Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 19 апреля 2017 г. N Ф06-1179/15 по делу N А55-542/2014

г. Казань

19 апреля 2017 г.

Дело N А55-542/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 13 апреля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 апреля 2017 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Логинова О.В.,

судей Егоровой М.В., Мухаметшина Р.Р.,

при участии представителя:

заявителя - Петрова П.А., доверенность от 09.01.2017,

ответчика - Кадымова Ф.Ф., доверенность от 26.01.2017,

в отсутствие:

третьих лиц - извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда Самарской области от 27.03.2015 (судья Степанова И.К.) и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2015 (председательствующий судья Драгоценнова И.С., судьи Семушкин В.С., Юдкин А.А.)

по делу N А55-542/2014

по заявлению открытого акционерного общества "Волжская территориальная генерирующая компания" к Федеральной антимонопольной службе, третьи лица - открытое акционерное общество "Системный оператор единой энергетической системы", НК "Совет рынка по организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностей", о признании незаконным постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Волжская территориальная генерирующая компания" (далее - ОАО "Волжская территориальная генерирующая компания", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены открытое акционерное общество "Системный оператор единой энергетической системы", НК "Совет рынка по организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностей" (далее - третьи лица).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 27.03.2015, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2015 заявленные требования удовлетворены частично. Постановление Федеральной антимонопольной службы от 27.12.2013 N КА/53740/13 изменено в части меры ответственности, ОАО "Волжская территориальная генерирующая компания" назначен административный штраф в размере 14 535 900 руб. В остальной части в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с принятыми судебными актами, Федеральная антимонопольная служба обратилась в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит полностью их отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Татарстан.

В обоснование жалобы антимонопольный орган указал на то, что снижая в отношении ОАО "Волжская ТГК" размер санкции, с установлением административного наказания в виде штрафа в размере 14 535 900 руб., суды исходили из обстоятельств, связанных с ухудшением финансового состояния общества, т.к. в период отопительного сезона изъятие из оборотных средств предприятия денежных средств в размере установленного ФАС России оборотного штрафа приведет к невозможности надлежащего исполнения обязательств перед поставщиками топлива по оплате (в первую очередь, поставщиками природного газа) с рисками приостановления поставок топлива и, как следствие, невозможности общества обеспечивать теплоснабжение потребителей в соответствии с установленными требованиями законодательства. По сведениям общества, по итогам 2014 года прогнозируется чистый убыток в объеме 1,5 млрд. руб., прогнозируемый убыток на 2015 год - 3,4 млрд. руб.

Податель жалобы указывает на то, что представленные заявителем доказательства не могут свидетельствовать о негативном финансовом состоянии общества, поскольку на финансовой отчетности ОАО "Волжская ТГК" не имеется отметки налогового органа, что ставит под сомнение достоверность указанного документа, а сведения о прогнозируемом убытке не отражают реальное финансовое положение.

При этом, податель жалобы сослался на подраздел 22 "Условные обязательства" Примечаний консолидированной финансовой отчетности ОАО "Волжская ТГК" за 2014 год (опубликована на официальном сайте ОАО "Волжская ТГК" в сети "Интернет" 29.08.2014-http://www.votgk.rU/fileadmin/f/voltgc/ir/fmancial/msfo/2012/M SFO-6m-2014.PDF группа выступает одной из сторон в ряде судебных разбирательствах.

Таким образом, по мнению антимонопольного органа, изложенные обстоятельства свидетельствуют о неправомерности ссылки суда на позицию, изложенную в Постановлению Конституционного Суда РФ от 25.02.2014 N 4-П, поскольку указанная позиция не применима к рассматриваемым правоотношениям ввиду отсутствия исключительных обстоятельств, связанных с имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица.

Общество в представленном в соответствии со статьей 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) отзыве на кассационную жалобу просило решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции оставить без изменения, считает их законными и обоснованными.

Определением о замене судьи от 16.11.2015 была произведена замена судьи Мухаметшина Р.Р. на судью Гатауллину Л.Р.

Определением о замене судьи от 01.02.2017 была произведена замена судьи Гатауллиной Л.Р. на судью Мухаметшина Р.Р.

В соответствии со статьей 18 АПК РФ после замены судьи рассмотрение дела начинается сначала.

Определением Арбитражного суда Поволжского округа произведена замена ОАО "Волжская территориальная генерирующая компания" на публичное акционерное общество "Т Плюс".

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель заявителя в судебном заседании отклонил кассационную жалобу по основаниям, изложенным в отзыве.

Третьи лица в судебное заседание своих представителей не направили, о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьями 156, 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебная коллегия рассмотрела кассационную жалобу без участия третьих лиц.

Согласно статье 286 АПК РФ кассационная инстанция проверяет законность судебных актов, принятых арбитражными судами первой и апелляционной инстанций, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, заслушав явившегося в судебное заседание представителя УФАС по Саратовской области, проверив в соответствии со статьей 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, не находит оснований для их отмены.

Как следует из материалов дела и установлено судами, комиссия ФАС России по рассмотрению дела N 110/104-12 о нарушении антимонопольного законодательства 09.04.2013 вынесла решение о признании группы лиц в составе ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК" нарушившей пункт 11 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) путем манипулирования ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в рамках КОМ на 2013 год (пункт 2), а также решение о признании ЗАО "ТГК и группы лиц в составе ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская нарушившими часть 3 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в части заключения соглашения, которое привело к манипулированию ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в рамках проведения КОМ на 2013 год (пункт 3).

По данному факту антимонопольным органом составлен протокол об административном правонарушении от 18.07.2013 N 4-14.31-856/00-21-13 в связи с тем, что:

- группой лиц в составе ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК", занимающей доминирующее положение в географических границах ЗСП "Волга", были совершены действия по манипулированию ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в рамках процедуры КОМ на 2013 год путем подачи завышенных ценовых заявок и ценовых заявок, которые не соответствуют требованиям экономической обоснованности (часть 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ);

- между ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" и группой лиц ЗАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК" имело место соглашение, которое привело к манипулированию ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в рамках проведения КОМ на 2013 год (часть 1 статьи 14.32 КоАП РФ).

27.12.2013 антимонопольным органом вынесено оспариваемое постановление N КА/53740/13 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 4-14.31-856/00-21- 13, которым обществу назначено наказание по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 232 574 400 руб. с учетом положений статьи 4.4 КоАП РФ.

Заявитель, полагая, что вынесенное постановление противоречит закону и нарушает его права, обратился с заявлением в суд.

Суды, исходя из оценки обстоятельств настоящего дела, пришли к выводу о том, что административным органом доказан факт совершения заявителем вменяемого ему административного правонарушения, доказанности вины в совершении правонарушения с учетом следующего.

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Как верно указали суды, поскольку изложенные во вступившем в законную силу судебном акте по делу N А40-81895/2013 выводы имеют преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела, факт наличия в действиях заявителя нарушения антимонопольного законодательства не подлежат повторному доказыванию.

Судами установлено, что в соответствии с Регламентом в ФАС России поступила информация от ОАО "СО ЕЭС" с перечнем генерирующих объектов, расположенных в ЗСП, в которых КОМ на 2013 год проведен без применения предельного размера цены на мощность.

По результатам анализа представленной информации выявлено, что существенное влияние на формирование цен в ЗСП "Волга" оказала группа лиц ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК".

Согласно анализу состояния конкуренции оптового рынка в ЗСП "Волга", проведенному ФАС России в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (зарегистрировано в Минюсте России от 02.08.2010 за N 18026), группа лиц ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК" на оптовом рынке энергетической энергии и географических границах ЗСП "Волга" занимает долю в размере 38,66% по показателю установленной мощности генерирующего оборудования, а также долю в размере 37,84% по показателю объема производства электрической энергии (мощность).

Антимонопольным органом сделан вывод, что группа лиц занимает доминирующее положение на оптовом рынке электрической энергии в географических границах ЗСП "Волга".

К участникам, занимающим доминирующее положение в ЗСП "Волга", предъявлялись дополнительные требования, введенные Приказом ФАС России от 12.07.2012 N 475 "О введении дополнительных требований к ценовым заявкам, подаваемым для участия в конкурентном отборе мощности на 2013 год поставщиками мощности (группы лиц), занимающими доминирующее положение на оптовом рынке в пределах одной зоны свободного перетока" (зарегистрирован в Минюсте России 03.08.2012 за N 25109).

Согласно пункту 1 Дополнительных требований, ценовые заявки, подаваемые в ЗСП "Волга" для участия в КОМ на 2013 год поставщиками мощности (группы лиц), занимающими доминирующее положение на оптовом рынке в пределах соответствующих зон свободного перетока, должны удовлетворять любому из следующих условий: а) ценовые заявки должны быть одинаковы по цене и соответствовать требованию экономической обоснованности с учетом установления средневзвешенной стоимости мощности в таких заявках по всем генерирующим объектам, за исключением тех, в отношении которых подаются заявки, указанные в пункте 2 данных Дополнительных требований; б) объем ценовых заявок должен составлять не более 10% от общего ценовых и ценопринимающих заявок данного поставщика (группы лиц) в соответствующей зоне свободного перетока.

При расчете средневзвешенной стоимости мощности учитываются, в том числе объемы и стоимость мощности, которая должна соответствовать требованиям Правил оптового рынка, об обязательных объемах ценопринимающих заявок на конкурентный отбор мощности.

Антимонопольный орган установил, что заявленные цены на мощность, рассчитанные группой лиц ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК", значительно выше цен на мощность для соответствующих генерирующих объектов участников, утвержденных Приказом ФСТ России от 26.10.2012 N 697/1-э, что подтверждает их экономическую необоснованность, и сделал вывод о том, что группой лиц ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК", занимающей доминирующее положение в географических границах ЗСП, были совершены действия по манипулированию ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в рамках процедуры КОМ на 2013 путем подачи завышенных ценовых заявок и ценовых заявок, которые не соответствуют требованиям экономической обоснованности.

Утверждение ФАС России относительно обусловленности завышения итоговой цены КОМ в ЗСП "Волга" действиями участников КОМ за счет достигнутого ими соглашения мотивировано анализом поведения этих лиц в ходе отбора, заключавшегося в формировании факторов влияния на цену и последовательного их использования.

Согласно Анализу состояния конкуренции оптового рынка в ЗСП "Волга", проведенного ФАС России в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, группа лиц ОАО "Волжская ТГК" и ОАО "ТГК-6" на оптовом рынке электрической энергии в географических границах ЗСП "Волга" занимает долю в размере 38,66% по показателю установленной мощности генерирующего оборудования, а также долю в размере 37,84% по показателю объема производства электрической энергии (мощности).

Именно факт доминирования названной группы лиц обусловил предъявление к ним в рамках процедуры КОМ дополнительных требований, введенных приказом ФАС России от 12.07.2012 N 475 "О введении дополнительных требований к ценовым заявкам, подаваемым для участия в конкурентном отборе мощности на 2013 год поставщиками мощности (группы лиц), занимающими доминирующее положение на оптовом рынке в пределах одной зоны свободного перетока".

Антимонопольный орган установил нарушение на оптовом рынке купли-продажи мощности в географических границах ЗСП "Волга", которой так или иначе ограничена конкретная процедура КОМ.

Процедура КОМ по своей правовой природе представляет собой способ заключения договора, позволяющий с учетом специфики функционирования энергетической системы определить на основе рыночного механизма ценообразования справедливую и экономически обоснованную стоимость на особый товар - мощность.

Антимонопольным органом при квалификации действий заявителя как нарушающих запрет, предусмотренный частью 3 статьи 11 Закона о защите конкуренции, анализировалось поведение хозяйствующих субъектов, связанное с манипулированием сведениями, приводимыми в ценовых заявках в ходе процедуры КОМ, что прямо влекло за собой завышение итоговой цены КОМ, сложившейся, по существу, в антиконкурентных условиях.

Согласно пункту 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

При этом, пунктом 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Антимонопольный орган квалифицировал в качестве антиконкурентного соглашения именно договоренность в устной форме, наличие и реализация которой может быть установлена исключительно посредством проведения комплексного анализа поведения заявителей на первом и втором этапах КОМ, синхронного внесения изменений в параметры ценовых заявок, оказавшего влияние на формирование итоговой цены второго этапа КОМ, а равно экономическую и технологическую необоснованность поведения при этом со стороны в т.ч. ОАО "Волжская ТГК".

Ответчиком сделан вывод о том, что исходя из закрытого характера процедуры проведения КОМ, а равно аккумулирование сведений исключительно у ОАО "СО ЕЭС", подобное фактическое поведение и достигнутый результат были возможны исключительно ввиду взаимной осведомленности заявителей о действиях друг друга.

Материалы административного дела не содержат доказательства принятия заявителем всех зависящих от него мер по соблюдению установленных требований.

Как установлено судами, существенных нарушений процедуры привлечения к административной ответственности в ходе рассмотрения дела административным органом не допущено.

Таким образом суды сделали правильный вывод о законности и обоснованности оспариваемого постановления антимонопольного органа.

Доводов в указанной части кассационная жалоба не содержит.

Согласно части 1 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Согласно части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность. При этом Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, исходя, в частности, из того, что административное наказание не может иметь своей целью нанесение вреда деловой репутации юридического лица (часть 2 статьи 3.1), предоставляет судье, органу, должностному лицу, рассматривающим дело об административном правонарушении, правомочие признать смягчающими обстоятельства, не указанные в данном Кодексе или законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях (часть 2 статьи 4.2). Соблюдение этих - вытекающих из конституционных принципов равенства, пропорциональности и соразмерности - требований призвано обеспечить индивидуализацию наказания юридических лиц, виновных в совершении административных правонарушений, и одновременно не допустить при применении мер административной ответственности избыточного ограничения их имущественных прав и интересов.

Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 25.02.2014 N 4-П (далее - Постановление N 4-П) указал, что впредь до внесения в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях надлежащих изменений размер административного штрафа, назначаемого юридическим лицам за совершение административных правонарушений, предусмотренных частью 1 статьи 7.3, частью 1 статьи 9.1, частью 1 статьи 14.43, частью 2 статьи 15.19, частями 2 и 5 статьи 15.23.1 и статьей 19.7.3 КоАП РФ, а равно за совершение других административных правонарушений, минимальный размер административного штрафа за которые установлен в сумме ста тысяч рублей и более, может быть снижен на основе требований Конституции Российской Федерации и с учетом правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, выраженных в данном Постановлении, если наложение административного штрафа в установленных соответствующей административной санкцией пределах не отвечает целям административной ответственности и с очевидностью влечет избыточное ограничение прав юридического лица.

В соответствии с частями 3.2, 3.3. статьи 4.1 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 31.12.2014 N 515-ФЗ) при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II данного Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

При назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 данной статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II данного Кодекса.

Антимонопольным органом в рассматриваемом случае штраф определен в размере 232 574 400 руб., что согласно представленному в материалы дела расчету составляет 0,4% от совокупной суммы выручки общества за 2011 год и 8% от выручки общества от реализации мощности при отсутствии отягчающих и смягчающих административную ответственность обстоятельств. Минимальный размер штрафа из расчета 1% от суммы выручки общества по реализации электрической энергии (мощности), определенный антимонопольным органом, составляет 29 071 800 руб.

Заявитель, полагая, что штраф является несоразмерным последствиям правонарушения, сослался на обстоятельства, связанные с ухудшением финансового состояния общества.

Суды, принимая во внимание, что назначение штрафа в размере, установленном ФАС России, в условиях дефицита у компании денежных средств, потребует привлечения дополнительного финансирования путем привлечения новых кредитных средств, что, в свою очередь, создаст серьезные негативные последствия для хозяйственной деятельности заявителя как в виде накопления задолженности перед кредиторами и поставщиками, так и в виде появления просрочек по выплате заработной платы и необходимости сокращения штата, что не отвечает целям административной ответственности и с очевидностью влечет избыточное ограничение прав юридического лица, счел возможным уменьшить обществу размер административного штрафа до 14 535 900 рублей.

Довод подателя жалобы о том, что снижение административного штрафа возможно только в исключительных случаях, однако суды не обосновали в судебных актах необходимость снижения размера штрафа, отклоняется судом кассационной инстанции, поскольку в каждом конкретном случае применение правовой позиции, закрепленной в Постановлении N 4-П, является оценочной категорией и является исключительной прерогативой суда.

Суд первой инстанции при снижении размера назначенного административного штрафа правомерно руководствовался подходом Конституционного Суда Российской Федерации, содержащимся в Постановлении N 4-П и положениями статьи 4.1 КоАП РФ.

Возражения ФАС России, изложенные в жалобе, не опровергают выводов судов об обоснованности снижения размера административного штрафа.

По существу доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке выводов судов первой и апелляционной инстанций, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 АПК РФ в суде кассационной инстанции не допускается.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 288 АПК РФ основаниями для отмены принятых по делу судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах коллегия не находит оснований для отмены судебных актов.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 27.03.2015 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2015 по делу N А55-542/2014 оставить без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

О.В. Логинов

Судьи

М.В. Егорова Р.Р. Мухаметшин