Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 2 апреля 2019 г. N Ф06-45676/19 по делу N А55-7899/2018

г. Казань

02 апреля 2019 г.

Дело N А55-7899/2018

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Гильмановой Э.Г.,

судей Сабирова М.М., Желаевой М.З.,

при участии представителя:

ответчика - Мананникова А.А., доверенность от 09.01.2019 N 1,

в отсутствие:

истца - извещен надлежащим образом,

третьего лица - извещено надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Департамента градостроительства городского округа Самара

на решение Арбитражного суда Самарской области от 18.10.2018 (судья Копункин В.А.) и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2018 (председательствующий судья Морозов В.А., судьи Балашева В.Т., Бросова Н.В.)

по делу N А55-7899/2018

по исковому заявлению Департамента градостроительства городского округа Самара (ОГРН 1036300450086, ИНН 6315700286) к обществу с ограниченной ответственностью "Автодоринжиниринг" (ОГРН 1136325001284, ИНН 6325057547) о взыскании 1 550 324,32 руб., с участием третьего лица: Государственной инспекции строительного надзора Самарской области,

УСТАНОВИЛ:

Департамент градостроительства городского округа Самара (далее - Департамент, истец) обратился в Арбитражный суд Самарской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Автодоринжиниринг" (далее - ООО "Автодоринжиниринг", общество, ответчик) о взыскании 494 171,63 руб. - пени за несвоевременное исполнение обязательств по муниципальному контракту от 15.12.2015 N Д05-01/3102 (с учетом принятых судом уточнений исковых требований).

Суд к участию в деле в качестве в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлек Государственную инспекцию строительного надзора Самарской области.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 18.10.2018, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2018, в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, Департамент обратился в арбитражный суд с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемые судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт, которым исковые требования удовлетворить.

Заявитель в кассационной жалобе ссылается на нарушение судами норм материального и процессуального права, а также на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Проверив законность обжалуемых судебных актов по правилам главы 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, судебная коллегия не находит правовых оснований к их отмене.

Как следует из материалов дела и установлено судами, по результатам проведенного 30.09.2016 электронного аукциона на основании протокола подведения итогов электронного аукциона N 0842200002116000139 между Департаментом (заказчик) и обществом (подрядчик) был заключен муниципальный контракт от 15.12.2017 N Д05-01/3102 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Реконструкция Заводского шоссе от ул. Авроры до ул. 22 Партсъезда". 1-ая очередь-ПК0+00-ПК 16+00. (далее - контракт).

В соответствии с пунктами 1.1., 1.2., 1.3. контракта заказчик поручил, а подрядчик обязался в установленный контрактом срок выполнить собственными и/или привлеченными силами и средствами строительно-монтажные работы по объекту: "Реконструкция Заводского шоссе от ул. Авроры до ул. 22 Партеъезда". 1-ая очередь-ПК0+00-ПК 16+00, согласно муниципальной программе городского округа Самара "Модернизация и развитие автомобильных дорог общего пользования местного значения" па 2012-2018 годы, утвержденной постановлением администрации городского округа Самара от 24,08.2012 N 1167, и государственной программе Самарской области "Развитие транспортной системы Самарской области (2014-2025 годы)", утвержденной постановлением Правительства Самарской области от 27.11.2013 N 677 (далее - объект), в соответствии с условиями контракта, проектной документацией, графиком производства работ (Приложение N 1, являющееся неотъемлемой частью контракта), техническим заданием (Приложение N 3, являющееся неотъемлемой частью контракта), и сдать их заказчику, а заказчик обязался принять и оплатить выполненные работы на условиях контракта.

Результатом выполненных строительно-монтажных работ по контракту является построенный объект: "Реконструкция Заводского шоссе от ул. Авроры до ул. 22 Партеъезда". 1-ая очередь-ПК0+00-ПК 16+00, в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов.

Согласно пункту 2.1. контракта цена контракта составляет 194 824 319,56 руб., в том числе НДС 18% 29 718 964 руб., и включает стоимость всех строительно-монтажных работ, товаров, необходимых для исполнения обязательств по контракту, работ по подготовке к сдаче объекта заказчику. Цена контракта является твердой, определена на весь срок исполнения контракта. Цена контракта определена сводкой затрат (Приложение N 2), являющейся неотъемлемой частью контракта.

В соответствии с пунктом 2.2. контракта при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ): - при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества и качества выполняемых работ, а также сроков выполнения работ; - если по предложению заказчика увеличивается предусмотренное контрактом количество выполняемых работ не более чем на 10% или уменьшается предусмотренное контрактом количество выполняемых работ не более чем на 10%. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству выполняемых работ, исходя из установленной в контракте цены единицы работы, но не более чем на 10% цены контракта. При уменьшении предусмотренного контрактом количества выполняемых работ стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта, исходя из цены единицы работы. Цена единицы дополнительно выполненной работы или цена единицы работы при уменьшении предусмотренного контрактом количества выполняемых работ должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество работ.

В случае если контракт заключается с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица, сумма, подлежащая уплате физическому лицу, уменьшается на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта (пункт 2.3. контракта).

Оплата работ по контракту осуществляется за счет денежных средств бюджета городского округа Самара, бюджета Самарской области. Все расчеты по контракту осуществляются в российских рублях (пункт 2.4. контракта).

Пунктом 3.1.1. контракта на подрядчика возложена обязанность выполнить строительно-монтажные работы в соответствии с проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия; выполнить строительно-монтажные работы в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, соответствующих разделов СП, СНиП, ГОСТ, СанПин, ТУ, ТСН, технических регламентов, действующих на момент выполнения работ, и условиями контракта.

В соответствии с пунктом 4.1. контракта строительно-монтажные работы на объекте по контракту должны быть начаты с момента заключения контракта и закончены 30.11.2017.

Из материалов дела усматривается, что сторонами подписаны справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 и акты о приемке выполненных работ по форме N КС-2: N ФЗ-1, от 19.12.2016 NN 1, 2 за период с 01.12.2016 по 19.12.2016 в размере 10 381 029,92 руб.; N ФЗ-2, от 07.08.2017 NN 3,4,2 корр, 1/2 за период с 16.07.2017 по 31.07.2017 в размере 12 569 910,97 руб.; N ФЗ-3, от 05.09.2017 NN 5,6 за период с 01.08.2017 по 31.08.2017 в размере 9 596 669,66 руб.; N ФЗ-4, от 09.10.2017 NN 8, 9, 10, 11, 12 за период с 01.09.2017 по 30.09.2017 в размере 29 193 524,59 руб.; N ФЗ-5, от 20.11.2017 NN 13, 14, 15 за период с 01.11.2017 по 09.11.2017 в размере 39 892 512,12 руб.; N ФЗ-6, NN Акт-16, Акт-17, Акт-18, Акт-19, Акт-1-1/2-5-9-кор, 20, Акт 23, 24, 25, 26, 27,13 кор, 28, Акт N 30, 3/8/14 кор., Акт-31, Акт-32, 34 от 07.12.2017 за период с 10.11.2017 по 30.11.2017 в размере 93 188 770,87 руб.

Ссылаясь на просрочку исполнения обязательств, предусмотренных пунктом 14.7. контракта, истец начислил ответчику пени за период с 01.12.2017 по 15.12.2017 в размере 1 606 917,15 руб., в связи с чем обратился в арбитражный суд с настоящими исковыми требованиями.

Разрешая спор, суды предыдущих инстанций исходили из следующего.

Заключенный сторонами контракт квалифицирован судами договором строительного подряда, регулируемый нормами параграфов 1, 3 и 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также Закона N 44-ФЗ.

Как усматривается из материалов дела, истец уменьшил размер исковых требований и просил взыскать пени за просрочку выполнения работ в размере 494 171,63 руб. за период с 01.12.2017 по 08.06.2018, исходя из выполнения ответчиком на 30.11.2017 работ стоимостью 101 633 647,26 руб., на 07.12.2017 - стоимостью 194 822 418,13 руб. При этом истец при определении даты выполнения работ руководствовался датой составления актов о приемке выполненных работ.

Между тем, как установлено судами, по состоянию на 09.10.2017 сторонами подписаны акты о приемке выполненных работ на сумму 61 741 135,14 руб.

Письмом от 17.10.2017 N 231с ответчик передал истцу акты о приемке выполненных работ по форме N КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 (в 6-и экземплярах, оригиналы) на выполненные СМР в октябре на объекте: "Реконструкция Заводского шоссе от ул. Аврора до ул. 22 Партсъезда 1-я очередь - ПК0+00 - ПК16+00".

В приложении к данному письму указаны: 1. Справка о стоимости выполненных работ и затрат N ФЗ-5 на сумму - с НДС; 2. Акт о приемке выполненных работ N13 на сумму - 18 918 198,68 без НДС; 3. Акт о приемке выполненных работ N14 на сумму - 2 942 527,06 без НДС; 4. Акт о приемке выполненных работ N 15 на сумму - 10 815 580,97 без НДС; 5. Акт о приемке выполненных работ N16 на сумму - 2 222 912,79 без НДС; 6. Акт о приемке выполненных работ N17 на сумму - 684 052,44 без НДС; 7. Акт о приемке выполненных работ N18 на сумму - 4 801 641,85 без НДС; 8. Акт о приемке выполненных работ N 19 на сумму - 3 876 363,90 без НДС; 9. Акт о приемке выполненных работ N 20 на сумму - 4 256 309,85 без НДС; 10. Акт о приемке выполненных работ N 21 на сумму - 4 696 544,38 без НДС; 11. Акт о приемке выполненных работ N22 на сумму - 11 356,93 без НДС; 12. Акт о приемке выполненных работ N23 на сумму - 59 556 870,54 без НДС.

Таким образом, истцом был предъявлен весь объем работ, предусмотренных контрактом, стоимостью 194 824 319,56 руб.

Рассмотрев акты по форме N КС-2 и справки по форме N КС-3, представленные ответчиком письмом от 17.10.2017 N 231с, истец письмом от 26.10.2017 сообщил, что комплекс исполнительной документации не представлен и, что в представленных актах о приемке выполненных работ присутствуют объемы, не соответствующие фактически выполненным работам: наружное освещение, устройство дождевой канализации, устройство тротуаров и бортовых камней. В этой связи представленные акты по форме N КС-2 заказчиком к рассмотрению и подписанию не приняты.

Письмом от 02.11.2017 N 251-с ответчик передал истцу акты по форме N КС-2 и справки по форме N КС-3 (в 6-ти экземплярах, оригиналы) на выполненные СМР в октябре на объекте: "Реконструкция Заводского шоссе от ул. Аврора до ул. 22 Партсъезда 1 -я очередь - ПК0+00 - ПК16+00".

В приложении к данному письму указаны: 1. Справка о стоимости выполненных работ и затрат N ФЗ-5 на сумму - 63 474 867,02 руб. с НДС; 2. Акт о приемке выполненных работ N 13 на сумму - 2 222 912,79 без НДС; 3. Акт о приемке выполненных работ N 14 на сумму - 684 052 без НДС; 4. Акт о приемке выполненных работ N 15 на сумму - 4 801 641,85 без НДС; 5. Акт о приемке выполненных работ N 16 на сумму - 3 876 363,90 без НДС; 6. Акт о приемке выполненных работ N 17 на сумму - 684 052,44без НДС; 7. Акт о приемке выполненных работ N 18 на сумму - 4 696 544,38 без НДС; 8. Акт о приемке выполненных работ N 19 на сумму - 11 356,93 без НДС; 9. Акт о приемке выполненных работ N 20 на сумму - 33 243 078,05 без НДС.

Рассмотрев акты по форме N КС-2 и справки по форме N КС-3, представленные ответчиком письмом от 02.11.2017 N 251-с, истец письмом от 13.11.2017 сообщил, что комплект исполнительной документации, накопительная ведомость, акты освидетельствования скрытых работ не представлены, в связи с чем представленные акты по форме N КС-2 заказчиком к рассмотрению и подписанию не принимаются.

Между тем, 20.11.2017 сторонами подписаны акты о приемке выполненных работ по форме N КС-2 за период с 01.11.2017 по 09.11.2017 стоимостью 39 892 512,12 руб., 07.12.2017 - за период с 10.11.2017 по 30.11.2017 стоимостью 93 188 770,87 руб., из которых следует, что работы по контракту стоимостью 194 822 418,13 руб. завершены 30.11.2017.

Истец подписал акты от 07.12.2017 без каких-либо замечаний, а дата подписания акта (07.12.2017) обусловлена тем, что фактически в период с 30.11.2017 истец проводил проверку выполненных ответчиком работ, достоверности сметной стоимости.

Выполнение работ в установленный контрактом срок также подтверждается журналом производства работ, в котором указано, что все работы были выполнены до 30.11.2017.

То обстоятельство, что работы были выполнены ответчиком до подписания актов и что истец был извещен о выполнении работ, подтверждается также следующими документами.

Справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 и акты о приемке выполненных работ по форме N КС-2 за отчетный период с 16.07.2017 по 31.07.2017 составлены 07.08.2017, за отчетный период с 01.08.2017 по 31.08.2017 составлены 05.09.2017, за отчетный период с 01.09.2017 по 30.09.2017 составлены 09.10.2017, за отчетный период с 01.11.2017 по 09.11.2017 составлены 20.11.2017.

По мнению судов, данные акты подтверждают, что истец подписывал акты после проведения проверок, спустя некоторое время с момента сдачи выполненных работ ответчиком, что указывает на отсутствие вины ответчика в позднем подписании актов.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, суды пришли к выводу, что по состоянию на 30.11.2017 работы по контракту не были выполнены на сумму 1901,43 руб.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик также заявил о том, что в процессе выполнения работ было выявлено следующее: выполнение одного из видов работ по контракту, а именно обустройство тротуара (ЛРСР N РС-372 общей стоимостью 230 765,17 руб.) не представилось возможным, поскольку земельный участок под будущим тротуаром является собственностью ОАО "РЖД", проектная документация не содержала согласование ОАО "РЖД" выполнение работ и технические условия на выполнение работ по обустройству тротуара. ОАО "РЖД" 15.03.2018 на основании заявления ответчика выдало технические условия на выполнение работ по обустройству тротуара (N 195/кбш), согласно которым для обустройства тротуара необходимо выполнить работы, которые не предусмотрены контрактом (например, световые и звуковые сигнализации), что влечет существенное увеличение объемов работ и их стоимости по контракту.

Согласно статье 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

В соответствии со статьей 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: - непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; - возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; - иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В соответствии с пунктами 3 и 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Ответчик письмом от 18.04.2018 N 21 уведомил истца о приостановке работ и просил оказать содействие в получении технических условий от Куйбышевской железной дороги - филиала ОАО "РЖД" на выполнение работ по тротуару, а также выдать необходимые проектные решения.

Истец письмом от 21.05.2018 сообщил, что технические условия на обустройство указанного тротуара от ОАО "РЖД" получены 15.03.2018 и необходимо представить в Департамент проектное решение по обустройству тротуара, согласованное с ОАО "РЖД".

Ответчик 21.05.2018 уведомил истца о приостановке работ по контракту с 01.01.2018 до разрешения вопроса об объемах работ, сроках выполнения, стоимости и подтверждения финансирования.

Истец письмом от 14.06.2018 сообщил, что технические условия на обустройство указанного тротуара от ОАО "РЖД" получены 15.03.2018 и необходимо представить в Департамент проектное решение по обустройству тротуара, согласованное с ОАО "РЖД".

В материалы дела истцом также представлена служебная записка от 08.12.2017 на имя и.о. руководителя Департамента с просьбой дать поручение на заключение дополнительного соглашения на изменение части работ в связи с тем, что на объекте возникли дополнительные работы, необходимые к выполнению, по причине несоответствия проектной и сметной документации.

Сторонами 09.06.2018 заключено дополнительное соглашение N 2 к муниципальному контракту от 17.10.2016 N 00139, согласно условиям которого сводка затрат, являющаяся Приложением N 2 к контракту, изложена в новой редакции, общая стоимость работ по контракту увеличена до 213 357 795,57 руб.

Сторонами 02.07.2018 подписаны справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 и акты о приемке выполненных работ по форме N КС-2 N ФЗ-7, NN Акт-34, Акт-35 за период с 10.11.2017 по 30.11.2017 в размере 18 535 377,44 руб.

Согласно пункту 1 статьи 750 ГК РФ если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий.

В силу пункта 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Установив, что работы ответчиком в первоначальном объеме были выполнены до 30.11.2017, выполнение части работ было невозможно без получения согласия с третьей стороной, увеличения объема и стоимости работ, согласование которых осуществлено сторонами 09.06.2018 подписанием дополнительного соглашения, суды, придя к выводу, что просрочка выполнения части работ была допущена не по вине ответчика, указав на отсутствие оснований для взыскания с ответчика пени за просрочку исполнения обязательства, отказали в иске.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, не свидетельствуют о нарушении судами норм права, сводятся к переоценке установленных по делу обстоятельств, имеющихся в деле доказательств, в связи с чем подлежат отклонению судом кассационной инстанции.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствия выводов о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 АПК РФ).

Поскольку выводы судов первой и апелляционной инстанций соответствуют имеющимся в деле доказательствам, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права, которые в соответствии со статьей 288 АПК РФ являются основанием к отмене или изменению судебных актов, не установлено, кассационная жалоба удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 18.10.2018 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2018 по делу N А55-7899/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке и сроки, установленные статьями 291.1., 291.2. Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Э.Г. Гильманова

Судьи

М.М. Сабиров М.З. Желаева