Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 28 февраля 2019 г. N Ф06-43290/19 по делу N А65-13286/2018

г. Казань

28 февраля 2019 г.

Дело N А65-13286/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 февраля 2019 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Логинова О.В.,

судей Егоровой М.В., Мухаметшина Р.Р.,

при участии представителей:

Муниципального унитарного предприятия "Комплексное предприятие благоустройства города Нижнекамска" - Иванова Д.А. (доверенность от 18.12.2018 N 28), Минеева А.В. (доверенность от 20.02.2019 N 11),

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан - Заляевой Д.Р. (доверенность от 29.12.2018 N АШ-02/21009),

Исполнительного комитета Муниципального образования г. Нижнекамск - Зарифуллина Р.Т. (доверенность от 21.12.2018),

в отсутствие:

общества с ограниченной ответственностью "НК-Промстрой" - извещено надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы Муниципального унитарного предприятия "Комплексное предприятие благоустройства города Нижнекамска" и Исполнительного комитета города Нижнекамска

на постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2018 (председательствующий судья Корнилов А.Б., судьи Юдкин А.А., Попова Е.Г.)

по делу N А65-13286/2018

по заявлениям Муниципального унитарного предприятия "Комплексное предприятие благоустройства города Нижнекамска" (ИНН 1651066476) и общества с ограниченной ответственностью "НК-Промстрой" (1651044881), к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, Исполнительного комитета Муниципального образования г. Нижнекамск, об отмене решения УФАС по РТ от 19.12.2017 по делу N 05-178/2017, об отмене постановлений от 29.03.2018 о наложении штрафа по делу N А05-253/2018 об административном правонарушении, от 19.04.2018 по делу N А05-254/2018 и прекращении производства по делу,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное унитарное предприятие "Комплексное предприятие благоустройства города Нижнекамска" (далее - МУП "КПБ", предприятие) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - ответчик, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 05.12.2017 по делу N 05-178/2017 и об отмене постановления от 29.03.2018 по делу N А05-253/2018.

Общество с ограниченной ответственностью "НК "Промстрой" (далее - ООО "НК Промстрой") вступило в дело в качестве соистца с требованием о признании недействительным того же решения антимонопольного органа и об отмене постановления от 19.04.2018 о наложении штрафа по делу N А05-254/2018 об административном правонарушении.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Исполнительный комитет Муниципального образования г. Нижнекамска (далее - Исполком, третье лицо).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 02.10.2018 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2018 решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 02.10.2018 по делу N А65-13286/2018 отменено в части удовлетворения требований о признании недействительными пунктов 1 и 2 решения антимонопольного органа от 19.12.2017 по делу N 05-178/2017; о признании незаконным и отмене постановления антимонопольного органа по делу об административном правонарушении от 29.03.2018 N А05-253/2018 о наложении на МУП "КПБ" штрафа в размере 2 045 080 руб.

В отмененной части принят новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В оставшейся части решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

МУП "КПБ" и Исполком, не согласившись с принятым по делу постановлением суда апелляционной инстанции, обратились в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационными жалобами, в которых просят отменить его и оставить в силе решение суда первой инстанции.

Представители предприятия и Исполкома в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в своих кассационных жалобах.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании отклонил кассационную жалобу по основаниям, изложенным в отзыве.

ООО "НК Промстрой" в судебное заседание своего представителя не направило, извещено надлежащим образом.

В соответствии со статьями 156, 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебная коллегия рассмотрела кассационную жалобу без участия ООО "НК Промстрой".

Кассационная инстанция, изучив материалы дела, доводы кассационных жалоб, отзыва на них, заслушав явившихся в судебное заседание представителей сторон, проверив в соответствии со статьей 286 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, приходит к нижеследующим выводам.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом в ходе рассмотрения обращения гражданина (от 10.08.2017 вх.N 14081) был проведен мониторинг деятельности МУП "КПБ".

По итогам мониторинга было установлено, что предприятие в 2016-2017 годах систематически принимало совместное участие в электронных аукционах с ООО "НК-Промстрой" с использованием совпадающих IP-адресов.

На основании приказа антимонопольного органа от 29.09.2017 N 02/485-к в отношении МУП "КПБ" и ООО "НК-Промстрой" возбуждено дело по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в достижении устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на торгах.

По мнению антимонопольного органа, в результате достижения антиконкурентного соглашения МУП "КПБ" и ООО "НК-Промстрой" реализовали модель группового поведения, состоящую из действий, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка; указанные лица совместно реализовали единую стратегию поведения, целью которой являлась не конкуренция между ними в ходе торгов, а достижение результата - победа в конкретном аукционе заранее определенного участниками картельного соглашения лица с ценой контракта близкой к начальной (максимальной) цене контракта.

В связи с чем, по результатам проверки ответчиком принято решение: 1. Признать МУП "КПБ" и ООО "НК-Промстрой" нарушившими требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в достижении устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на аукционах в электронной форме: 0111300005116001691,1 0711200012516000157, 0111300005116001320, 0111300005116001311, 0111300005116001310, 0711200012516000168, 0111300005116001322, 0111300005116001888, 0111300005116001307, 0111300005117000555, 0111300005117000556, 0111300005117000557, 0111300005117000558, 10111300005117000632; 2. Передать материалы настоящего дела должностному лицу, уполномоченному рассматривать дела об административных правонарушениях, для возбуждения административного производства по фактам, указанным в решении по настоящему делу.

На основании вышеуказанного решения ответчиком в отношении заявителей вынесены постановления об административном правонарушении и наложении административного штрафа на МУП "КПБ" от 29.03.2018 по делу N А05-253/2018, на ООО "НК Промстрой" от 19.04.2018 по делу N 05-254/2018.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования предприятия и ООО "НК Промстрой", указал, что из оспариваемого решения антимонопольного органа не усматривается - в чем именно заключалось достигнутое между МУП "КПБ" и ООО "НК Промстрой" устное соглашение. Материалами дела не подтверждается наличие факта поддержания цен заявителями, в каждом из вменяемых ответчиком эпизодов цена на торгах снижалась на 0,5%, что соответствует требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции, пришел к выводам о том, что одним из косвенных доказательств наличия между заявителями соглашения, является заключение между МУП "КПБ" и ООО "НК-Промстрой" договоров по передаче последнему в субподряд части работ по договорам, заключенным МУП "КБП" по результатам торгов. Исходя из буквального толкования нормы статьи 11 Закона о защите конкуренции, следует, что хозяйствующие субъекты, не отвечающие признакам группы лиц, установленных частью 8 данной статьи, не освобождены от соблюдения запретов, установленных частью 1 статьи 11данного Закона.

Закон о защите конкуренции направлен на предупреждение и пресечение недопущения, ограничения, устранения конкуренции, в частности, органами местного самоуправления в целях обеспечения единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защиты конкуренции и создания условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1 Закона о защите конкуренции).

Пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция определена как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаки ограничения конкуренции определены в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Таким образом, не любые соглашения между хозяйствующими субъектами конкурентами подпадают под действие статьи 11 Закона о защите конкуренции, а лишь те, которые привели или потенциально могли привести к ограничению конкуренции.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции). Таким образом, соглашение является согласованным выражением воли двух или более участников. Согласованность выражения воли означает, осведомленность каждого из участников о намерении каждого другого участника действовать определенным образом и согласованность воли невозможна без намерения каждого из участников действовать сообразно с известными ему предполагаемыми действиями других участников.

Согласно части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции положения настоящей статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции под контролем в настоящей статье, в статьях 11.1 и 32 настоящего закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: 1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; 2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

При этом согласно части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из признаков, перечисленных в данной статье, в том числе: физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры (пункт 7 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции); лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 части 1 статьи 9 названного Закона признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 части 1 статьи 9 Закона признаку (пункт 8 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции).

Судами установлено, что МУП "КПБ" и ООО "НК-Промстрой" входят в одну группу лиц и находятся под контролем одного лица - МУП "КПБ" в лице директора (с 11.11.2015 по 04.05.2016) Галимзяновой Лилии Мадарисовны, которая являлась владельцем доли 50 % в ООО "Промстрой-НК". Директор ООО "НК-Промстрой" Хафизова Галия Мадарисовна до 03.05.2017 являлась директором ООО "Промстрой-НК".

В материалы дела приобщено письмо от 06.01.2018 исх.N 2018/0001/НГЖ-Нк, содержащее информацию о том, что директор МУП "КПБ" Галимзянова Лилия Мадарисовна является родной сестрой директора ООО "НК Промстрой" Хафизовой Галии Мадарисовны.

Суд первой инстанции сделал вывод о том, что материалами дела подтверждается вхождение заявителей в одну группу лиц и установление одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта контроля. При этом, согласно части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции, положения указанной статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица.

Суд первой инстанции указал, что ответчиком не доказано заключение заявителями картельного соглашения, приводящего к поддержанию цен на торгах и правомерность применения в рассматриваемом случае положений статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Между тем, как правильно указано судом апелляционной инстанции, факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.

Прямыми доказательствами наличия антиконкурентного соглашения могут быть письменные доказательства, содержащие волю лиц, направленную на достижение соглашения: непосредственно соглашения; договоры в письменной форме; протоколы совещаний (собраний); переписка участников соглашения, в том числе в электронном виде.

К косвенным доказательствам обычно относятся - отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли; заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах; использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах; фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу; оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо; формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом; наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения.

Материалами дела подтверждается, что снижение ценовых предложений в рамках проведения рассматриваемых аукционов было минимальным (0,5%); в отдельных случаях снижение вообще отсутствовало; участники торгов подавали только по одному ценовому предложению; участники подавали ценовые предложения с одного и того же IP адреса; заявители систематически сотрудничают по вопросам осуществления хозяйственной деятельности, в том числе по совместному исполнению договоров, заключенным МУП "КПБ" по результатам конкурсных процедур, где принимало участие ООО "НК-Промстрой".

ООО "НК-Промстрой" не мог иметь самостоятельного экономического интереса для участия в торгах ввиду отсутствия в штате специалистов для выполнения соответствующих работ (оказания услуг).

Одним из косвенных доказательств наличия между заявителями соглашения, как верно указал суд апелляционной инстанции, следует признать заключение между МУП "КПБ" и ООО "НК-Промстрой" договоров по передаче последнему в субподряд части работ по договорам, заключенным МУП "КБП" по результатам торгов.

Для применения исключения, установленного частью 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции в рассматриваемом случае отсутствует как первый (вхождение в группу лиц), так и второй обязательный признак (подконтрольность).

В соответствии с частью 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из признаков, исчерпывающе поименованных в указанной норме.

Антимонопольным органом установлены следующие связи между заявителями в разные временные периоды - в период с 11.11.2015 по 04.05.2016 директором МУП "КПБ" являлась Галимзянова Лилия Мадарисовна, которая также являлась владельцем доли 50% в ООО "Промстрой-НК" (ИНН 1651071525). Директор ООО "НК-Промстрой" Хафизова Галия Мадарисовна до 03.05.2017 являлась директором ООО "Промстрой-НК".

Материалами антимонопольного дела (включая пояснения самих заявителей) подтверждается, что вышеуказанные факты имели место в разные временные периоды.

Тот факт, что Галимзянова Л.М. (директор предприятия) является сестрой директора коммерческой организации - ООО "НК-Промстрой" не свидетельствует о том, что эти организации входят в одну группу, поскольку собственники этих организаций различны.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованным выводам о том, что материалами дела не подтверждено, что в какой-либо временной период из вменяемого заявителям в нарушение антимонопольного законодательства, заявители входили в одну группу лиц. По материалам дела не выявлено ни соответствующего временного периода, ни основания согласно статье 9 Закона о защите конкуренции, по которому заявители в такой предполагаемый временной период входили в группу лиц.

В материалах дела также отсутствуют доказательства, свидетельствующие о распоряжении одним лицом более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал заявителя и третьих лиц, либо осуществления функций исполнительного органа заявителя и третьих лиц. Равно как и отсутствуют какие-либо доказательства того, что аналогичные признаки присутствуют у одного из заявителей по отношению к другому.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции, исходя из буквального толкования нормы статьи 11 Закона о защите конкуренции, правомерно признал, что хозяйствующие субъекты, не отвечающие признакам группы лиц, установленных частью 8 данной статьи, не освобождены от соблюдения запретов, установленных частью 1 статьи 11 данного Закона, и отказал заявителям в удовлетворении требований в части признания недействительным решения ответчика от 19.12.2017 по делу N 05-178/2017.

Между тем, в части отказа в удовлетворении требований заявителей о признании незаконным постановления антимонопольного органа от 29.03.2018 по делу об административном правонарушении N А05-253/2018 о наложении на МУП "КПБ" штрафа в размере 2 045 080 руб. постановление суда апелляционной инстанции подлежит отмене.

Согласно пункту 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Суд апелляционной инстанции не проверил законность и обоснованность оспариваемого постановления антимонопольного органа, полномочия административного органа, принявшего постановление, не установил - имелись ли основания для привлечения к ответственности, соблюден ли порядок привлечения к ответственности и не истекли ли сроки давности привлечения к ответственности.

Между тем, согласно пункту 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Кроме того, МУП "КПБ" ссылалось на некорректный расчет суммы административного штрафа.

Так, все муниципальные контракты, перечисленные в оспариваемом решении и постановлении антимонопольного органа, были исполнены в 2017 году.

Согласно отчету о финансовых результатах за январь-декабрь 2017 года общая сумма выручки в 2017 году составила 110 млн. руб., из которых 105,7 млн. руб. за "содержание дорог и благоустройство улиц города", что составляет 96% от общей суммы выручки.

Сумма выручки МУП "КПБ" от реализации товара (работ, услуг), на рынке которого совершено административное правонарушение, превысило 75% совокупного размера выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), в связи с чем, по мнению заявителя, при расчете штрафа подлежала применению статья 14.32 КоАП РФ. По мнению предприятия, штраф подлежал расчету в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки от реализации товаров (работ, услуг).

Также заявитель ссылался на возможность применения положений пунктов 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ в связи с наличием исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица.

При этом, вышеуказанные обстоятельства могут иметь существенное значение при разрешении настоящего дела.

В соответствии с частью 2 статьи 287 АПК РФ арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими.

При таких обстоятельствах, поскольку суд апелляционной инстанции, отказывая заявителю в удовлетворении заявленных требований, не проверил оспариваемое постановление антимонопольного органа в полном объеме, не дал оценку доводам МУП "КПБ" о правомерности расчета административного штрафа, постановление суда апелляционной инстанции подлежит отмене, а дело направлению на новое рассмотрение в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд.

При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное, проверить законность и обоснованность оспариваемого постановления антимонопольного органа, полномочия административного органа, принявшего постановление, установить - имелись ли основания для привлечения к ответственности, соблюден ли порядок привлечения к ответственности и не истекли ли сроки давности привлечения к ответственности, а также дать оценку доводам предприятия и возражениям антимонопольного органа о правильности определения размера административного штрафа, принять законный и обоснованный судебный акт.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 286, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2018 по делу N А65-13286/2018 отменить в части отказа в удовлетворении требований о признании незаконным и отмене постановления УФАС по РТ от 29.03.2018 по делу об административном правонарушении N А05-253/2018 о наложении на МУП "Комплексное предприятие благоустройства города Нижнекамска" штрафа в размере 2 045 080 руб.

В указанной части дело направить на новое рассмотрение в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд.

В остальной части судебный акт оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

О.В. Логинов

Судьи

М.В. Егорова Р.Р. Мухаметшин