Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 апреля 2019 г. N 11АП-3941/19

г. Самара

09 апреля 2019 г.

А65-13286/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 03 апреля 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 апреля 2019 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Корнилова А.Б.,

судей Бажана П.В., Поповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Филипповской С.А.,

с участием:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан - до и после перерыва Корсуков М.Н., доверенность от 29.12.2018 г.,

от Муниципального унитарного предприятия "Комплексное предприятие благоустройства города Нижнекамска" - до и после перерыва Иванов Д.А., доверенность от 18.12.2018 г., Минеев А.В., доверенность от 20.02.2019 г.,

от ООО "НК-Промстрой" - не явился, извещен,

от Исполнительного комитета Муниципального образования г. Нижнекамск - до перерыва Зарифуллин Р.Т., доверенность от 21.12.2018 г., после не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 02.10.2018 года по делу N А65-13286/2018 (судья Хамитов З.Н.)

по заявлениям Муниципального унитарного предприятия "Комплексное предприятие благоустройства города Нижнекамска" и ООО "НК-Промстрой",

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань, при участии третьего лица не заявляющего самостоятельных требований Исполнительного комитета Муниципального образования г.Нижнекамск,

об отмене решения УФАС по РТ от 19.12.2017 по делу N 05-178/2017, об отмене постановлений от 29.03.2018 о наложении штрафа по делу N А05-253/2018 об административном правонарушении, N А05-254/2018 от 19.04.2018 и прекращении производства по делу,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное унитарное предприятие "Комплексное предприятие благоустройства города Нижнекамска" обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, в котором просило признать недействительным решение от 05.12.2017 г. по делу N 05-178/2017, а также отменить постановление от 29.03.2018 г. о наложении штрафа по делу N А05-253/2018 об административном правонарушении.

ООО "НК "Промстрой" вступило в дело в качестве соистца, с требованием о признании недействительным того же решения УФАС по Республике Татарстан и об отмене постановления от 19.04.2018 г. о наложении штрафа по делу N А05-254/2018 об административном правонарушении.

К участию в деле в качестве третьего лица не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечен Исполнительный комитет Муниципального образования г.Нижнекамска.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 02 октября 2018 года заявленные требования были удовлетворены в полном объеме.

Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2018 года решение суда первой инстанции было отменено, принят новый судебный акт, которым в удовлетворении требований истцов было отказано полностью.

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа постановление суда апелляционной инстанции отменено в части отказа в удовлетворении требований о признании незаконным и отмене постановления УФАС по РТ от 29.03.2018 по делу об административном правонарушении N А05-253/2018 о наложении на МУП "Комплексное предприятие благоустройства города Нижнекамска" штрафа в размере 2 045 080 руб. В указанной части дело направлено на новое рассмотрение в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд. В остальной части судебный акт оставлен без изменения.

Определением суда апелляционной инстанции от 06 марта 2019 года жалоба Управления ФАС по Республике Татарстан принята к новому рассмотрению в отмененной части.

В материалы дела поступили письменные пояснения антимонопольного органа, в которых он просит решение суда первой инстанции, в части признания незаконным постановления о привлечении к административной ответственности принятого в отношении муниципального предприятия, отменить и отказать в удовлетворении требований, т.е. считает, что принятое им постановление полностью законно, в том числе в части размера штрафа.

МУП "Комплексное предприятие благоустройства города Нижнекамска" просит суд апелляционной инстанции изменить оспариваемое постановление о привлечении к ответственности в части назначенного штрафа, определив его в сумме 158.584 руб. 40 коп.

Исполнительным комитетом г. Нижнекамска при новом рассмотрении дела представлены пояснения, согласно которым он считает, что на момент проведения торгов, часть 1 ст.14.32 КоАП РФ не действовала.

В судебном заседании представитель подателя жалобы - УФАС по РТ, просил решение суда первой инстанции отменить и отказать в удовлетворении требования заявителей.

Представители исполнительного комитета и муниципального предприятия настаивали на изменении постановления о привлечении к административной ответственности.

Представители ООО "НК "Промстрой" участия в заседании не принимали, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу судебного акта в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан в ходе рассмотрения обращения гражданина (вх.N 14081 от 10.08.2017 был проведен мониторинг деятельности МУП Комплексное предприятие благоустройства города Нижнекамска (далее - МУП "КПБ", Предприятие).

По результатам проведенной проверки, УФАС по РТ было принято решение:

Признать МУП "Комплексное предприятие благоустройства города Нижнекамска" (423570 Татарстан Респ., Нижнекамский р-н, г. Нижнекамск, ул. Соболековская, 1; ИНН 1651066476) и ООО "НК-Промстрой" (423575 Татарстан Респ., Нижнекамский р-н, г. Нижнекамск, б-р. Школьный бульвар, д.3; ИНН 1651076675) нарушившими требования пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального) закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", что выразилось в достижении устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на аукционах в электронной форме:

0111300005116001691,1 0711200012516000157, 0111300005116001320, 0111300005116001311, 0111300005116001310, 0711200012516000168, 0111300005116001322, 0111300005116001888, 0111300005116001307, 0111300005117000555, 0111300005117000556, 0111300005117000557, 0111300005117000558, 10111300005117000632;

Передать материалы настоящего дела должностному лицу, уполномоченному рассматривать дела об административных правонарушениях, для возбуждения административного производства по фактам, указанным в решении по настоящему делу.

На основании принятого решения, УФАС по РТ в отношении заявителей вынесены постановления об административном правонарушении и наложении административного штрафа на МУП "КПБ" от 29.03.2018 по делу N А05-253/2018, на и ООО "НК-Промстрой" от 19.04.2018 по делу N 05-254/2018.

Как уже было указано выше, Арбитражным судом Поволжского округа, на новое рассмотрение направлен вопрос о правомерности определения суммы штрафа, назначенного МУП "КПБ".

Постановлением по делу об административном правонарушении N А05-253/2018 от 29 марта 2018 г. на Муниципальное унитарное предприятие "Комплексное предприятие благоустройства города Нижнекамска" наложен административный штраф в размере 2.045.080 (Два миллиона сорок пять тысяч восемьдесят) рублей.

Сумма штрафа определена антимонопольным органом на основании редакции части 2 статьи 14.32 КоАП РФ (которая вступила в силу 28.04.2017 г.).

Заявитель по делу - МУП Комплексное предприятие благоустройства города Нижнекамска" настаивает на то, что сумма штрафа должна быть определена на основании редакции статьи 14.32 КоАП РФ, которая действовала до 28.04.2017 г., поскольку правонарушение (заключение картельного соглашения) заявителем совершено до указанной даты, а новая редакция этой статьи ухудшает его положение.

Действительно, в соответствии с редакцией ч.1 и ч.2 ст.14.32 КоАП РФ, которая действует в настоящее время с учетом изменений, внесенных Федеральным законом от 17.04.2017 N 74-ФЗ, заключение хозяйствующим субъектом соглашения, признаваемого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации картелем, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, либо участие в нем -

влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок от одного года до трех лет; на юридических лиц - от трех сотых до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

2. Заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них -

влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Прежняя редакция ч.1 ст.14.32 КоАП РФ (действовавшая до 28.04.2017 г.) предусматривала, что заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий -

влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Все муниципальные контракты, по открытым аукционам, которые указаны в постановлении УФАС заключались в декабре 2016 года и исполнялись в 2017 году. Таким образом, на момент заключения контрактов, за выявленное УФАС правонарушение, предусматривалась ответственность по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции от 17.07.2009 N 160-ФЗ). Данная редакция статьи действовала до 28.04.2017 (до вступления в силу Федерального закона N 74-ФЗ от 17.04.2017).

Примененный УФАС на странице 12 постановления расчет основан на части 2 статьи 14.32 КоАП РФ (которая вступила в силу 28.04.2017), а не части 1 статьи 14.32 КоАП РФ как указано в постановляющей части постановления.

Поскольку часть 2 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции от 17.04.2017 N 74-ФЗ) ухудшает положение привлекаемого к ответственности лица, она не подлежит применению на основании части 2 статьи 1.7 КоАП РФ.

Согласно отчета о финансовых результатах за январь - декабрь 2017 года (в материалах дела имеется), общая сумма выручки в 2017 году составила 110 млн. рублей, из них по виду деятельности "содержание дорог и благоустройство улиц города" - 105,7 млн., рублей, что составляет 96 % от общей суммы выручки (105 722 930 рублей* 100/110 016 400 рублей =96 %).

Таким образом, сумма выручки заявителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

В связи с чем, при расчете подлежала применению санкция части 1 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции от 17.07.2009 N 160-ФЗ). в размере от 0,003 до 0,03 размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги) - а не часть 2 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции от 17.04.2017 N 74-ФЗ) - не более 1/25 от совокупного размера выручки.

Учитывая наличие исключительных обстоятельств, которые выявлены УФАС по Республике Татарстан позволяющих применить положения частей 3.2-3.3 статьи 4.1 КоАП РФ, размер штрафа должен был составить 158.584,40 рублей, согласно следующего расчета: 105 722 930 рублей*0,003/2 = 158 584,40 рублей (в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей).

Судом апелляционной инстанции объявлялся перерыв в судебном заседании, с целью предоставить УФАС по Республике Татарстан дополнительную возможность для возражений относительно расчета штрафа, который приведен заявителем (для проверки заявленного размера выручки и доли в ней средств, полученных при реализации муниципальных контрактов). После перерыва антимонопольным органом никаких дополнительных возражений не представлено. Представителем даны пояснения только о несогласии в принципе с тем расчетом, который следовало применять исходя из санкции ч.1 ст.14.32 КоАП РФ, в редакции по состоянию до 28.04.2017 г.

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что при вынесении решения, судом первой инстанции допущено неправильное применение норм материального права, что в силу п.4) ч.1 ст.270 АПК РФ является основанием для отмены решения и принятия нового судебного акта.

В соответствии с положениями ч. 6 и ч.7 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии с ч.2 ст.211 АПК РФ, в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения. Постановление о привлечении к административной ответственности следует изменить, в части меры ответственности.

В связи с чем, решение суда первой инстанции следует отменить в части удовлетворения требования о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан по делу об административном правонарушении N А05-253/2018 от 29 марта 2018 г. о наложении на Муниципальное унитарное предприятие "Комплексное предприятие благоустройства города Нижнекамска" штрафа в размере 2.045.080 (Два миллиона сорок пять тысяч восемьдесят) рублей. В указанной части принять новый судебный акт.

Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан по делу об административном правонарушении N А05-253/2018 от 29 марта 2018 г. изменить, в части назначенного Муниципальному унитарному предприятию "Комплексное предприятие благоустройства города Нижнекамска" наказания, определив меру ответственности в виде штрафа в размере 158.584 руб. 40 коп.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 02.10.2018 года по делу N А65-13286/2018 отменить в части удовлетворения требования о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан по делу об административном правонарушении N А05-253/2018 от 29 марта 2018 г. о наложении на Муниципальное унитарное предприятие "Комплексное предприятие благоустройства города Нижнекамска" штрафа в размере 2.045.080 (Два миллиона сорок пять тысяч восемьдесят) рублей.

В указанной части принять новый судебный акт.

Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан по делу об административном правонарушении N А05-253/2018 от 29 марта 2018 г. изменить, в части назначенного Муниципальному унитарному предприятию "Комплексное предприятие благоустройства города Нижнекамска" наказания, определив меру ответственности в виде штрафа в размере 158.584 руб. 40 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

А.Б. Корнилов

Судьи

П.В. Бажан Е.Г. Попова