Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 27 сентября 2018 г. N Ф06-37125/18 по делу N А72-2937/2017

г. Казань

27 сентября 2018 г.

Дело N А72-2937/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 сентября 2018 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Желаевой М.З.,

судей Хакимова И.А., Сабирова М.М.,

при участии представителей:

истца - Саликовой И.Н., доверенность от 07.06.2018,

ответчика - Мишалова А.В., доверенность от 18.09.2018,

в отсутствие:

третьих лиц - извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Симбирск-Строй-Консалт"

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 19.02.2018 (судья Чернышова И.В.) и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2018 (председательствующий судья Шадрина О.Е., судьи Демина Е.Г., Морозов В.А.)

по делу N А72-2937/2017

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Симбирск-Строй-Консалт" (ОГРН 1147328003932) к государственному учреждению здравоохранения городская поликлиника N 1 им. С.М. Кирова (ОГРН 1027301169345) о взыскании задолженности по государственному контракту,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: Министерства здравоохранения Ульяновской области; муниципального бюджетного учреждения "Стройзаказчик"; Областного государственного казенного учреждения "Ульяновскоблстройзаказчик"; Министерства финансов Ульяновской области; акционерного общества "Институт по реставрации памятников истории и культуры "Спецпроектреставрация",

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Ульяновской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "Симбирск-Строй-Консалт" (далее - Общество, истец) с иском к Государственному учреждению здравоохранения городская поликлиника N 1 им. С.М. Кирова (далее - Учреждение, ответчик) о взыскании задолженности: по контракту от 05.10.2015 N 3058 в сумме 4 300 577 руб. 24 коп.; по договору от 20.12.2016 N 20 в сумме 99 654 руб. 54 коп.; по договору от 30.12.2016 N 73 в сумме 97 000 руб. (с учетом уточнения).

Определением суда от 11.04.2017 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены: муниципальное бюджетное учреждение "Стройзаказчик"; Областное государственное казенное учреждение "Ульяновскоблстройзаказчик"; Министерство здравоохранения Ульяновской области.

Определением суда от 11.05.2017 принят отказ истца от иска в сумме 99 654 руб. 54 коп. по договору от 20.12.2016 N 20. Производство по делу в указанной части прекращено.

Определением суда от 02.06.2017 по ходатайству ответчика назначено проведение судебной строительно-технической экспертизы, производство которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "Ринс-Поволжье" Каменецкому Валерию Ивановичу.

Определением суда от 19.07.2017 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены: Министерство финансов Ульяновской области и акционерное общество "Институт по реставрации памятников истории и культуры "Спецпроектреставрация".

Определением суда от 10.10.2017 по ходатайству ответчика назначено проведение дополнительной и повторной судебной строительно-технической экспертизы, производство которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "Бюро независимой экспертизы "Версия" Ивасюку Николаю Владимировичу.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 19.02.2018 отказано в удовлетворении исковых требований; в возмещение судебных издержек в пользу ответчика с истца взыскано 195 000 руб. 00 коп.

Дополнительным решением Арбитражного суда Ульяновской области от 01.03.2018 удовлетворены исковые требования в части взыскания задолженности по договору от 30.12.2016 N 73 в сумме 97 000 руб.; в возмещение расходов по государственной пошлине в пользу истца с ответчика взыскано 1987 руб. 75 коп.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2018 решение Арбитражного суда Ульяновской области от 19.02.2018 изменено в части распределения судебных издержек. С Общества в пользу Учреждения взыскано 60 000 руб. судебных издержек; из федерального бюджета Обществу возвращена государственная пошлина по иску в сумме 498 руб., излишне уплаченная платежным поручением от 13.03.2017 N 97.

В остальной части решение Арбитражного суда Ульяновской области оставлено без изменения.

Законность вынесенных по делу судебных актов проверяется в порядке статьи 274 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной жалобе истца, который полагает, что арбитражными судами первой и апелляционной инстанций при вынесении обжалуемых судебных актов нарушены нормы материального права ввиду неправильного применения закона, выводы не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и представленным в дело доказательствам. В связи с этим, податель кассационной жалобы просит обжалуемые по делу судебные акты отменить, дело направить на новое рассмотрение.

В силу части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела, принятии обжалуемых судебных актов, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.

Отзыв на кассационную жалобу не представлен.

В судебном заседании кассационной инстанции: представитель истца поддержал кассационную жалобу, просил принятые решение и постановление отменить; представитель ответчика возражал против удовлетворения кассационной жалобы. Третьи лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, явку своих представителей в суд кассационной инстанции не обеспечили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы.

Обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителя истца и ответчика, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность принятых по делу решения и постановления, судебная коллегия не находит правовых оснований для удовлетворения кассационной жалобы, в связи со следующим.

При рассмотрении спора по существу судами установлено, что между Учреждением (заказчик) и Обществом (подрядчик) 05.10.2015 был заключен государственный контракт N 3058 (далее - контракт), по которому подрядчик по поручению заказчика принял на себя обязательства по выполнению ремонтно-восстановительных работ по ликвидации чрезвычайной ситуации в здании дневного стационара патологии беременных по адресу: г. Ульяновск, ул. Карсунская, 4.

Согласно условиям контракта и дополнительного соглашения к нему от 23.06.2016 N 2, общая сумма контракта, включая все налоги, пошлины и другие обязательные платежи, транспортные расходы, стоимость материалов и прочие расходы, составляет 59 735 679,52 руб., в том числе НДС (пункт 2.2 контракта).

В соответствии с пунктом 2.12 контракта работы, выполненные с изменением или отклонением от локальных смет, неоформленные в установленном порядке, не подлежат оплате.

Из содержания пункта 2.13 контракта следует, что оплата дополнительных непредвиденных работ, выявленных в процессе ремонта, производится за счет непредвиденных расходов, предусмотренных в локальных сметах, оформляется по дополнительным сметам и актам выполненных работ и не превышает цены контракта.

Судом установлено, что подрядчик выполнил предусмотренные контрактом работы, что подтверждено актами о приемке выполненных работ, подписанными заказчиком. Выполненные работы оплачены заказчиком в сумме 55 435 102,28 руб.

При этом работы по актам и справкам формы КС-2 и КС-3 N 87 - 107 на сумму 4 300 577, 24 руб. заказчиком не приняты и не оплачены с указанием на отсутствие согласованных сторонами сметных расчетов.

Суд принял во внимание, что Средневолжский филиал АО институт "Спецпроектреставрация", являясь разработчиком проекта и наделенный функциями авторского надзора по объекту, подтвердил, что изменения, закрепленные в сметах N ЛС-02-01-01; ЛС-02-01-01(доп.2); ЛС-02-03(изм.); ЛС-02- 04(изм); ЛС-02-01-02(доп.); ЛС-1453; ЛС-02-14(доп); ЛС-02-13(доп.); ЛС-02- 12(доп.); ЛС-02-11(доп.); ЛС-02-08(доп.); ЛС-02-05(доп.2); ЛС-02-05(доп.3) были внесены по желанию и указанию заказчика, при этом сообщив об отсутствии у организации проектной документации с внесенными в нее согласованными заказчиком изменениями, в связи с утратой в результате компьютерного сбоя электронной архивной версии и направлении всей документации на бумажном носителе заказчику.

Представитель ответчика указал на отсутствие данной проектной документации.

В материалы дела не представлено иных доказательств внесения в проектную документацию по согласованию с заказчиком изменений и выполнения истцом работ по актам КС-2 N 87 - 107 в рамках контракта N 3058.

Возражая против удовлетворения иска, ответчик подтвердил, что работы, в отношении которых заявлены исковые требования, подрядчик не согласовывал с заказчиком.

Истец, напротив, утверждал, что работы выполнены в рамках контракта, в пределах его цены.

Для разрешения возникших противоречий между подрядчиком и заказчиком, по ходатайству ответчика по делу была назначена судебная экспертиза, производство которой поручалось ООО "Ринс-Поволжье".

На основании анализа, представленного экспертного заключения ООО "Ринс-Поволжье" от 07.09.2017, установлено нарушение требований процессуального законодательства.

Использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона, не допускается.

Кроме того, что в ответе на второй вопрос в экспертном заключении отсутствуют объемы, исходя из наличия/отсутствия согласованных смет, экспертом не дана оценка документам и выполненным объемам работ без учета актов, не подписанных заказчиком, отсутствует анализ смет с учетом исковых требований о взыскании стоимости дополнительных работ, применение в расчетах цен по состоянию на 3 квартал 2017 года вопреки формулировке первого вопроса, привлечение к проведению экспертизы иного лица. Суды правомерно пришли к выводу о том, что экспертное заключение от 07.09.2017 является ненадлежащим доказательством.

По делу удовлетворено ходатайство ответчика о проведении повторной экспертизы, принято во внимание уточнение вопросов, поставленных на разрешение экспертизы.

Определением от 10.10.2017 Арбитражного суда Ульяновской области назначено проведение дополнительной и повторной судебной экспертизы с проведением вскрытия скрытых работ, принятых по актам скрытых работ.

Проведение повторной судебной строительно-технической экспертизы было поручено Бюро независимой экспертизы "Версия", эксперту Ивасюку Николаю Владимировичу.

Согласно заключению эксперта от 11.01.2018 стоимость выполненных истцом работ по контракту N 3058 на условиях, определенных контрактом, составляет 71 802 679 руб. 02 коп.

Объемы выполненных истцом работ по контракту N 3058 на условиях, определенных контрактом приведены в актах формы КС-2, указанных в таблицах N 2, 3 заключения эксперта, с корректировкой приведенной в таблице N 4 заключения. Эксперт не выявил выполнение подрядчиком работ, не предусмотренных контрактом. Указанные в актах и справках формы КС-2 и КС-3 N 87 - 107 виды и объемы работ либо предусмотрены контрактом и дополнительными соглашениям к нему, либо по своей стоимости и объему их возможно отнести к работам "в счет средств на непредвиденные работы и затраты". Выполненные подрядчиком ремонтные работы в целом соответствуют условиям контракта N 3058, требованиям СНиП, СанПиН, вместе с тем выявлено множество дефектов (несоответствий условиям контракта и требованиям нормативных документов), указанных в разделе "результаты визуального осмотра" заключения. При этом эксперт установил, что характер выявленных дефектов явный, устранимый. Эксперт не определил причину их возникновения.

К недостаткам выполненных подрядчиком работ в рамках заключенного сторонами контракта относятся дефекты работ по отделке фасада здания (трещины, местные отслоения окрасочного слоя, дефекты вследствие установки отливов и кондиционеров), дефекты кровли в части некачественно выполненных примыканий водосточных воронок, примыкание кровли навесов к вертикальным поверхностям, дефекты огнебиозащитной обработки деревянных конструкций крыши, дефекты внутренних отделочных работ (некачественно выполненные работы по устройству подвесных потолков, некачественно выполненные работы по устройству облицовки стен и полов керамической плиткой, дефекты отделочных поверхностей).

К дефектам, появление которых могло быть вызвано как некачественным исполнением контракта N 3058, так и нарушением правил эксплуатации здания отнесены дефекты отмостки (просадка оснований, трещины и пр.), увлажнение и повреждение отделочных покрытий стен цокольного этажа.

Эксперт установил, что стоимость устранения дефектов и выявленных недостатков, в ценах на момент проведения экспертизы, составит 1 614 158 руб., приводя расчет в приложении N 2 к заключению.

По заключению эксперта, причиной возникновения указанных недостатков является некачественное исполнение подрядчиком условий контракта N 3058 и требований нормативных документов, в части дефектов причиной возникновения дефектов возможна ненадлежащая эксплуатация здания (ответ по вопросу N 3).

В ходе опроса эксперта, установлено, что фактически никакие измерения им не производились, расчеты и определение объемов невыполненных работ (в частности количество светильников) производилось по фотоматериалам. Расчет цены контракта произведен по представленным сметам, по основаниям включения в цену спорного контракта работ по контракту N 4/2016 и по факту наличия указанного контракта пояснения не даны; доступный и проверяемый сравнительный анализ смет и актов по второму вопросу отсутствует, основания, по которым эксперт пришел к выводам, изложенным в ответе на второй вопрос, не приведены. Ответы эксперта на третий и пятый вопросы неполные, отсутствуют ссылки на методики, которыми пользовался эксперт при исследовании поставленных вопросов.

Проанализировав экспертное заключение ООО Бюро независимой экспертизы "Версия" от 11.01.2018, суды пришли к обоснованному выводу о несоответствии экспертного заключения требованиям процессуального законодательства, а именно: включение в исследование работ, проводимых в рамках иных договоров; не исследование результатов вскрытия скрытых работ; приглашенный в судебное заседание эксперт не дал разъяснений по экспертному заключению, на поставленные перед ним вопросы не ответил.

Учитывая изложенное суды пришли к правильному выводу о том, что заключение эксперта ООО Бюро независимой экспертизы "Версия" является ненадлежащим, за исключением выявления и перечисления недостатков, не может быть принято в качестве экспертного заключения и доказательства по делу, как противоречащее требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании части 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены, и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права (часть 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, истцом не представлено относимых и допустимых доказательств согласования и выполнения работ с заказчиком на сумму 4 300 577 руб. 24 коп. в рамках заключенного договора, документально не подтверждено согласование спорных работ в иных сметных расчетах, утвержденных заказчиком.

В соответствии с частями 1, 3, 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства неучтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ, увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Выполнение дополнительных работ без согласования с заказчиком, необходимого в случаях и в порядке, предусмотренных Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", свидетельствует о том, что лицо, выполнявшее работы, не могло не знать, что работы выполняются им при очевидном отсутствии обязательства.

Существенным основанием для взыскания стоимости выполненных работ является не только выполнение работ в пределах цены контракта, но и согласование заказчиком вида и объемов выполняемых работ.

Превышая предусмотренный договором объем работ, не согласованный с ответчиком, истец действовал как коммерческая организация на свой страх и риск неполучения соответствующего вознаграждения за превышение объема и соответственно стоимости выполненных работ.

Ссылка истца на принятие работ третьим лицом, Областного государственного казенного учреждения "Ульяновскоблстройзаказчик", и согласование смет Министерством здравоохранения, обоснованно отклонена судами, поскольку подрядчиком не доказан факт согласования и принятия работ заказчиком.

В соответствии со статьей 743 Гражданского кодекса Российской Федерации право подрядчика требовать оплаты за выполненные дополнительные работы (и корреспондирующая ему обязанность заказчика по оплате) поставлено в прямую зависимость от выполнения подрядчиком обязанностей по согласованию дополнительных работ.

Также признана судами необоснованной ссылка истца на протокол технического совещания от 20.12.2016 с перечнем изменений объемов работ, поскольку он не содержит таких существенных условий, позволяющих сделать вывод о согласованности ответчиком стоимости необходимых дополнительных работ. Из протокола следует, что генподрядчик должен представить расчет стоимости исключаемых/включаемых работ, составить сметы, учитывающие изменения по фактически выполненным работам. То обстоятельство, что истцом впоследствии были составлены сметы на дополнительные работы в пределах цены контракта, не является основанием к признанию их утвержденными заказчиком на основании протокола технического совещания, состоявшемся 20.12.2016, тогда как письмом от 23.12.2016 истец направил ответчику результаты выполненных работ, а 27.12.2016 - требование о надлежащем оформлении изменений в контракт.

Придя к выводу о том, что предусмотренные контрактом N 3058 и согласованные сторонами работы заказчиком полностью оплачены, суды правомерно не нашли оснований для удовлетворения исковых требований.

Платежными поручениями от 26.05.2017 N 153794 и от 06.06.2017 Учреждение перечислило денежные средства на оплату экспертизы, проведенной ООО "Ринс-Поволжье", которое признано судом первой инстанции не соответствующим требованиям процессуального законодательства и недопустимым доказательством по делу.

В соответствии с частью 1 и 2 статьи 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, причитающиеся экспертам, специалистам, свидетелям и переводчикам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей. Денежные суммы, причитающиеся экспертам и свидетелям, выплачиваются с депозитного счета арбитражного суда.

Истец возражал против удовлетворения ходатайства о проведении по делу экспертизы. Суды, оценивив заключение ООО "Ринс-Поволжье", нарушения, допущенные при проведении экспертизы, привлечение к ее проведению иного лица, без соответствующего согласования с судом, который вправе был разрешить указанный вопрос лишь в судебном заседании, признали экспертное заключение в качестве недопустимого доказательства.

При указанных обстоятельствах не имеется правовых оснований для отнесения на истца расходов по экспертизе в сумме 135 000 руб.

При обращении с иском в суд о взыскании 4 497 231 руб. 78 коп. истец платежным поручением от 13.03.2017 N 97 оплатил государственную пошлину в сумме 45 486 руб.

До принятия решения по существу истец отказался от иска в части взыскания 99 654 руб. 54 коп., сумма иска составила 4 397 577 руб. 24 коп., следовательно, государственная пошлина подлежала оплате в сумме 44 988 руб. Разница в сумме 498 руб. подлежала возврату истцу из бюджета.

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 19.02.2018 правомерно изменено апелляционной инстанцией в части отнесения расходов по экспертизе в сумме 135 000 руб. и возврата излишне уплаченной государственной пошлины в сумме 498 руб.

Суд апелляционной инстанции, установив, что заключение эксперта ООО Бюро независимой экспертизы "Версия" признано ненадлежащим за исключением выявления и перечисления недостатков, и не принято судом первой инстанции в качестве экспертного заключения и доказательства по делу, как противоречащее требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отнес на истца расходы по экспертизе с учетом проезда эксперта в сумме 60 000 руб.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами первой и апелляционной инстанций на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права.

Суд кассационной инстанции не установил оснований для изменения или отмены решения арбитражного суда первой и постановления апелляционной инстанций, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ульяновской области от 19.02.2018 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2018 по делу N А72-2937/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке и сроки, предусмотренные статьями 291.1, 291.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

М.З. Желаева

Судьи

И.А. Хакимов М.М. Сабиров