Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 4 декабря 2018 г. N Ф06-38891/18 по делу N А49-499/2018

г. Казань

04 декабря 2018 г.

Дело N А49-499/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 4 декабря 2018 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Мухаметшина Р.Р.,

судей Егоровой М.В., Хабибуллина Л.Ф.,

при участии представителей:

Администрации города Пензы - Купреевой Я.В., доверенность от 08.11.2018,

Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области - Прокаевой Е.А., доверенность от 12.09.2018,

в отсутствие:

иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Администрации города Пензы

на решение Арбитражного суда Пензенской области от 21.06.2018 (судья Дудорова Н.В.) и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2018 (председательствующий судья Бажан П.В., судьи Корнилов А.Б., Рогалева Е.М.)

по делу N А49-499/2018

по заявлению Администрации города Пензы, город Пенза, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области, город Пенза, с участием третьего лица Министерства сельского хозяйства Пензенской области, город Пенза, при участии в деле Уполномоченного по защите прав предпринимателей в Пензенской области, город Пенза, об оспаривании ненормативных правовых актов,

УСТАНОВИЛ:

Администрация города Пензы (далее - администрация, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Пензенской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее - управление, антимонопольный орган), с привлечением третьего лица Министерства сельского хозяйства Пензенской области (далее - министерство), о признании незаконными решения и предписания от 20.12.2017 по делу N 3-09/27-2017, в соответствии с которыми администрация признана нарушившей часть 1 статьи 15 Федерального закона N 135-ФЗ от 03.07.2006 г. "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), а также подпункт "д" пункта 4 статьи 15 Федерального закона N 381-ФЗ от 28.12.2009 г. "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в РФ" (далее - Закон о торговой деятельности), и ей выдано предписание устранить допущенные нарушения.

Решением арбитражного суда Пензенской области от 21.06.2018 в удовлетворении заявления отказано полностью.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2018 решение арбитражного суда Пензенской области от 21.06.2018 оставлено без изменения.

Заявитель, не согласившись с вынесенными судебными актами, обратился в кассационную инстанцию с жалобой, в которой просит их отменить.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал кассационную жалобу.

Представитель антимонопольного органа отклонил доводы, изложенные в кассационной жалобе по основаниям, изложенным в отзыве.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом, в судебное заседание своих представителей не направили, о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьями 156, 284 АПК РФ судебная коллегия рассмотрела кассационную жалобу без участия указанных лиц.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, заслушав явившихся в судебное заседание представителей заявителя, антимонопольного органа, проверив в соответствии со статьей 286 АПК РФ правильность применения судом апелляционной инстанции, норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции оснований для удовлетворения жалобы не находит.

Как установлено судами и следует из материалов дела, постановлением администрации N 470 от 09.04.2015 г. утверждена Схема размещения нестационарных торговых объектов на территории города Пензы (далее - Схема), устанавливающая 754 места размещения нестационарных торговых объектов ( НТО) на территории города Пензы. Впоследствии общее количество мест размещения НТО было увеличено до 918 в соответствии с постановлениями администрации N 1333/6 от 24.08.2015 г. и N 2016/1 от 26.11.2015 г.

Постановлением администрации N 1533/1 от 09.09.2016 г. "О внесении изменений в постановление Администрации города Пензы от 09.04.2015 г. N 470 "Об утверждении Схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории города Пензы" из Схемы исключены 127 мест размещения НТО, их общее количество составило 791.

Усмотрев в действиях администрации признаки нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, выразившихся в необоснованном исключении постановлением N 1533/1 от 09.09.2016 г. мест размещения НТО, что ведет (может привести) к ограничению конкуренции на рынке розничной торговли через НТО, антимонопольный орган выдал администрации предупреждение N 3-20-1/03-2017 от 31.03.2017 г.

По результатам рассмотрения дела антимонопольным органом принято решение от 20.12.2017 г., которым действия администрации, выразившиеся в необоснованном исключении постановлением N 1533/1 от 09.09.2016 г. "О внесении изменений в постановление Администрации города Пензы от 09.04.2015 г. N 470 "Об утверждении схемы размещения нестационарных объектов на территории города Пензы" из Схемы мест размещения НТО, что привело (могло привести) к ограничению конкуренции, признаны нарушением части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции (пункт 1 решения).

Вторым пунктом решения указанные действия администрации, которые приводят (могут привести) к дискриминации хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, в предоставлении доступа к объектам инфраструктуры, признаны нарушением подпункта "д" пункта 4 части 1 ст. 15 Закона о торговой деятельности в Российской Федерации.

В целях устранения выявленных нарушений антимонопольным органом выдано предписание N 3-09/27-2017 от 20.12.2017 г., которым администрации предписано: в срок до 01.02.2018 г. прекратить нарушение части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, подпункта "д" пункта 4 части 1 статьи 15 Закона о торговой деятельности в Российской Федерации, для чего: не допускать исключение из Схемы мест размещения НТО по основаниям, не предусмотренным действующим законодательством; привести постановление администрации N 1533/1 от 09.09.2016 г. "О внесении изменений в постановление администрации города Пензы от 09.04.2015 г. N 470 "Об утверждении схемы размещения нестационарных объектов на территории города Пензы" в части необоснованного исключения мест размещения НТО из Схемы в соответствие с Земельным Кодексом Российской Федерации, Законом о торговой деятельности в Российской Федерации, Порядком разработки схемы размещения НТО на территории Пензенской области, утв. приказом Минсельхоз Пензенской области N 1174 от 23.11.2010 г.

Заявитель, не согласившись с вынесенным решением и предписанием, обратился в арбитражный суд.

Суды, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришли к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа и выданное на его основе предписание, являются законными и обоснованными, при этом правомерно исходили из следующего.

Федеральный закон от 28.12.2009 г. N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в РФ" (далее - Закон о торговой деятельности) вступил в действие с 01.02.2010 г. и определяет основы государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 8 Закона о торговой деятельности хозяйствующие субъекты, осуществляющие торговую деятельность, при организации торговой деятельности и ее осуществлении, за исключением установленных указанным Федеральным законом, другими федеральными законами случаев, самостоятельно определяют тип торгового объекта, используемого для осуществления торговой деятельности (стационарный торговый объект и (или) нестационарный торговый объект).

Согласно части 1 статьи 10 Закона о торговой деятельности размещение нестационарных торговых объектов на земельных участках, в зданиях, строениях, сооружениях, находящихся в государственной собственности или муниципальной собственности, осуществляется в соответствии со схемой размещения нестационарных торговых объектов с учетом необходимости обеспечения устойчивого развития территорий и достижения нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов.

Схема размещения нестационарных торговых объектов разрабатывается и утверждается органом местного самоуправления, определенным в соответствии с уставом муниципального образования, в порядке, установленном уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации (часть 3 статьи 10 Закона о торговой деятельности).

Утверждение схемы размещения нестационарных торговых объектов, а равно как и внесение в нее изменений, не может служить основанием для пересмотра мест размещения нестационарных торговых объектов, строительство, реконструкция или эксплуатация которых были начаты до утверждения указанной схемы (часть 6 статьи 10 Закона о торговой деятельности).

В соответствии с частью 2 статьи 6 Закона о торговой деятельности органы государственной власти субъектов Российской Федерации осуществляют в области государственного регулирования торговой деятельности полномочия по разработке и принятию в соответствии с настоящим Федеральным законом законов субъектов Российской Федерации, иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования торговой деятельности.

Положениями Федерального закона N 131-ФЗ от 06.10.2003 г. "Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ" (пункт 10 части 1 статьи 14, пункт 18 части 1 статьи 15, статья 15.1, подпункт 15 части 1 статьи 16, глава 8) к полномочиям органов местного самоуправления в области регулирования торговой деятельности относится создание условий для обеспечения жителей муниципального образования услугами торговли; утверждение схем размещения нестационарных торговых объектов с учетом необходимости обеспечения устойчивого развития территорий и достижения нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов.

В статье 15 Закона о торговой деятельности установлен запрет органам местного самоуправления принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к установлению на товарном рынке правил осуществления торговой деятельности, отличающихся от аналогичных правил, установленных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ. В частности, запрещено принятие нормативных правовых актов, решений, предусматривающих дискриминацию хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки товаров, в предоставлении доступа к объектам транспорта, инфраструктуры (подпункт "д" пункта 4 статьи 15).

Частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции установлен запрет федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

В соответствии с приведенными нормами приказом Министерства сельского хозяйства Пензенской области N 1174 от 23.11.2010 г. утвержден Порядок разработки схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории Пензенской области (далее - Порядок N 1174), положения которого применяются при разрешении настоящего спора в редакции, действовавшей на дату совершения администрацией анализируемых действий - 09.09.2016 г.

Пунктом 2 Порядка N 1174 было установлено следующее.

Включение (исключение) нестационарных торговых объектов в схему, изменение данных, содержащихся в схеме, осуществляется по инициативе уполномоченного органа местного самоуправления, в том числе при поступлении предложений от федерального органа исполнительной власти или органа исполнительной власти субъекта РФ, осуществляющих полномочия собственника имущества, а также от заинтересованных юридических лиц, индивидуальных предпринимателей.

Исключение нестационарных торговых объектов из схемы, изменение данных, содержащихся в схеме, осуществляется уполномоченным органом местного самоуправления с учетом требований законодательства РФ при наличии следующих оснований: 1) изменение нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов; 2) истечение установленного в схеме периода размещения нестационарного торгового объекта; 3) строительство, реконструкция, ремонт объектов систем электро-, газоснабжения, объектов систем теплоснабжения, объектов централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения федерального, регионального или местного значения, ремонт или реконструкция автомобильных дорог влечет невозможность размещения нестационарного торгового объекта в указанном месте; 4) принято в установленном действующим законодательством порядке решение о резервировании или изъятии земельного участка, на котором размещен нестационарный торговый объект, для государственных или муниципальных нужд.

Постановлением администрации города Пензы N 470 от 09.04.2015 г. утверждена Схема размещения нестационарных торговых объектов на территории города Пензы (далее - Схема), в которую было включено 754 места под НТО. С учетом последующих изменений в Схеме, на 09.09.2016 г. Схема содержала 918 мест размещения НТО.

Постановлением администрации N 1533/1 от 09.09.2016 г. внесены изменения в Схему, после чего общее количество мест размещения НТО составило 791, то есть из Схемы были исключены 127 мест.

В частности, из Схемы были исключены 110 мест размещения НТО - места, на которых субъектами предпринимательской деятельности самовольно (без правовых оснований) были размещены НТО; 5 мест, в отношении которых имелись заключенные договоры аренды земельных участков с иными видами разрешенного использования; 4 места, в отношении которых имелись договоры аренды земельных участков и с арендаторами заключены соглашения о расторжении договоров аренды; 3 места, в отношении которых имелись решения суда о возврате земельных участков; 5 мест, отведенных для размещения сезонных ярмарок.

После выдачи антимонопольным органом предупреждения 16 мест из перечисленных выше 110 были вновь включены в Схему.

В ходе рассмотрения дела комиссией антимонопольного органа администрация представила доказательства того, что 20 мест размещения НТО нарушают требования градостроительного законодательства. Оценив данные доказательства, антимонопольный орган согласился с правомерностью исключения их из Схемы. В отношении остальных объектов действия администрации по исключению их из Схемы антимонопольный орган квалифицировал как нарушение антимонопольного законодательства и законодательства об организации торговой деятельности.

Торговля с использованием НТО - один из видов розничной торговли, который осуществляется без оформления прав на землю. Места размещения НТО определяются полномочным органом местного самоуправления в соответствующей Схеме, при разработке которой орган местного самоуправления должен обеспечить устойчивое развитие территорий и достижение нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов.

Суды правомерно отметили, что правом формирования Схемы наделен именно орган местного самоуправления, однако количество мест размещения НТО не может быть произвольным, оно определяется в соответствии с Правилами установления субъектами Российской Федерации нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов, а также Методикой расчета нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов, утв. постановлением Правительства Российской Федерации N 291 от 09.04.2016 г

В рассматриваемом случае основанием для исключения мест размещения НТО из Схемы явились следующие обстоятельства: расторжение договоров аренды земельных участков, предоставленных для размещения НТО; использование земельных участков не по назначению, без правоустанавливающих документов.

Однако пункт 2 Порядка N 1174 таких оснований исключения мест размещения НТО из Схемы не предусматривает.

В соответствии со статьей 39.36 ЗК РФ размещение нестационарных торговых объектов на землях или земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется на основании схемы размещения нестационарных торговых объектов в соответствии с Федеральным законом N 381-ФЗ.

Согласно определения Верховного Суда Российской Федерации от 10.08.2016 г. N 117-АПГ16-6 схема размещения нестационарных торговых объектов не содержит информации о конкретных нестационарных торговых объектах или субъектах хозяйственной деятельности и поэтому не закрепляет права субъектов хозяйственной деятельности на места, указанные в схеме.

Как верно указали суды, утвержденная администрацией города Пензы Схема также содержала сведения о местах размещения НТО, а не о лицах, осуществляющих деятельность с использованием НТО, расположенных по указанным адресам. Поэтому отсутствие у конкретного субъекта предпринимательства необходимых правоустанавливающих документов свидетельствует лишь об отсутствии оснований для использования данных мест размещения НТО конкретными хозяйствующими субъектами, но не является основанием для исключения самих мест размещения НТО из Схемы при наличии экономической обоснованности и целесообразности сохранения данных мест торговли в целях обеспечения населения торговыми площадями.

В силу пункта 1 статьи 39.36 ЗК РФ НТО могут размещаться в силу утвержденных Схем без оформления прав на землю, поэтому расторжение договоров аренды земельных участков с конкретными субъектами хозяйственной деятельности также не являются основанием для исключения мест НТО из Схемы.

Согласно пункту 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 30 от 30.06.2008 г. "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", если антимонопольным органом доказано, что акты, действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а органом (или организацией) не указана конкретная норма федерального закона, разрешившая данному органу (организации) принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие), то нарушение статьи 15 Закона о защите конкуренции является доказанным.

При этом достаточным основанием для вывода о нарушении части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции является создание условиий, возможности для наступления последствий в виде недопущения, ограничения либо устранения конкуренции.

В пункте 11 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденной Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016 г., указано, что при рассмотрении судом дел, связанных с нарушением части 1 или 2 статьи 15 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган должен доказать факт недопущения, ограничения, устранения конкуренции либо установить возможность наступления таких последствий на соответствующем товарном рынке.

Закрепленные в данной норме запреты распространяются, прежде всего, на акты и действия органов власти в сфере публично-правовых отношений в целях предупреждения их негативного вмешательства в конкурентную среду посредством использования административных (волевых) инструментов.

Часть 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции обязывает антимонопольный орган проводить анализ состояния конкуренции при рассмотрении любых дел о нарушении антимонопольного законодательства в объеме, необходимом для установления наличия либо отсутствия факта такого нарушения.

В ходе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом проведен анализ состояния конкуренции на товарном рынке розничной торговли в нестационарных торговых объектах.

Временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка. Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год (пункт 2.1 Порядка проведения анализа).

Временным интервалом исследования товарного рынка антимонопольным органом был определен 2016 г., исходя из того, что предметом оценки и исследования были действия Администрации, совершенные в 2016 г., именно в этот период произошло изменение структуры рынка.

Продуктовые границы исследуемого товарного рынка определены как услуга по розничной торговле в нестационарных торговых объектах (ОКВЭД 47.8).

Указанный вывод сделан антимонопольным органом на основании анализа условий договоров, заключенных в отношении товара, нормативных актов, регламентирующих соответствующую деятельность, общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности.

Довод заявителя о том, что антимонопольным органом не проведен соответствующий анализ товарного рынка, был рассмотрен судами и ему дана надлежащая правовая оценка. При этом судами обоснованно указано, что анализ проведен в объеме, необходимом для установления наличия либо отсутствия факта нарушения, предусмотренного частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, действия администрации по исключению из Схемы мест размещения НТО вследствие расторжения договоров аренды земельных участков по тем же адресам, из-за неправомерного (в отсутствие правоустанавливающих документов) использования НТО в этих местах отдельными хозяйствующими субъектами противоречат положениям Порядка разработки схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории Пензенской области, утвержденные приказом Минсельхоза Пензенской области N 1174 от 23.11.2010 г., так как Порядком не предусмотрены такие основания для исключения мест из Схемы; противоречат нормам ЗК РФ и нормам Закона о торговой деятельности, поскольку использование НТО осуществляется без оформления прав на земельные участки, на основании Схемы, а в качестве одной из основных целей Закона о торговой деятельности провозглашено обеспечение соблюдения прав и законных интересов юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, осуществляющих торговую деятельность.

Указанные действия приводят (могут привести) к ограничению конкуренции, поскольку необоснованное сокращение числа мест размещения НТО влечет сокращение числа хозяйствующих субъектов на товарном рынке осуществления розничной торговли через объекты НТО.

Из материалов дела также следует, что постановлением Администрации N 1533/1 от 09.09.2016 г. из Схемы были исключены отдельные места размещения НТО в связи с расторжением договора аренды земельного участка, например, по пр. Строителей, 51 в г. Пензе, заявление предпринимателя о включении этого места в Схему оставлено администрацией без удовлетворения, впоследствии 16 таких мест, в том числе по указанному адресу, вновь включены в Схему и по результатам аукциона заключены договоры на размещение НТО по этим адресам.

Вышеуказанные действия антимонопольный орган правильно и обоснованно квалифицировал как создание дискриминационных условий доступа на товарный рынок, поскольку вследствие произвольного, основанного только на собственном усмотрении исключения либо включения администрацией отдельных мест размещения НТО в Схему, создаются неравные условия доступа на товарный рынок.

При таких обстоятельствах суды пришли к правильному выводу о том, что оспариваемое решение и предписание соответствует положениям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Доводы кассационной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли бы на обоснованность и законность судебных актов, либо опровергали бы выводы судов, в связи с чем признаются судом кассационной инстанции несостоятельными.

По существу доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке выводов судов первой и апелляционной инстанций, что в силу положений статьи 286 и 287 АПК РФ не допускается в суде кассационной инстанции.

При таких обстоятельствах, при правильном применении судами норм материального права, полном и всестороннем исследовании имеющихся в деле документов и обстоятельств дела принятые по делу судебные акты являются законными и обоснованными. Правовых оснований для их отмены не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пензенской области от 21.06.2018 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2018 по делу N А49-499/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Р.Р. Мухаметшин

Судьи

М.В. Егорова Л.Ф. Хабибуллин