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно пункту 3.34 приказа ФАС России от 23.11.2012 N 711/12 "Об утверждении Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе" дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы России по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Из материалов дела усматривается, что адресом местонахождения заявителя - ЗАО "Волгоград-GSM" (правопреемник - ООО "Т2 Мобайл") является г. Волгоград, ул. Коммунистическая, д. 19д. Оборудование sms-центра общества также расположено по указанному адресу.

В соответствии с пунктом 6 главы II Правил и пунктом 3.34 Административного регламента ФАС России вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы.

Судами не был исследован вопрос наличия у УФАС по РТ поручения ФАС России о рассмотрении по существу обращения гражданина, на основании которого антимонопольным органом было возбуждено дело N 08-306/2014 по признакам нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

При данных обстоятельствах обжалованные заявителем судебные акты подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суду первой инстанции с учетом вышеуказанного следует дать оценку доводам сторон и исследовать обстоятельства правомочности УФАС по РТ по возбуждению и рассмотрению дела N 08-306/2014 по признакам нарушения заявителем части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 286, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 22.01.2015 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2015 по делу N А65-26711/2014 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Татарстан.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Р.Р. Мухаметшин

Судьи

Ф.Г. Гарипова Л.Ф. Хабибуллин