Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 30 июля 2015 г. N Ф06-25795/15 по делу N А57-21903/2013

г. Казань

30 июля 2015 г.

Дело N А57-21903/2013

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Мельниковой Н.Ю.,

судей Плотникова Д.О., Желаевой М.З.,

при участии представителя:

ответчика - Барбакадзе В.Т. (доверенность от 01.10.2012 без номера),

в отсутствие:

истца - извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ситан-Д"

на решение Арбитражного суда Саратовской области от 09.06.2014 (судья Мещеряков И.В.) и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2015 (председательствующий судья Лыткина О.В., судьи Никитин А.Ю., Телегина Т.Н.)

по делу N А57-21903/2013

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Фарватер", г. Саратов (ОГРН 1076450011880, ИНН 1076450011880) к обществу с ограниченной ответственностью "Ситан-Д", г. Саратов (ОГРН 1026402677014, ИНН 6452047492) о расторжении договора, взыскании 140 680 руб.,

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Ситан-Д" к обществу с ограниченной ответственностью "Фарватер" о взыскании 120 000 руб.,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Саратовской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "Фарватер" (далее - истец, ООО "Фарватер") с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Ситан-Д" (далее - ответчик, ООО "Ситан-Д") о расторжении договора подряда от 03.09.2013 N 7, взыскании неосновательного обогащения в размере 125 000 руб. и неустойки за период с 02.10.2013 по 04.12.2013 в размере 15 680 руб.

Ответчик "Ситан-Д" обратился со встречным иском о взыскании с истца задолженности по договору подряда от 03.09.2013 N 7 в размере 120 000 руб.

Решением Арбитражного суда Саратовской области от 09.06.2014, оставленным без изменения постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2015, в удовлетворении требования ООО "Фарватер" о расторжении договора подряда от 03.09.2013 N 7, заключенного с ООО "Ситан-Д", отказано. С ООО "Ситан-Д" в пользу ООО "Фарватер" взыскана сумма неосновательного обогащения в размере 125 000 руб., неустойка в размере 14 700 руб. и расходы по уплате государственной пошлины в размере 5184 руб. 03 коп.

Во взыскании ООО "Ситан-Д" в пользу ООО "Фарватер" неустойки в размере 980 руб. отказано.

Встречный иск ООО "Ситан-Д" оставлен без удовлетворения. ООО "Ситан-Д" из федерального бюджета возвращена излишне уплаченная государственная пошлина в размере 75 руб.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ООО "Ситан-Д" обратилось в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить обжалуемые судебные акты по основаниям, изложенным в кассационной жалобе.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в соответствии с пунктом 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемых судебных актов ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, 03.09.2013 между обществом с ограниченной ответственностью "Фарватер" (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Ситан-Д" (подрядчик) заключен договор подряда N 7, согласно пункту 1.1 которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство из своих материалов с использованием своего оборудования и инструментов выполнить работы по штукатурке причала методом торкретирования по адресу г. Саратов, ул. Б.Садовая.

Согласно пунктам 3.2.3, 3.2.6 договора подрядчик обязан выполнить работы по договору в течение 14 рабочих дней с момента получения авансового платежа; после выполнения работ подрядчик обязан предоставить заказчику акт сдачи-приемки выполненных работ и счет-фактуру.

Пунктом 2.1 договора сторонами согласована стоимость работ - 245 000 руб.

Согласно пунктам 2.2 и 2.3 перед началом работ заказчик перечисляет подрядчику аванс в размере 50 % - 122 500 руб.; окончательный расчет по договору производится в течение 5 календарных дней после подписания соответствующих актов сдачи-приемки выполненных работ и счет-фактуры.

Оплата аванса в размере 125 000 руб. произведена ООО "Фарватер" 11.09.2013, что подтверждается квитанцией к приходному кассовому ордеру N 46, выданном у ООО "Ситан-Д".

В течение 14 рабочих дней с момента получения ООО "Ситан-Д" авансового платежа, т.е. к 02.10.2013 выполненные работы не были предъявлены заказчику к приемке, о чем свидетельствуют претензии ООО "Фарватер" с требованием производить работы в соответствии договором и ускорить их проведение (от 18.10.2013 исх. N 49, от 21.10.2013 исх. N 50).

Письмом от 19.11.2013 N 55 ООО "Фарватер" направило в адрес ООО "Ситан-Д" требование о расторжении договора подряда от 03.09.2013 N 7 в связи с существенным нарушением условий договора и возврате уплаченного аванса в срок до 01.12.2013. Также в данном письме ООО "Фарватер" указало, что неполучение ответа на данное предложение в срок до 01.12.2013 будет являться основанием для признания досудебного порядка уведомления о расторжении договора соблюденным и обращения в суд за взысканием убытков, причиненных расторжением договора.

Данное письмо было направлено ООО "Фарватер" по двум известным адресам ООО "Ситан-Д" заказным письмом с описью вложения и объявленной ценностью, о чем свидетельствуют почтовые квитанции и описи вложения, и получено последним 19.12.2013, о чем свидетельствует распечатка с сайта Почты России "Отслеживание почтовых отправлений" по почтовому идентификатору 41002868045527.

В связи с неполучением ответа на указанные письма, ООО "Фарватер" 10.12.2013 обратилось в суд с требованием расторгнуть договор подряда от 03.09.2013 N 7 и возвратить уплаченный аванс.

В свою очередь ООО "Ситан-Д" обратилось к ООО "Фарватер" с требованием о взыскании 120 000 руб. за выполненные работы по спорному договору.

Частично удовлетворяя первоначальные исковые требования и отказывая во встречном иске, суды первой и апелляционной инстанций руководствовались статьями 8,307, 309, 310, 328, 329, 332, 405, 702, 708, 711, 715, 720, 721, 753, 760, 1102, 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и пришли к выводу, что акт о приемке выполненных работ и свидетельские показания не являются бесспорным доказательством предъявления работ к приемке и акта к подписанию заказчику, поскольку свидетель не подтвердил, действительно ли помещение, в которое она доставила акт, являлось офисом ООО "Фарватер", а также не назвала лицо, к которому обратилась с требованием принять документы для подписания. Разрешая вопрос о расторжении договора от 03.09.2013 N 7, суды применили нормы пункта 2 статьи 450 ГК РФ, разъяснения, содержащиеся в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.04.2011 N 12363/10, и отказали в удовлетворении данного требования.

Поскольку доказательств возврата истцу неосвоенного аванса в сумме 125 000 руб. ООО "Ситан-Д" не представило, указанная сумма также взыскана в пользу ООО "Фарватер" на основании пункта 1 статьи 1102, пункта 3 статьи 1103 ГК РФ.

Отказывая в удовлетворении встречного иска суды, в частности, суд апелляционной инстанции руководствовался заключением проведенной по делу экспертизы N 148/12-ЭО, и исходили из того, что поскольку в период действия договора работы не были выполнены и сданы ООО "Ситан-Д" в порядке, предусмотренном пунктами 3.2.3. 3.2.6 договора, у ООО "Фарватер" отсутствует обязанность по их принятию и оплате.

Между тем при рассмотрении настоящего спора судом апелляционной инстанции не были учтены следующие обстоятельства.

Для устранения разногласий между сторонами по качеству и объему выполненных исполнителем работ Двенадцатым арбитражным апелляционным судом назначались дважды судебные строительно-технические экспертиза.

Так, определением от 22.09.2014 производство первой экспертизы поручено обществу с ограниченной ответственностью "Независимый экспертный центр".

Согласно экспертному заключению от 15.10.2014 качество выполненных ООО "Ситан-Д" работ по штукатурке причала методом торкретирования, указанных в акте приемки выполненных работ от 04.10.2013 N 1 не соответствует условиям договора подряда от 03.09.2013 N 7, а также требованиям строительных норм и правил. Экспертом установлено, что фактически выполненные работы могут быть использованы заказчиком, так как они не влияют на прочностные характеристики причал, но, вместе с тем, имеющиеся дефекты могут быть устранены в последующем.

Также из материалов арбитражного дела усматривается, что судом апелляционной инстанции по ходатайству сторон был допрошен эксперт Николаев В.Г., который в письменном виде представил дополнение к экспертному заключению. Выводы, изложенные в данном дополнении в части качества выполненных работ, по мнению суда апелляционной инстанции, прямо противоположны выводам, изложенным в первоначальном заключении.

В связи с чем определением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2014 была назначена повторно-дополнительная судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "АВК-Эксперт".

Согласно экспертному заключению N 148/12-ЭО объем работ по коммерческой смете, согласованной сторонами в объеме 137 м2, соответствует фактическому объему выполненных работ на объекте, указанный объем соответствует объему (по площади), указанному в акте о приемке выполненных работ от 04.10.2013 N 1, исходя из условий договора подряда от 03.09.2013 N 7. Экспертом установлено, что объем, независимо от внешнего вида, выполнен со сниженным качеством, в связи с чем, экспертизой не дается оценка стоимости качественно выполненных работ. По мнению эксперта, весь полностью объем выполненных работ, требует практически полной переделки.

В соответствии с требованиями статьи 87 АПК РФ суд вправе назначить повторную экспертизу при наличии сомнений в правильности или обоснованности заключения эксперта, противоречий в заключении нескольких экспертов, выводы которых могут повлиять на законность и обоснованность решения суда по делу. Проведение повторной экспертизы поручается другому эксперту или другим экспертам (часть 2 статьи 87 АПК РФ). Повторная экспертиза назначается по тем же вопросам и является новым исследованием.

При назначении повторной экспертизы в целях устранения противоречий в заключении нескольких экспертов, суду целесообразно ставить перед экспертом (экспертами) вопрос об указании причины расхождения в выводах, сделанных по итогам проведения первоначальной экспертизы.

Определение суда о назначении повторной экспертизы должно быть мотивировано.

Возможно, что противоречия в заключениях нескольких экспертов требуют проведения повторной экспертизы. Суд вправе вызвать эксперта (экспертов) для получения необходимых разъяснений и дополнительного обоснования сделанных им (ими) выводов, заслушав их в судебном заседании без назначения повторной экспертизы.

Если в деле имеется несколько заключений экспертов, содержащих различные выводы по одним и тем же вопросам, в целях принятия законного и обоснованного решения суду следовало дать оценку каждому из них в совокупности с другими доказательствами по делу и привести мотивы, по которым он согласился с одним заключением и отверг другие, а также при необходимости рассмотреть вопрос о назначении комиссионной экспертизы по делу.

Принимая в качестве надлежащего доказательства по делу заключение экспертизы N 148/12-ЭО, судом апелляционной инстанции не дана оценка возражением ответчика по проведенной повторной экспертизе по делу, не приведены мотивы, по которым суд согласился с заключением повторной экспертизы и отверг выводы по первоначальной, проведенной по делу экспертизе.

Кроме того, из материалов арбитражного дела следует, что от представителя ООО "Ситан-Д" поступило письменное ходатайство об отводе эксперту (том 4 л.д. 134).

Между тем, ни в протоколе судебного заседания от 30.03.2015, ни в отдельном судебном акте, ни в постановлении суда апелляционной инстанции указанное ходатайство не отражено, как и не отражен результат его рассмотрения.

Положения статьи 23 АПК РФ содержат право на заявление сторонами спора отвода эксперту и указаны основания для такого отвода.

Заявление об отводе эксперта, специалиста, сделанное в устной форме, отражается в протоколе судебного заседании, заявление в письменной форме приобщается к материалам дела и разрешается судом, рассматривающим дело, по правилам статьи 25 АПК РФ.

Ходатайство об отводе эксперта, специалиста, равно как и их самоотвод, должны быть мотивированы и заявлены до начала рассмотрения дела по существу либо при решении судом вопроса о назначении экспертизы или вызове специалиста, но до вынесения соответствующего определения.

Исходя из части 2 статьи 24 АПК РФ заявление данных ходатайств в ходе дальнейшего рассмотрения дела возможно только в исключительных случаях, если основание для отвода или самоотвода стало известно лицу, заявившему об этом, после начала рассмотрения дела по существу.

Если основание для отвода эксперта возникло после назначения экспертизы, приостановления производства по делу и направления материалов эксперту для проведения экспертизы, суд в любом случае должен разрешить вопрос об отводе эксперта в соответствии с требованием статьи 23 АПК РФ.

В нарушение положений статей 23, 25, 268 АПК РФ судом апелляционной инстанции заявленное ходатайство ответчика об отводе эксперту не рассмотрено.

Допущенные процессуальные нарушения судом апелляционной инстанции могли повлиять на законность и правильность выводов и установление обстоятельств по делу.

При таких обстоятельствах окружной суд находит обжалуемые судебные акты подлежащими отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

При новом рассмотрении дела суду необходимо устранить отмеченные недостатки, дать надлежащую оценку всем имеющимся в деле доказательствам, при необходимости разрешить вопрос о проведении по делу комиссионной экспертизы в целях устранения противоречий в заключениях экспертов, либо рассмотреть вопрос о вызове в суд экспертов для получения необходимых разъяснений и дополнительного обоснования сделанных ими выводов, разрешить ходатайство ответчика об отводе эксперту, с учетом установленных обстоятельств принять законный и обоснованный судебный акт.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 286, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Саратовской области от 09.06.2014 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2015 по делу N А57-21903/2013 отменить.

Направить дело на новое рассмотрение в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд.

Постановление может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Председательствующий судья

Н.Ю. Мельникова

Судьи

Д.О. Плотников М.З. Желаева