Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 20 августа 2019 г. N Ф06-49452/19 по делу N А65-39248/2017

г. Казань

20 августа 2019 г.

Дело N А65-39248/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 13 августа 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 августа 2019 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Желаевой М.З.,

судей Мельниковой Н.Ю., Сабирова М.М.,

при участии представителей:

общества с ограниченной ответственностью "Ти энд Ти Телеком энд Технолоджи Трансфер" - Дабаева А.Ж., доверенность от 13.03.2018,

Файзуллина Равиля Вагизовича - Раскина М.Г., доверенность от 28.08.2018,

Тазенкова Максима Николаевича - Тазенкова М.Н. (лично, паспорт); Гариповой Г.Р., доверенность от 10.01.2018; Гареева А.М., доверенность от 31.10.2018,

общества с ограниченной ответственностью "Энергосила" - Гариповой Г.Р., доверенность от 05.04.2019; Гареева А.М., доверенность от 05.04.2019; Галиуллиной Р.А., доверенность от 25.05.2019,

в отсутствие иных представителей лиц, участвующих в деле - извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Тазенкова Максима Николаевича, г. Нижнекамск,

на постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2019 (председательствующий судья Колодина Т.И., судьи Радушева О.Н., Селиверстова Н.А.)

по делу N А65-39248/2017

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ти энд Ти Телеком энд Технолоджи Трансфер" (ОГРН 1101690070558) в лице Файзуллина Равиля Вагизовича к Тазенкову Максиму Николаевичу о взыскании убытков размере 52 253 313 руб. 15 коп.,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: общества с ограниченной ответственностью "Энергосила"; публичного акционерного общества "Татнефть"; общества с ограниченной ответственностью "Аудит Академия",

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Республики Татарстан обратилось общество с ограниченной ответственностью "Ти энд Ти Телеком энд Технолоджи Трансфер" в лице участника - общества Компании Telecom & Technology Transfer Ltd (Israel) с исковым заявлением к Тазенкову Максиму Николаевичу о взыскании убытков в размере 52 253 313 руб. 15 коп.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Энергосила"; публичное акционерное общества "Татнефть"; общество с ограниченной ответственностью "Аудит Академия"

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 29.05.2018 в удовлетворении исковых требований отказано.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2018 произведена процессуальная замена истца - Компании Telecom & Technology Transfer Ltd (Israel) на его правопреемника - Файзуллина Равиля Вагизовича.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2019 принят отказ Файзуллина Равиля Вагизовича от исковых требований в размере 39 016 595 руб. 03 коп., в указанной части производство по делу прекращено. Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 29.05.2018 отменено, по делу принят новый судебный акт: с Тазенкова Максима Николаевича в пользу общества с ограниченной ответственностью "Ти энд Ти Телеком энд Технолоджи Трансфер" взысканы убытки в размере 13 236 718 руб. 12 коп.; с Тазенкова Максима Николаевича в пользу Файзуллина Равиля Вагизовича взыскано 89 184 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по иску и 60 000 руб. в возмещение расходов по оплате судебной экспертизы. Обществу с ограниченной ответственностью "Юридическое агентство "ЮНЭКС" с депозитного счета Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда перечислены денежные средства в размере 60 000 руб. Файзуллину Равилю Вагизовичу из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в размере 110 816 руб., уплаченная по платежному поручению от 29.11.2017 N 356. Файзуллину Равилю Вагизовичу с депозитного счета Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда возвращены денежные средства в размере 20 000 руб.

Законность вынесенных по делу судебных актов проверяется в порядке статьи 274 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной жалобе ответчика, который полагает, что арбитражным судом апелляционной инстанции при вынесении обжалуемого судебного акта нарушены нормы права, выводы не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и представленным в дело доказательствам. Доводы заявителя подробно изложены в жалобе, по существу которых заявитель просит постановление суда апелляционной инстанции в части удовлетворенных требований истца отменить, в указанной части оставить в силе решение суда первой инстанции, либо направить дело в указанной части в соответствующий арбитражный суд на новое рассмотрение в ином составе суда.

В силу части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела, принятии обжалуемых судебных актов, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.

Файзуллиным Р.В. представлен отзыв, в котором указывая на несостоятельность доводов ответчика, просит отказать в удовлетворении кассационной жалобы.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при участии представителей: общества с ограниченной ответственностью "Ти энд Ти Телеком энд Технолоджи Трансфер, Файзуллина Равиля Вагизовича, Тазенкова Максима Николаевича и общества с ограниченной ответственностью "Энергосила" в судебном заседании 06.08.2017 объявлялся перерыв до 15 часов 00 минут 13.08.2017.

Тазенковым М.Н. в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представлены письменные пояснения.

После перерыва в судебном заседании, явка представителей обеспечена теми же лицами.

Принимая во внимание наличие надлежащего уведомления лиц, участвующих в деле, основываясь на положениях части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции счел возможным рассмотреть кассационную жалобу в отсутствие представителей публичного акционерного общества "Татнефть" и общества с ограниченной ответственностью "Аудит Академия".

Проверив законность обжалуемого судебного акта, правильность применения норм права в порядке, установленном статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе, с учетом правовой позиции озвученной представителями сторон в судебных заседаниях, суд кассационной инстанции пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для отмены или изменения постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что общество с ограниченной ответственностью "Ти энд Ти Телеком энд Технолоджи Трансфер" согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц по состоянию на 15.12.2017 образовано 16.12.2010 ( л.д.1, том 3).

Участниками общества с 11.11.2011 являются: Компания Telecom & Technology Transfer Ltd (Israel) с долей 80% и Тазенков Максим Николаевич с долей 20%.

В период с 16.12.2010 по 24.07.2015 обязанности генерального директора общества исполнял Тазенков М.Н.

На внеочередном общем собрании участников общества с ограниченной ответственность " Ти энд Ти Телеком энд Технолоджи Трансфер" ( далее - ООО "Ти энд Ти Ти", общество) состоявшемся 24.07.2015, полномочия Тазенкова М.Н. прекращены, с указанием на непредставление им отчетов о деятельности общества за 2013, 2014, на бездействия по созыву очередных общих собраний участников общества в 2013, 2014, 2015 годах ( л.д.55, том 1).

Между ПАО "Татнефть" и ООО "Ти энд Ти Ти" были заключены : договор на выполнение проектно-изыскательских работ от 14.01.2013 N 33/6/914 и рамочный договор подряда от 17.06.2013 N 333/1/ 723 на срок по 31.12.2022 (л.д.60-86, том 1).

Согласно пунктам 2.1, 2.3, 2.4 рамочного договора от 17.06.2013 N 333/1/723 подлежали выполнению пуско-наладочные работы системы Пожарной сигнализации 1 уровня, системы автоматизации пожаротушения, автоматизированной системы пожарной защиты, SCADA системы на объектах Комплекса нефтеперерабатывающих и нефтехимических заводов в г. Нижнекамске. Конкретный перечень, объем и виды работ подлежали определению сторонами в соответствии с дополнительными соглашениями к названному договору на основании согласованных документов.

По названным договорам, по заданию ПАО "Татнефть", обществом были выполнены работы на общую сумму 67 796 259 руб. 27 коп., которые были оплачены заказчиком в полном объеме.

Истец, получив документы от ответчика и осуществив в 2015-2017 годах их анализ, установил, что общество заключило с третьим лицом, обществом с ограниченной ответственность "Энергосила", договор от 01.07.2013 N 1/723, на выполнение комплекса работ на объектах строительства Комплекса нефтеперерабатывающих и нефтехимических заводов в г.Нижнекамске Республики Татарстан ( л.д.125, том 1).

Пунктом 1.1 названного договора предусмотрено, что субподрядчик обязуется выполнить по заданию подрядчика полный комплекс работ по монтажу и пусконаладке систем автоматической пожарной сигнализации, оповещения о пожаре, газового пожаротушения, автоматизации газового пожаротушения на объекте в соответствии с условиями договора, включая любые работы, выполнение которых необходимо для обеспечения соответствия требованиям подрядчика или подразумеваемые в договоре, или вытекающие из какого-либо обязательства субподрядчика, а также все возможные работы, определенно не упомянутые в договоре, но необходимые для обеспечения завершения строительства объекта и ( или) безопасной, надежной и эффективной эксплуатации объекта строительства.

Общество по платежным поручением, с указанием договора от 01.07.2013 N 1/723, осуществило платежи на общую сумму 45 081 313 руб. 15 коп.

В период с 17.07.2013 по 13.12.2013 на расчетный третьего лица также были перечислены денежные средства в размере 7 172 000 руб., с указанием назначения платежа за работы по договору от 09.01.2013 N 01.

В период вышеуказанных взаимоотношений ответчик осуществлял полномочия единоличного исполнительного органа общества, а также владел 100% долей уставного капитала Общества с ограниченной ответственностью "Энергосила" ( далее - ООО "Энергосила").

Действия ответчика по мнению истца не соответствуют критериям добросовестности и разумности в толковании, данном в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков, входящими в состав органов юридического лица" (далее - Постановление N 62), при наличии конфликта интересов Тазенков М.Н. действовал без одобрения сделок с третьим лицом в установленном порядке, информацию о наличии сделок с третьим лицом скрывал, в связи с чем уплаченные от имени общества в пользу третьего лица денежные средства являются убытками общества.

Кроме того, согласно пояснениям истца, в нарушение требований статьи 34 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об обществах с ограниченной ответственностью), статьи 8.3 Устава общества ежегодные собрания участников общества ответчик не проводил, финансовых отчетов о деятельности общества не представлял, в связи с чем в соответствии с протоколом общего собрания участников общества от 24.07.2015 по третьему вопросу повестки дня было принято следующее решение: "В связи с непредоставлением директором общества Тазенковым М.Н. отчетов о деятельности общества за 2013, 2014 годы, бездействием по созыву очередных общих собраний участников общества в 2013, 2014, 2015 годах - прекратить полномочия директора общества Тазенкова Максима Николаевича с 24.07.2015".

После передачи дел от ответчика новому директору общества было выявлено заключение ряда сделок с ООО "Энергосила", при отсутствии одобрения названных сделок общим собранием участников общества и уведомления второго участника общества о факте заключения таких сделок, об их существенных условиях.

Учитывая, что в совершении сделок с ООО "Энергосила" имелась заинтересованность, вопрос об одобрении указанных сделок был вынесен на общее собрание участников общества.

Согласно Протоколу общего собрания участников общества от 30.11.2015 по второму вопросу повестки дня было принято решение об отказе в одобрении сделок общества, в совершении которых имеется заинтересованность ответчика по делу Тазенкова М.Н., в числе которых значится и договор подряда от 01.07.2013 N 1/723(л.д. 51-54, том 1).

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции исходил из отсутствия доказательств оспаривания вышеуказанных договоров и признания их недействительными, указав, что в материалах дела не нашло подтверждения то обстоятельство, что именно неправомерными действиями бывшего руководителя обществу причинены убытки.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассматривая дело, с выводами суда первой инстанции не согласился, указал на отсутствие мотивировочной части судебного акта, поскольку текст судебного акта сводится к описанию пояснений и позиции ответчика, тогда как пояснения сторон в отсутствие подтверждающих их доказательств, отвечающих требованиям статей 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не могут быть положены в основу судебного акта.

Апелляционный суд, отменяя решение суда первой инстанции и принимая новый судебный акт, действовал в рамках предоставленных ему полномочий.

Согласно пункту 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Оно обязано по требованию учредителей (участников) юридического лица, если иное не предусмотрено законом или договором, возместить убытки, причиненные им юридическому лицу.

Из совокупного толкования положений части 3 статьи 40, части 1 статьи 44, части 2 статьи 44 Закона об обществах с ограниченной ответственностью единоличный исполнительный орган общества, представляя его интересы, должен действовать в интересах общества добросовестно и разумно. Единоличный исполнительный орган общества несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу его виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами.

В силу пункта 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с частью 3 статьи 22 Закона об обществах с ограниченной ответственностью при определении оснований и размера ответственности единоличного исполнительного органа общества должны быть приняты во внимание обычные условия делового оборота и иные обстоятельства, имеющие значение для дела. Применение гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков возможно при наличии условий, предусмотренных законом.

В соответствии с положениями статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо, требующее возмещения убытков, обязано доказать факт причинения убытков и их размер, противоправное поведение причинителя вреда, наличие причинно-следственной связи между возникшими убытками и действиями указанного лица.

В свою очередь лицо, привлекаемое к ответственности, должно доказать отсутствие вины в причиненных убытках.

На основании пунктов 2,3 Постановления N 62 недобросовестность и неразумность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор:

-действовал при наличии конфликта между его личными интересами (интересами аффилированных лиц директора) и интересами юридического лица, в том числе при наличии фактической заинтересованности директора в совершении юридическим лицом сделки, за исключением случаев, когда информация о конфликте интересов была заблаговременно раскрыта и действия директора были одобрены в установленном законодательством порядке;

- скрывал информацию о совершенной им сделке от участников юридического лица (в частности, если сведения о такой сделке в нарушение закона, устава или внутренних документов юридического лица не были включены в отчетность юридического лица) либо предоставлял участникам юридического лица недостоверную информацию в отношении соответствующей сделки;

- совершил сделку без требующегося в силу законодательства или устава одобрения соответствующих органов юридического лица;

- после прекращения своих полномочий удерживает и уклоняется от передачи юридическому лицу документов, касающихся обстоятельств, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица;

- знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица, например, совершил сделку (голосовал за ее одобрение) на заведомо невыгодных для юридического лица условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.);

- принял решение без учета известной ему информации, имеющей значение в данной ситуации;

- до принятия решения не предпринял действий, направленных на получение необходимой и достаточной для его принятия информации, которые обычны для деловой практики при сходных обстоятельствах, в частности, если доказано, что при имеющихся обстоятельствах разумный директор отложил бы принятие решения до получения дополнительной информации;

- совершил сделку без соблюдения обычно требующихся или принятых в данном юридическом лице внутренних процедур для совершения аналогичных сделок (например, согласования с юридическим отделом, бухгалтерией и т.п.).

Из разъяснений, данных в пункте 9 Постановления N 62, требование о возмещении убытков в виде прямого ущерба и (или) упущенной выгоды, причиненных действиями (бездействием) директора юридического лица, подлежит рассмотрению в соответствии с положениями пункта 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, в случаях, предусмотренных федеральными законами, руководитель организации возмещает организации убытки, причиненные его виновными действиями.

Расчет убытков осуществляется в соответствии с нормами, предусмотренными гражданским законодательством.

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации, сформулированным в абзацах третьем и четвертом пункта 12 Постановления от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство в порядке пункта 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации. По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине в силу пункта 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации. Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Недобросовестность и неразумность действий директора вопреки интересам общества, наличие причинно-следственной связи между действиями директора и наступлением неблагоприятных последствий для общества установлены материалами дела.

В обоснование доводов о том, что второй участник общества был осведомлен о деятельности общества, в том числе и о заключении договоров с третьим лицом, ответчик представил в материалы дела электронную переписку между Тазенковым М.Н. и А. Гохман, протоколы нотариального осмотра доказательств.

Согласно абзацев третьего и четвертого статьи 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате нотариус извещает о времени и месте обеспечения доказательств стороны и заинтересованных лиц, однако неявка их не является препятствием для выполнения действий по обеспечению доказательств.

Обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц производится лишь в случаях, не терпящих отлагательства, или когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле.

Материалы дела не содержат доказательств извещения заинтересованных лиц о предстоящем совершении нотариусом действий по обеспечению доказательств.

Исходя из доказательств, которые обеспечивались нотариусом, не следует, что их нотариальный осмотр не терпел отлагательства.

Апелляционная коллегия правомерно пришла к выводу о том, что представленные протоколы не могут быть приняты в качестве надлежащих доказательств по делу.

При наличии законодательно урегулированной процедуры принятия решений об одобрении сделок с заинтересованностью единственным способом путем принятия такого решения является проведение общего собрания участников общества, а допустимым доказательством одобрения сделок с заинтересованностью является протокол общего собрания участников, содержащий все необходимые сведения о принятом решении.

Электронная переписка не свидетельствует об одобрении сделок в установленном законом порядке, поскольку, действуя разумно и добросовестно, ответчик должен был принять должные меры, установленные законом, в целях получения одобрения при совершении сделок с заинтересованностью. В данной переписке не содержатся сведения ни о факте заключения сделок, ни о существенных условиях сделок, не приложены копии заключенных договоров.

Положениями Закона об обществах с ограниченной ответственностью установлено, что сделки в которых имелась заинтересованность подлежат одобрению решением общего собрания участников общества.

Заключенные ответчиком сделки с ООО " Энергосила" являются сделками с заинтересованностью, что не оспаривается участниками процесса, и подлежали одобрению путем принятия в соответствующем порядке решения общим собранием об их одобрении, с указанием стороны сделки, цены сделки, его предмета и иных существенных условий.

В материалах дела также отсутствуют доказательства последующего одобрения указанных сделок, что также допускается законом.

Протоколом общего собрания от 30.11.2015 было принято решение об отказе в одобрении сделок с заитересованностью, заключенных ответчиком с ООО " Энергосила", в числе которых договор подряда от 01.07.2013 N 1/723.

В соответствии с пунктом 27 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 27 "Об оспаривании крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность" следует, что по смыслу абзацев четвертого - шестого пункта "б" статьи 45 Закона об обществах с ограниченной ответственностью содержащаяся в них презумпция ущерба от совершения сделки подлежит применению только при условии, что другая сторона оспариваемой сделки знала или заведомо должна была знать о том, что сделка являлась для общества сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность, и (или) об отсутствии согласия на ее совершение.

Апелляционная коллегия правомерно признала, что ответчик злоупотребил правами единоличного руководителя общества в ущерб интересам ООО " Ти энд ТИ ТИ" в пользу подконтрольного ему третьего лица - ООО "Энергосила", что недопустимо в силу статьи 10 Гражданского Кодекса Российской Федерации.

Принимая во внимание, что ответчик, исполняя обязанности единоличного исполнительного органа ООО "Ти энд ТИ ТИ", являлся одновременно и единственным участником третьего лица - ООО "Энергосила", и его руководителем, не проводил общие собрания участников общества, не предоставлял информацию о деятельности общества, презумпция причинения ущерба и презумпция недобросовестности поведения ответчика, предусмотренные в вышеуказанных Постановлениях Пленумов Верховного Суда Российской Федерации, нормах Закона об обществе с ограниченной ответственность, Гражданского кодекса Российской Федерации подлежат применению в рассматриваемом деле, поскольку не опровергнуты ответчиком.

Состав и размер убытков истцом изначально исчислялся в размере, равном суммам, перечисленным обществом в пользу третьего лица, а именно:

- 45 081 313 руб. 15 коп. по договору от 01.07.2013 N 1/723;

- 7 172 000 руб. по договору от 09.01.2013 N 01.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции отклонено ходатайство истца о назначении судебной экспертизы, в целях определения размера убытков, причиненных заключением договора от 01.07.2013 N 1/723.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.11.2018 по ходатайству истца была назначена судебная оценочная экспертиза, производство которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "Юридическое агентство "ЮНЭКС" Вагизовой Наталье Евгеньевне, с постановкой вопроса: "Какова фактическая себестоимость выполненных ООО "Энергосила" работ по договору от 01.07.2013 N 1/723".

В соответствии с представленным суду экспертным заключением от 11.03.2019 N 57-19 фактическая себестоимость работ по договору от 01.07.2013 N 1/723 составила 31 045 750 руб. 65 коп.

Ответчик выразил несогласие с выводами экспертизы, представил рецензию от 08.04.2019 N 05-НКМ на экспертное заключение, составленную экспертом общества с ограниченной ответственностью "Центр независимой оценки "Эксперт" Хусаиновой Л.Р.

По мнению ответчика, заключение является неточным, неясным, носит вероятностный характер. Кроме того, ходатайствовал о вызове в судебное заседание эксперта Вагизовой Н.Е. для ответа на возникшие у ответчика вопросы по выполненному ею экспертному заключению.

Апелляционной коллегией ходатайство о вызове эксперта было удовлетворено, по предложению суда ответчик представил письменные вопросы эксперту Вагизовой Н.Е.

В материалы дела представлены письменные ответы эксперта Вагизовой Н.Е. на поставленные ответчиком вопросы и письменное ходатайство, в котором эксперт сообщила о невозможности личного участия в судебном заседании по причине нахождения в очередном отпуске (приказ от 06.05.2019 N 6), а также ввиду семейных обстоятельств, с учетом представления ею письменных ответов просила признать причину неявки в судебное заседание уважительной.

Ходатайство ответчика о повторном вызове эксперта Вагизовой Н.Е. в судебное заседание отклонено судебной коллегией ввиду наличия в материалах дела письменных ответов эксперта, а также с учетом того, что само по себе несогласие ответчика с ответами, данными экспертом, не может являться основанием для обязания эксперта явкой в судебное заседание.

Отклоняя, представленную ответчиком в качестве доказательства неправильности, неполноты и неточности экспертного заключения, рецензию подготовленную экспертом общества с ограниченной ответственностью "Центр независимой оценки "Эксперт" Хусаиновой Л.Р., апелляционной коллегией правомерно учтено следующее.

В ходе рассмотрения вопроса о назначении по делу судебной экспертизы, в материалы дела был представлен ответ общества с ограниченной ответственностью "Отлично" на запрос третьего лица (л.д. 53, том 9), согласно которому данная организация сообщила о готовности проведения судебной экспертизы по вопросу об определении фактической себестоимости выполненных третьим лицом работ по договору от 01.07.2013 N 1/723, с указанием на то, что проведение экспертизы будет поручено эксперту Хусаиновой Л.Р.

При разрешении вопроса относительно кандидатуры эксперта, которому может быть поручено проведение экспертизы, судом апелляционной инстанции были направлены судебные запросы в экспертные организации.

Ответ на судебный запрос поступил только из одной организации: от общества с ограниченной ответственностью "Юридическое агентство "ЮНЭКС", сообщившего письмом от 31.10.2018 N 231-18 о возможности проведения экспертизы по указанному судом вопросу и представившему сведения и документы в отношении двух экспертов, которым может быть поручено проведение экспертизы: Вагизовой Н.Е. и Хапугиной Л.С.

Суд апелляционной инстанции поручил проведение экспертизы эксперту Вагизовой Н.Е., отвод эксперту в установленном законом порядке не был заявлен сторонами.

Апелляционной коллегией правомерно учтено, что выводы, изложенные в рецензии иным специалистом, являются его мнением по обозначенным судом вопросам, при этом данный эксперт не предупреждался судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Арбитражное процессуальное законодательство не предусматривает возможности оспаривания судебного экспертного заключения рецензией другого специалиста. Мнение иного специалиста относительно содержания и выводов экспертного заключения, подготовленного по результатам проведения судебной экспертизы, может быть использовано лицом, участвующим в деле, в качестве обоснования своего ходатайства о назначении по делу повторной либо дополнительной судебной экспертизы. Вместе с тем, ответчиком и третьим лицом соответствующее ходатайство не было заявлено в установленном порядке.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Оценив содержание экспертного заключения, выполненного Вагизовой Н.Е. с учетом письменных ответов эксперта на вопросы ответчика, судебная коллегия признала его в достаточной мере полным, ясным и отвечающим требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Эксперт в ходе проведения экспертизы запрашивал дополнительные документы для ее проведения, которые были ему переданы. Лица, участвующие в деле, о направлении эксперту каких-либо дополнительных документов, помимо запрошенных экспертом, не ходатайствовали.

Выраженные ответчиком и третьим лицом сомнения относительно подготовки экспертом Вагизовой Н.Е. ответов на вопросы, касающиеся отсутствия на них даты их составления, тогда как с 06.05.2019 эксперт находится в отпуске, правомерно отклонены, поскольку отсутствуют однозначные доказательства подготовки экспертом ответов в период нахождения в отпуске, кроме того факт нахождения в отпуске не означает утрату Вагизовой Н.Е. статуса эксперта.

Доводам относительно лица, подготовившего ответы на вопросы ответчика, поскольку в качестве лица, подписавшего их, указана Вагизова Н.А., а не Вагизова Н.Е., отклонены апелляционной коллегией с указанием на опечатку, поскольку экспертиза была поручена судом Вагизовой Наталье Евгеньевне, в документе, поименованным как "Письменные ответы на вопросы Тазенкова М.Н." указано, что данные ответы представляются в суд от эксперта Вагизовой Натальи Евгеньевны.

Из экспертного заключения следует, что выводы эксперта были основаны на результатах исследования бухгалтерской( финансовой) отчетности ООО "Энергосила", актов о приемке выполненных работ, составленных со ссылкой на договор, заключенный ответчиком с ООО "Энергосила" от 01.07.2013 N 1/723, без учета и оценки предмета указанного договора, данных о его согласовании в установленном законом порядке.

Экспертом было указано, что при проведении экспертизы не были представлены первичные учетные документы о фактически произведенных расходах по договору подряда от 01.07.2013 N 1/723, регистры бухгалтерского учета о фактически произведенных расходах.

Заключение эксперта основано на информации, содержащей в бухгалтерской ( финансовой) отчетности за исследуемый период, а также первичных документах: актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 (л.д. 14, том 13).

Размер убытков, причиненных ответчиком определен истцом как разница между суммой перечисленной третьему лицу - ООО " Энергосила", по несогласованному ответчиком договору подряда от 01.07.2013 N 1/723, без учета НДС 38 204 502 руб. 67 коп. (45 081 313,15 / 1,18 = 38 204 502,67) и суммой себестоимости работ, определенной экспертом на основании указанных выше первичных документов бухгалтерского учета, в размере 31 045 750 руб. 65 коп., равным 7 158 752 руб.02 коп (38 204 502,67 - 31 045 750,65 = 7 158 752,02).

В данном размере истцом заявлено о взыскании убытков с ответчика в пользу общества, причиненных им в результате заключения договора подряда от 01.07.2013 N 1/723. В соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд не вправе выходить за переделы заявленных истцом требований.

Истец в обоснование требования о взыскании убытков, причиненных обществу перечислением в пользу третьего лица - ООО "Энергосила", денежных средств в качестве оплаты по договору от 09.01.2013 N 01, указал на то, что ответчиком новому директору общества договор от 09.01.2013 N 01 не передавался, а также доказательства фактического выполнения третьим лицом работ, указанных в данном договоре.

Доказательства, отвечающие требованиям статей 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, фактического выполнения третьим лицом работ по договору от 09.01.2013 N 01 не представлены в материалы дела.

Судом апелляционной инстанции также учтена аффилированность действий ответчика и третьего лица, ООО "Энергосила", в пользу которого было осуществлено перечисление денежных средств, с указанием назначения платежа - договор от 09.01.2013 N 1.

При расчете убытков из суммы денежных средств, перечисленных в пользу третьего лица (7 172 000 руб.) истец вычел НДС (7 172 000 / 1,18 = 6 077 966,10) и просил взыскать убытки в размере 6 077 966 руб. 10 коп.

По результатам уточнения размера исковых требований истцом заявлено о взыскании с ответчика убытков в сумме 13 236 718 руб. 12 коп., отказавшись от исковых требований в размере, превышающем данную сумму.

Разрешая спор, арбитражный апелляционный суд, оценил представленные доказательства в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе экспертное заключение, и руководствуясь статьями 15, 53 Гражданского кодекса Российской Федерации, разъяснениями, изложенными в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица", пришел к обоснованному выводу о том, что заявителем представлены доказательства, свидетельствующие о причинении действиями (бездействием) Тазенкова М.Н. убытков в заявленном по иску размере.

По результатам проверки материалов дела и доводов жалобы, кассационная инстанция не находит правовых оснований для иной оценки обстоятельств данного корпоративного спора. Выводы суда апелляционной инстанции основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств представленных сторонами по делу.

Нарушений норм процессуального права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемого судебного акта, не установлено кассационной инстанцией.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2019 по делу N А65-39248/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке и сроки, установленные статьями 291.1., 291.2. Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

М.З. Желаева

Судьи

Н.Ю. Мельникова М.М. Сабиров