Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 20 июня 2017 г. N Ф06-21700/17 по делу N А06-7146/2016

г. Казань

20 июня 2017 г.

Дело N А06-7146/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 июня 2017 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Федоровой Т.Н.,

судей Арукаевой И.В., Бубновой Е.Н.,

при участии представителей:

ответчика - Тулегеновой О.Ш. (доверенность от 08.08.2016),

третьего лица (ПАО "МРСК Юга" в лице филиала "Астраханьэнерго") - Мироновой Л.О. (доверенность от 30.03.2017),

третьего лица (УФАС по Астраханской области) - Нургалиева Т.Р. (доверенность от 23.01.2017),

в отсутствие истца - извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Астраханьэнерго"

на решение Арбитражного суда Астраханской области от 28.11.2016 (судья Баскакова И.Ю.) и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2017 (председательствующий судья Борисова Т.С., судьи Жевак И.И., Шалкин В.Б.)

по делу N А06-7146/2016

по исковому заявлению публичного акционерного общества "Астраханская энергосбытовая компания" (ОГРН 1053000000041, ИНН 3017041554) к муниципальному унитарному предприятию "Каралатское" (ОГРН 1063023030223, ИНН 3005310876) о взыскании стоимости безучётного потребления электрической энергии, третьи лица: публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Астраханьэнерго", Управление Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Астраханской области обратилось публичное акционерное общество "Астраханская энергосбытовая компания" (далее - ПАО "АЭСК", истец) с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к муниципальному унитарному предприятию "Каралатское" (далее - МУП "Каралатское", ответчик) о взыскании стоимости безучетного потребления электроэнергии в сумме 1 711 829,08 руб. по акту от 29.01.2016 N 002129.

Дело рассматривалось с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Астраханьэнерго" (далее - ПАО "МРСК Юга" - "Астраханьэнерго", третье лицо), Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области.

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 28.11.2016, оставленным без изменения постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2017, в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятыми судебными актами, третье лицо обратилось в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В обоснование кассационной жалобы заявитель ссылается на неправильное применение судами норм материального права и несоответствие выводов, деланных судами, фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Ответчик представил отзыв на кассационную жалобу, просит оставить ее без удовлетворения, принятые по делу судебные акты без изменения.

Истец, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Поволжского округа, представителей в суд не направил.

Согласно части 3 статьи 284 АПК РФ неявка извещенных надлежащим образом лиц, участвующих в деле, не может служить препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Арбитражный суд Поволжского округа, проверив законность обжалуемых судебных актов, на основании статьи 286 АПК РФ, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей ответчика и третьих лиц, приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 30.11.2012 между истцом (гарантирующий поставщик) и ответчиком (потребитель) заключен договор энергоснабжения N 10410, по условиям которого гарантирующий поставщик обязан осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или путем заключения договоров с третьими лицами обеспечить передачу электрической энергии и предоставление иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергией потребителя, а потребитель обязан принимать и оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги в сроки, на условиях определенных настоящим контрактом по действующим на момент расчета ценам.

В Приложениях N N 1, 2 к договору указаны объекты потребления электроэнергии, приборы учета, в их числе по объекту - насосной станции с. Каралат, N фидера 8, КТП 681, счетчик тип ЦЭ6803В с заводским номером 008517016004503.

Из материалов дела также следует, что истец заключил с ПАО "МРСК Юга" филиалом "Астраханьэнерго" договор на оказание услуг по передаче электрической энергии от 28.06.2013 N 30000130000394, в соответствии с которым исполнитель обязался оказать заказчику услуги по передаче электрической энергии потребителям энергосбытовой компании.

29 января 2016 года проведена проверка сетевой организацией приборов учета электроэнергии на насосной станции с. Каралат, по результатам которой составлен акт N 002129 о неучтенном потреблении электрической энергии, в котором указано о несанкционированном вмешательстве в работу прибора учета путем воздействия сильнодействующего магнитного поля. Следы воздействия зафиксированы антимагнитной пломбой N 0003603.

На основании акта N 002129 о неучтенном потреблении электроэнергии сетевой компанией был произведен расчет объема безучетно потребленной электрической энергии за 365 дней (период с 29.01.2015 по 29.01.2016), общий объем неучтенного потребления электрической энергии указан 384 399 кВт.ч.

На основании указанных данных с учетом оплаты ответчиком электроэнергии по срочным донесениям истец начислил к оплате ответчику сумму в размере 1 711 829,08 руб., для оплаты которой выставлен счет от 29.01.2016 N 002129.

Поскольку оплату ответчик не произвел истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Разрешая исковые требования, суды первой и апелляционной инстанции правомерно исходили из того, что заключенный сторонами договор по своей правовой природе является договором энергоснабжения и регулируется, как общими положениями гражданского законодательства, так и нормами для отдельных видов обязательств, содержащимися в параграфах 1, 4, 6 главы 30 "Купля-продажа" Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию. Абонент помимо прочего обязан оплачивать принятую энергию и обеспечивать исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно статьям 541, 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество - энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными нормативными актами или соглашением сторон.

Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" Правительство Российской Федерации наделено полномочиями по утверждению основных положений функционирования оптового рынка и основных положений функционирования розничных рынков.

Постановлением Правительства Российской Федерации Постановлением от 04.05.2012 N 442 утверждены Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии (далее - Основные положения N 442), которыми предусмотрено, что реализация электроэнергии на розничном рынке производится на основании договоров, заключаемых субъектами розничного рынка (энергоснабжение, купля-продажа, поставка, оказание услуг по передаче электрической энергии и др.).

Согласно пункту 2 Основных положений N 442 "безучетное потребление" - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В соответствии с пунктом 167 Основных положений N 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Согласно пункту 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Пунктом 193 Основных положений N 442 предусмотрено, что в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Таким образом, как правильно отмечено судами, достоверным и допустимым доказательством факта и объема бездоговорного потребления является акт, составленный в соответствии с пунктами 192 и 193 Основных положений N 442. Буквальное следование требованиям этого пункта позволяет соблюсти баланс интересов, как сетевой организации, поставщика электрической энергии, так и потребителя.

Из представленного истцом в подтверждение исковых требований акта о неучтенном потреблении электрической энергии от 29.01.2016 N 002129 следует, что безучетное потребление электроэнергии возникло в результате вмешательства в работу прибора учета путем "воздействия сильнодействующего магнитного поля", следы воздействия зафиксированы антимагнитной пломбой N 0003603.

Вместе с тем, как указано судом первой инстанции, в акте не указано и не описано состояние и вид самой пломбы N 0003603, запись о том, что пломба изменила свою индикацию - отсутствует.

В соответствии с пунктом 2.11.18 Правил технической эксплуатации энергоустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6, для защиты от несанкционированного доступа электроизмерительных приборов, коммутационных аппаратов (к которым относятся рубильники) и разъемных соединений электрических цепей в цепях учета должно производиться их маркирование специальными знаками визуального контроля в соответствии с установленными требованиями.

Характеристики и описание специальных знаков визуального контроля регламентированы Положением о порядке проведения ревизии и маркирования специальными знаками визуального контроля средств учета электрической энергии, утвержденного Минтопэнерго России 16.09.1998 и Госстандартом России 03.10.1998 (далее - Положение). Маркирование средств учета, подлежащих ревизии, осуществляется специальными знаками визуального контроля, изготовленными по специальной технологии (пункт 1.3 Положения). Специальный знак представляет собой специальную голограмму, изготовленную на диэлектрической основе, разрушаемой при малейшем физическом воздействии. Знак состоит из 2 компонентов: полимерного листа (подосновы) и защищенного знака (голографической марки), закрепляемого на подоснове в удобном для контроля месте.

Согласно Приложению N 1 к Положению специальные знаки визуального контроля предназначены для защиты:

- разъемных соединений электрических цепей путем закрепления поверх соединения;

- электроизмерительных приборов и коммутационных аппаратов в цепях учета путем закрепления поверх места стыковки элементов корпуса.

При этом, как правильно указано судами, нормативное понятие и перечень знаков визуального контроля, применительно к такому виду знаков как "антимагнитная пломба" отсутствуют.

Антимагнитная пломба, на которую как на знак визуального контроля ссылается третье лицо, не отвечает указанному выше описанию знака визуального контроля, а потому является иным средством контроля за использованием электроэнергии, применяемым энергоснабжающей организацией по собственному усмотрению для осуществления контроля за добросовестным поведением потребителя.

Как следует из оспариваемых судебных актов, из представленных в материалы дела фотоснимков невозможно установить имели ли место какие-либо изменения во внешнем виде антимагнитной пломбы с даты её установления и на момент проверки.

В пункте 172 Основных положений N 442, указано, что проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям основных Положений, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятия показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже одного раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

Результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета, который подписывается сетевой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке.

Сетевая организация передает гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), в случае если он не участвовал в проведении проверки, копии актов проверки расчетных приборов учета в течение трех рабочих дней после их составления (пункт 176 Основных положений N 442).

В акте проверки приборов учета должны быть указаны: дата, время и адрес проведения проверки, форма проверки и основание для проведения проверки; лица, принявшие участие в проверке; лица, приглашенные в соответствии с пунктом 171 Основных положений для участия в проверке, но не принявшие в ней участие; характеристики и место установки проверяемого расчетного прибора учета (измерительного трансформатора, в случае если прибор учета входит в состав измерительного комплекса или систему учета), показания прибора учета на момент проверки и дата истечения межповерочного интервала прибора учета (измерительного трансформатора); характеристики и место установки контрольных пломб и знаков визуального контроля, установленных на момент начала проверки, а также вновь установленных (если они менялись в ходе проверки); результат проверки; характеристики используемого при проведении проверки оборудования, в случае если проводится инструментальная проверка; лица, отказавшиеся от подписания акта проверки либо несогласные с указанными в акте результатами проверки, и причины такого отказа либо несогласия (абзац 4 пункта 176 Основных положений).

Между тем, представленный в материалы дела акт проверки прибора учета от 29.01.2016 N 50926 (т. 1 л.д. 30) не содержит сведений о наличии, первоначальном состоянии и виде самой пломбы (на момент её установки и при проведении проверки).

Истцом в материалы дела не представлено сведений о том, как влияет на работу прибора учета магнитное поле, которое может воздействовать на изменение окраски индикатора, какие характеристики пломбы должны измениться в случае воздействия на нее магнитным полем и при какой силе воздействия пломба должна изменять свои цвет либо еще какие-либо параметры, в связи с чем, невозможно установить факт искажения метрологических параметров данного счетчика электрической энергии.

Акт о неучтенном потреблении не содержит сведений о том, привело ли воздействие сильнодействующего магнитного поля к искажению показаний проверяемого прибора учёта электрической энергии, а равно о том какие действия совершены потребителем, приведшие к искажению показаний проверяемого прибора учёта электрической энергии.

Как правильно указано судами, из представленных третьим лицом сертификата и описаний пломб не представляется возможным установить, имеют ли они отношение к пломбе, установленной на приборе учета ответчика.

Так, согласно представленным техническим характеристикам название этого знака визуального контроля - "СУ-индикатор наличия внешнего магнитного поля", вместе с тем из технических характеристик, приведенных на этом же листе указано о сроке эксплуатации - 24 месяца. Из анализа и оценки представленных в дело актов инструментальной проверки от 26.12.2013, от 09.09.2014 и самого акта о безучетном потреблении следует, что антимагнитная пломба N 0003603 эксплуатируется на счетчике ответчика уже более 24 месяцев, то есть за пределами срока эксплуатации.

Таким образом, судами установлено, что истцом не представлено достаточных доказательств того факта, что срабатывание магнитного индикатора достоверно подтверждает именно вмешательство в работу электросчетчика, повлекшее искажение его показаний.

В свою очередь, МУП "Каралатское" с целью установления работоспособности прибора учета N 008517016004503 обратилось в ФБУ "Астраханский ЦСМ" для проведения поверки спорного счетчика, по результатам которой 17.03.2016 был выдан протокол N 01-55-16б о проведении экспертной поверки с признанием счетчика электрической энергии пригодным к применению.

Таким образом, с учетом конкретных обстоятельств дела и совокупности имеющихся в деле доказательств, судами сделан правильный вывод о том, что факт искажения сведений об объемах потребленной ответчиком электрической энергии не нашел своего документального подтверждения.

Иных допустимых доказательств, подтверждающих факт безучетного потребления ответчиком электрической энергии в период использования средства измерения, истцом и третьим лицом не представлены.

Следует также отметить, что Федеральной антимонопольной службой по Астраханской области было возбуждено дело по признакам нарушения ПАО "МРСК Юга" части 1 статьи 10 Федерального закона от26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в связи с поступлением жалобы МУП "Каралатское" на необоснованное составление акта о неучтенном потреблении электроэнергии от 29.10.2016 N 002129.

По результатам рассмотрения дела Федеральной антимонопольной службой по Астраханской области вынесено предписание N 06-к-03-16 об устранении ПАО "МРСК Юга" - "Астраханьэнерго" нарушения антимонопольного законодательства с требованием отозвать акт от 29.01.2016 N 002129, направленный ПАО "АЭСК".

При указанных обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу, что суды первой и апелляционной инстанций приняли законное и обоснованное решение по делу, полно и всесторонне исследовав и оценив представленные доказательства, установив имеющие значение для дела фактические обстоятельства, правильно применив нормы права.

Согласно положениям статей 168, 268 АПК РФ полномочиями по оценке и переоценке фактических обстоятельств дела и представленных сторонами доказательств наделены суды первой и апелляционной инстанций.

Компетенция суда кассационной инстанции определена статьями 286, 287 АПК РФ, согласно которым суд кассационной инстанции проверяет правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов о применении норм права установленным обстоятельствам и доказательствам, имеющимся в деле.

Доводы заявителя жалобы о ненадлежащей оценке судами первой и апелляционной инстанций представленных в материалы дела доказательств не могут быть приняты как недопустимые в суде кассационной инстанции, не наделенного полномочиями разрешать вопросы факта, исследовать и оценивать доказательства. Процессуальный закон относит это к прерогативе судов первой и апелляционной инстанций.

Несогласие заявителя с установленными по делу обстоятельствами и с оценкой судом доказательств не является основанием для отмены принятых судебных актов в суде кассационной инстанции.

В силу части 1 статьи 288 АПК РФ основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, подлежат отклонению, поскольку были предметом исследования судов первой и апелляционной инстанций, фактически направлены на переоценку установленных судами предыдущих инстанций обстоятельств и имеющихся в деле доказательств, не влияют на законность принятых судебных актов.

Иная оценка заявителем кассационной жалобы установленных судом фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной судом при рассмотрении дела судебной ошибки.

Принимая во внимание изложенное, оснований для отмены судебных актов судов первой и апелляционной инстанций не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Астраханской области от 28.11.2016 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2017 по делу N А06-7146/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.Н. Федорова

Судьи

И.В. Арукаева Е.Н. Бубнова