Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 21 августа 2019 г. N Ф06-49906/19 по делу N А55-19108/2018

г. Казань

21 августа 2019 г.

Дело N А55-19108/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 15 августа 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 августа 2019 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Мельниковой Н.Ю.,

судей Желаевой М.З. Сабирова М.М.,

при участии представителей:

истца- Сафроновой Д.И., доверенность от 27.02.2019 N 02/2019-08,

ответчика - Водкина М.Ю., доверенность от 10.08.2018 N 15,

в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу закрытого акционерного общества "Волгаспецремстрой"

на решение Арбитражного суда Самарской области от 11.03.2019 (судья Коршикова Е.В.) и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2019 (председательствующий судья Кузнецов С.А., судьи Балашева В.Т., Бросова Н.В.)

по делу N А55-19108/2018

по исковому заявлению акционерного общества "Волгомост" (ОГРН 1026402190836, ИНН 6450010433) к закрытому акционерному обществу "Волгаспецремстрой" (ОГРН 1036300885389, ИНН 6319047325) о взыскании неосновательного обогащения, неустойки и процентов,

по встречному исковому заявлению закрытого акционерного общества "Волгаспецремстрой" к акционерному обществу "Волгомост" о взыскании убытков,

третьи лица: временный управляющий акционерного общества "Волгомост" Волков Виталий Александрович, федеральное государственное унитарное предприятие "Администрация гражданских аэропортов (аэродромов)", акционерное общество "Мостотряд-99", общество с ограниченной ответственностью "Вереск", Федеральное агентство воздушного транспорта,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Волгомост" (далее - истец, АО "Волгомост") обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к закрытому акционерному обществу "Волгаспецремстрой" (далее - ответчик, ЗАО"Волгаспецремстрой", заявитель) о взыскании 14 058 436 руб. 12 коп. неосновательного обогащения, 21 945 218 руб. 78 коп. неустойки за период с 31.01.2014 по 10.05.2018, 125 659 руб. 31 коп. процентов, с последующим начислением на сумму долга в размере 14 058 436 руб. 12 коп. по день фактического исполнения обязательства.

Ответчик обратился в Арбитражный суд Самарской области с встречным иском к истцу о взыскании 14 771 455 руб. 21 коп. убытков (с учетом отказа от части иска и увеличения размера исковых требований, принятого судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: временный управляющий АО "Волгомост" Волков Виталий Александрович, федеральное государственное унитарное предприятие "Администрация гражданских аэропортов (аэродромов)", акционерное общество "Мостотряд-99", общество с ограниченной ответственностью "Вереск", Федеральное агентство воздушного транспорта.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 11.03.2019 по делу N А55-19108/2018 первоначальный иск удовлетворен частично, с ответчика в пользу истца взыскано 14 058 436 руб. 12 коп. долга, 7 152 684 руб. 10 коп. пени, 125 659 руб. 31 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму долга 14 058 436 руб. 12 коп., начиная с 30.06.2018 по день фактической уплаты долга, в остальной части первоначального иска отказано, встречный иск оставлен без рассмотрения.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2019 решение Арбитражного суда Самарской области от 11.03.2019 оставлено без изменения.

Не согласившись с решением арбитражного суда ЗАО "Волгаспецремстрой" обратилось в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить, принять по делу новый судебный акт, по основаниям изложенным в жалобе.

До рассмотрения кассационной жалобы ЗАО "Волгаспецремстрой" пояснило, что также оспаривает и постановление арбитражного суда апелляционной инстанции, которым решение арбитражного суда первой инстанции оставлено без изменения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, заслушав явившихся представителей сторон, проверив в соответствии с пунктом 1 статьи 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, суд округа приходит к выводу о наличии оснований для частичного удовлетворения кассационной жалобы ввиду следующего.

В силу части 3 статьи 286 АПК РФ при рассмотрении дела арбитражный суд кассационной инстанции проверяет, соответствуют ли выводы арбитражного суда первой и апелляционной инстанций о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Как следует из материалов дела и установлено арбитражными судом первой и апелляционной инстанций, 28.02.2013 между АО "Волгомост" (Генподрядчик) и ЗАО "Волгаспецремстрой" (подрядчик) заключен договор субподряда N 11-ВМ на выполнение отдельных, монтажных работ по объекту: "Строительство аэропортового комплекса "Центральный" (г. Саратов) 1 очередь строительства (объекты федеральной собственности)" (далее - Договор).

В соответствии с пунктом 10.1. Договора, цена Договора составляет 155 020 671 руб. 61 коп., в т.ч. НДС 18%.

Согласно пункту 10.2 Договора Генподрядчик выплачивает Субподрядчику аванс в размере до 30% от стоимости работ на квартал, на приобретение материалов и/или оборудования, необходимых для производства работ по настоящему договору.

При этом сумма выплаченного Субподрядчику аванса засчитывается в счет оплаты выполненных работ путем пропорционального удержания выплаченного аванса от стоимости работ, выполненных за каждый отчетный период, до момента погашения иска.

Согласно пункту 10.3 Договора оплата по Договору производится по цене укреплённой единицы измерения, указанной в Приложении N 1 к Договору, на основании подписанных Генподрядчиком и Субподрядчиком актов о приемке выполненных работ (форма КС-2), справок о стоимости выполненных работ и произведённых затрат (форма Г-3) и иных первичных и прочих документов, подтверждающих целевое пользование выделенных средств, в течение 30 дней с момента получения денежных средств от Заказчика-застройщика на расчетный счет Генподрядчика.

Во исполнение пункта 10.2 Договора АО "Волгомост" выплатило ЗАО "Волгаспецремстрой" аванс на выполнение работ по договору в общей сумме 50 000 000 руб. (п/п от 20.08.2013 N 779 и п/п от 26.09.2013 N 259) в качестве аванса на выполнение работ по договору.

Также Общество перечислило 21 500 000 руб. в качестве оплаты за выполненные работы, что подтверждается п/п от 22.01.2014 N 541 на сумму 10 000 000 руб., от 20.02.2014 N 629 на сумму 8 000 000 руб., от 24.03.2014 N 922 на сумму 1 500 000 руб., от 09.04.2014 N 1969 на сумму 2 000 000 руб.

Общая сумма перечисленных по договору денежных средств составила 71 500 000 руб.

В соответствии с подписанными актами о приемке выполненных работ КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 по Договору: от 19.09.2013 N 1, от 18.11.2013 N 2, от 26.11.2013 N 3, от 12.12.2013 N 4, от 19.12.2013 N 5, от 27.01.2014 N 6, от 25.03.2014 N 7, от 24.05.2014 N 8, Субподрядчиком выполнены работы на общую сумму 51 917 668 руб. 83 коп.

Помимо выполненных работ, ЗАО "Волгаспецремстрой" в период с 27.02.2015 по настоящее время осуществило ряд платежей за АО "Волгомост" по его письмам на общую сумму 5 523 895 руб. 05 коп.

По расчету АО "Волгомост" сумма задолженности ЗАО "Волгаспецремстрой" по Договору субподряда от 28.02.2013 N 11-Вм по состоянию на 27.04.2018 составила 14 058 436 руб. 12 коп.

Согласно пункту 11.1.1 Договора Субподрядчик принимает на себя обязательство выполнить предусмотренные настоящим Договором работы в установленные договором сроки в соответствии с Приложением N 1 к Договору.

В соответствии с пунктом 9.1 договора, датой окончания Субподрядчиком выполнения работ по Договору - 30.01.2014.

Пунктом 9.3 Договора установлено, что нарушение Субподрядчиком сроков выполнения работ, промежуточных сроков этапов работ, предусмотренных Договором, является существенным нарушением Договора и является основанием для начисления и взыскания неустойки и расторжения Договора по требованию Генподрядчика.

К установленному в Договоре сроку - 30.01.2014 работы ЗАО "Волгаспецремстрой" не завершены, исполнительная документация, а также документы, предусмотренные пунктом 20.1 Договора, Генподрядчику не переданы.

Согласно пункту 26.4 Договора при одностороннем отказе от исполнения договора Генподрядчик оплачивает Субподрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе Генподрядчика от исполнения Договора, без возмещения Субподрядчику убытков.

04.05.2018 письмом N 10/с-94 Истец направил в адрес Ответчика уведомление о расторжении договора, которое Ответчиком получено 10.05.2018.

В уведомлении о расторжении Договора Истец так же потребовал от Ответчика возврата денежных средств в сумме 14 058 436,12 руб., уплаченных Ответчику в качестве аванса со сроком возврата и неустойку согласно пункту 26.5 Договора в размере 21 762 459,11 руб. - в течение 5 календарных дней с момента получения уведомления.

В установленный в уведомлении о расторжении договора срок Ответчик денежные средства (неотработанный аванс) и неустойку не перечислил.

В соответствии с пунктом 26.5 Договора в случае, если Субподрядчик не приступил к выполнению работ в установленные сроки либо выполняет работу с нарушением промежуточных сроков Календарного распределения объемов и стоимости работ более чем на 30 дней, равно как и в случае нарушения Субподрядчиком конечного срока выполнения работ, Генподрядчик, вправе отказаться от исполнения Договора и требовать возмещения убытков, а также уплаты неустойки в размере 0,1% от стоимости невыполненных обязательств по Договору за каждый день просрочки.

Как указал истец, общий срок просрочки исполнения обязательств по Договору со стороны Субподрядчика составил 1561 дней (с 31.01.2014 по 10.05.2018).

Таким образом, сумма неустойки на основании пункта 26.5 Договора и расчета истца составила: 14 058 436,12 х 1561 х 0,1% = 21 945 218,78 руб.

06.06.2018 N 10/с-131 АО "Волгомост" направило ответчику претензию с требованием возвратить неотработанный аванс по договору, а также перечислить неустойку и проценты за пользование чужими денежными средствами, которая была получена ответчиком 14.06.2018.

Требование истца осталось без удовлетворения, что явилось основанием для обращения с иском в арбитражный суд.

Ответчик обратился в Арбитражный суд Самарской области с встречным иском к истцу о взыскании 14 771 455 руб. 21 коп. убытков (с учетом отказа от части иска и увеличения размера исковых требований, принятого судом первой инстанции в порядке статьи 49 АПК РФ).

Встречные требования основаны на договоре субподряда от 28.02.2013 N 11-ВМ.

В соответствии с пунктом 11.1.3 указанного договора, Субподрядчик обязан "Выполнить Работы в соответствии с Проектной и/или Рабочей документацией, стандартами, строительными нормами и правилами производства работ, действующими на территории Российской Федерации".

Строительные нормы и правила производства работ, действующие на территории Российской Федерации, предусматривают производство работ на основании Рабочей документации, утвержденной отметкой "в производство работ".

Обязанность Генподрядчика предоставить Субподрядчику Рабочую документацию предусмотрена пунктами 3.1, 12.1.2 Договора.

К моменту начала производства работ АО "Волгомост" была передана ЗАО "Волгаспецремстрой" согласованная "в производство работ" рабочая документация Строительство аэропортового комплекса "Центральный" (г. Саратов) I очередь строительства (объекты федеральной собственности). Рабочая документация, аэродромные сооружения. Конструктивные элементы ограждения аэродрома. 455-1-Т10.2".

ЗАО "Волгаспецремстрой" указало на то, что свои обязательства по договору выполнило в соответствии с рабочей документацией, предоставленной ОАО "Волгомост" в соответствии с пунктами 2.1.1, 3.1, 12.1.2, 15.1 договора, в объеме проектной документации, переданной по акту передачи от 18.04.2013 в установленные Приложением N 1 сроки, что подтверждается подписанными сторонами актами по форме: КС-2, КС-3 (от 19.09.2013 N 1, от 18.11.2013 N 2, от 26.11.2013 N 3, от 12.12.2013 N 4, от 19.12.2013 N 5, от 27.01.2014 N 6, от 25.03.2014 N 7, от 24.05.2014 N 8), согласно которым силами ЗАО "Волгаспецремстрой" смонтировано и сдано 6824,4 п.м. сетчатого ограждения на сумму 51 917 668,83 руб.

Согласно указаниям ОАО "Волгомост" работы на объекте были приостановлены в связи с корректировкой утвержденного проекта и последующего прохождения его государственной экспертизы, отсутствием согласованной рабочей документации к производству работ по новому утвержденному генеральному плану (с учетом изменения длины взлетно-посадочной полосы и расчетного типа ВС); изменение параметров цементов летного поля повлекло за собой изменение рабочей документации, которая не согласована к производству работ. Факт приостановки Истцом работ, полагало ЗАО "Волгаспецремстрой", подтверждается письмом N 10/С-1192 от 17.09.2014, адресованным Заказчику - ФГУП "Администрация гражданских аэропортов (аэродромов)", а так же материалами арбитражного дела N А40-9422/15-67-475 (решение суда от 10.04.2018).

Кроме того, письмом от 17.07.2018 исх. N 07402 ФГУП "Администрация гражданских аэропортов (аэродромов") подтвердило, что проектная документация на оставшийся несмонтированный объем периметрового ограждения в количестве 2898,6 п.м. находилась на корректировке и в производство работ АО "Волгомост" не согласовывалась.

Отсутствие у АО "Волгомост" согласованной проектной документации на оставшийся не смонтированным объем периметрового ограждения повлекло невозможность обеспечения Истцом Ответчика указанной проектной документацией, вследствие чего выполнение работ в оставшейся части было невозможным. Указания от ОАО "Волгомост" о возобновлении ЗАО "Волгаспецремстрой" производства работ получены не были.

Договор субподряда от 28.02.2013 N 11-ВМ был заключен во исполнение обязательств Истца - Генподрядчика по договору строительного подряда от 04.12.2012 N 91/12, заказчиком-застройщиком по которому является ФГУП "Администрация гражданских аэропортов (аэродромов)".

Как следует из писем ФГУП "Администрация гражданских аэропортов аэродромов)", а так же решения Арбитражного суда города Москва от 10.04.2018 по делу N А40-594222/15-67-475 с 16.03.2015 договор строительного подряда от 04.12.2012 N 91/12 был расторгнут. Таким образом, после 16.03.2015 у Истца фактически отпала необходимость исполнения субподрядчиком своих обязательств.

В связи с расторжением заказчиком-застройщиком договора от 04.12.2012 N 91/12 для дальнейшего выполнения работ по объекту: "Строительство аэропортового комплекса "Центральный" (Саратов) I очередь строительства" между Федеральным агентством воздушного транспорта и АО "Мостоотряд-99" был заключен государственный контракт от 14.12.2015 N 0373100090915000049 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту.

Вследствие вышеуказанных обстоятельств с 14.12.2015 у АО "Волгомост" отсутствовала фактическая возможность продолжения субподрядных отношений по договору субподряда от 28.02.2013 N 11-ВМ.

Ответчику о наличии обстоятельств, делающих невозможным исполнение обязательств по договору субподряда, как указал ответчик во встречном исковом заявлении, стало известно только в июне 2018 года после получения от АО "Волгомост" уведомления о расторжении договора.

АО "Волгомост" обязано было в разумный срок довести до сведения субподрядчика о наличии обстоятельств, препятствующих продолжению подрядных работ.

Однако такого уведомления от Истца в адрес Ответчика не поступало.

По мнению ЗАО "Волгаспецремстрой" фактическим моментом прекращения действия договора субподряда N 11-ВМ следует считать дату расторжения договора с заказчиком-застройщиком, т.е. 16.03.2015, после чего необходимость дальнейшего исполнения субподрядчиком обязательств по договору отпала.

ЗАО "Волгаспецремстрой" в целях своевременного исполнения договора было закуплено 8735 п.м. сетчатого ограждения, что последнее подтверждает договором поставки от 02.07.2013, товарными накладными, платежными документами. На момент приостановки работ остаток закупленного, но не смонтированного ограждения составил около 2100 п.м., в т.ч. Ворота распашные в комплекте оцинкованные с полимерным покрытием 2030x5000 (заполнение с1=5,0 мм; ячейка 50x200) с наклонными балками, под ЕГОЗУ в количестве 2 шт.; Армированная колючая лента в количестве 165 комплектов (шт.); Секция решетчатого ограждения, оцинкованная с двойным козырьком и вертикальным противоподкопом (d=4,5 мм, шаг 200x50мм, Ь=3-м, Н=2,95-м, Р=0,5-м) в количестве 636 комплектов (шт.); Стойка опорная оцинкованная (сечение 40*80, Н=2,45> W=0,5) в количестве 774 шт.; Укосина для стоек оцинкованная в количестве 122 шт.

Стоимость указанных материалов периметрового ограждения составила 13 095 611 руб. 21 коп.

После получения от АО "Волгомост" уведомления о расторжении договора, ЗАО "Волгаспецремстрой" известило Истца о наличии у Ответчика приобретенных во исполнение договора субподряда, но не смонтированных материалов периметрового ограждения.

Досудебной претензией от 24.07.2018 исх. N 840, которая получена Истцом 31.07.2018, Ответчик предложил Истцу принять не смонтированные материалы периметрового ограждения. От принятия указанных материалов Истец уклонился, причин отказа не пояснил.

В связи с приостановкой работ по инициативе Истца, последующей невозможности выполнения работ по вине Истца, Ответчик вынужден был нести не предусмотренные сметой расходы, связанные с хранением не смонтированных материалов периметрового ограждения. Общая сумма расходов на хранение за период с 15.09.2014 по 07.12.2018 составила 1 675 844 руб.

Ответчик направил истцу претензии от 17.05.2018, 24.07.2018 о необходимости возмещения указанных расходов.

Поскольку требование ответчика осталось без удовлетворения, последний обратился в суд с встречным исковым заявлением.

Арбитражные суды первой и апелляционной инстанций, разрешая спор, исходили из следующего.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно статье 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик мокет в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения.

Согласно статье 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, правовыми актами или договором.

Арбитражные суды первой и апелляционной инстанций правомерно пришли к выводу о наличии у АО "Волгомост" оснований для расторжения договора с ответчиком по первоначальному заявленному иску, установив разницу между объемом выполненных работ и оплатой, удовлетворили требования о взыскании суммы аванса.

Однако при рассмотрении требования АО "Волгомост" о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ арбитражные суды первой и апелляционной инстанций не учли следующие обстоятельства.

Так, действительно из материалов дела следует, что между ФГУП "Администрация гражданских аэропортов (аэродромов)", и АО "Волгомост" заключен договор строительного подряда от 04.12.2012 N 91/12 на выполнение работ по объекту: Строительство аэропортового комплекса "Центральный" г. Саратов 1 очередь строительства (объекты федеральной собственности).

Во исполнение указанного договора 28.02.2013 между АО "Волгомост" (Генподрядчик) и ЗАО "Волгаспецремстрой" (Субподрядчик) был заключен договор субподряда N 11-ВМ на выполнение строительных, монтажных работ по объекту: "Строительство аэропортового комплекса "Центральный" (г. Саратов) I очередь строительства (объекты федеральной собственности)".

Стороной по договору подряда от 04.12.2012 N 91/12 ЗАО "Волгаспецремстрой" не является.

Письмо от 17.09.2014 адресовано ФГУП АГА, а не Ответчику, и работы приостанавливались частично по договору от 04.12.2012 N 91/12.

Заказчиком по договору строительного подряда от 04.12.2012 N 91/12 (ФГУП "Администрация гражданских аэропортов (аэродромов)") 11.03.2015 в адрес АО "Волгомост" было направлено Уведомление N 02319 о расторжении Договора в связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ по Договору, в соответствии с пунктом 30.4. Договора, пунктом 2 статьи 715 ГК РФ.

АО "Волгомост" обжаловало уведомление об одностороннем отказе Заказчика от исполнения Договора в Арбитражный суд города Москвы в рамках дела N А40-59422/2015. Решением суда от 27.01.2016 по делу N А40-59422/2015 иск АО "Волгомост" был удовлетворен.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2016, решение оставлено в силе. Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 01.08.2016 указанные решение суда и постановление апелляционной инстанции отменены, а дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10.04.2018 по делу N А40-59422/2015 в удовлетворении исковых требований АО "Волгомост" было отказано, договор был признан расторгнутым. Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2018 решение суда первой инстанции было оставлено в силе, договор был расторгнут. Решение вступило в законную силу 30.08.2018.

В связи с чем, арбитражные суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу, что указанная хронология событий подтверждает обоснованность довода АО "Волгомост" о том, что на протяжении более трех лет последнее считало, что договор на строительство аэропортового комплекса "Центральный" г. Саратов 1 очередь строительства (объекты федеральной собственности) продолжает свое действие, соответственно было заинтересовано в действии договора субподряда N 11-ВМ с ответчиком.

Однако арбитражные суды не учли, что истец, зная, что он отстранен от выполнения работ на объекте, что работы, в том числе, и те, которые должен был выполнять ответчик, выполняют иные лица, действуя разумно и добросовестно, должен был принять меры для уведомления ответчика, что заказчик расторг договор с истцом, что истец принимает меры для дальнейшего возобновления работ на объекте.

Арбитражными судами не исследован вопрос мог ли ответчик, будучи уведомленным, что заказчиком работы на объекте приостановлены, приступить к выполнению работ на объекте.

При рассмотрении спора ответчик указывал на неразумные действий истца по не расторжению с ним договора и не уведомления его действиях заказчика на объекте о возобновлении работ, но уже силами иных субподрядчиков.

Отсутствие действий ответчика по приостановлению работ в случае если истец действовал неразумно и недобросовестно, не может лишать его на судебную защиту в части освобождения от уплаты неустойки.

Арбитражными судами применены положения статьи 333 ГК РФ, размер неустойки снижен.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в абзаце 3 пункта 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались (статья 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее - ГПК РФ), статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 ГК РФ), например, признает условие, которому недобросовестно воспрепятствовала или содействовала эта сторона соответственно наступившим или ненаступившим (пункт 3 статьи 157 ГК РФ).

По смыслу части 1 статьи 168 АПК РФ суд определяет, какие нормы права следует применить к установленным обстоятельствам.

Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (ст. 404 ГК РФ).

При рассмотрении настоящего спора ответчик указывал, что сам истец действовал неразумно, и если бы истец в разумные сроки поставил ответчика в известность о сложившейся ситуации, то размер предъявленной неустойки не был бы таким большим.

Оценивая указанные доводы, арбитражные суды первой и апелляционной инстанций ограничились исследованием вопроса, что сам истец оспаривал расторжение с ним договора заказчиком. Тем не мене истец знал, что его недобросовестное поведение привело к расторжению контракта, что и установили арбитражные суды при рассмотрении спора по делу N А40-59422/2015.

Из материалов арбитражного дела следует, что истец, зная, что ответчик не выполняет работы по договору, на протяжении длительного времени не обращался к нему с требованиями о выполнении таких работ либо возврате денежных средств, предлагал только ответчику осуществить за него платежи из суммы перечисленного аванса.

При этом истец не мог не знать, что работы на объекте, на котором ответчик должен был выполнять работы, выполняются иными лицами.

При таких обстоятельствах, при рассмотрении требования истца о взыскании с ответчика суммы неустойки за нарушение сроков выполнения работ, арбитражным судам следовало оценить обстоятельства на которые указывал ответчик, рассмотреть вопрос о применении не только положений статьи 333 ГК РФ, но и положений статей 10, 401, 404 ГК РФ.

В связи с чем, кассационная инстанция окружного суда считает выводы судов об удовлетворении требования истца в части взыскания неустойки, преждевременными, сделанными при неполном установлении обстоятельств, исследовании всех доказательств по делу, и неприменении норм материального права к установленным по делу обстоятельствам.

В части удовлетворения требования истца по первоначальному иску пени в размере 7 152 684,10 руб. обжалуемые судебные акты подлежат отмене, дело в указанной части направлению на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

Также истец начислил ответчику проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 125 659 руб. 31 коп. за период просрочки с 16.05.2018 по 29.06.2018 по ставкам банка, действовавшим на соответствующие периоды просрочки, с последующим начислением на сумму 14 058 436,12 руб. по день фактической оплаты долга.

Арбитражные суды первой и апелляционной инстанций, проверив расчет процентов, признали его верным. Расчет ответчиком по первоначальному иску не оспорен.

19.07.2016 Арбитражным судом Саратовской области определением по делу N А57-3954/2015 в отношении АО "Волгомост" введена процедура наблюдения на шесть месяцев сроком по 12.01.2017. Временным управляющим акционерного общества "Волгомост" утвержден Волков Виталий Александрович - член Некоммерческого партнерства Саморегулируемая организация арбитражных управляющих "РАЗВИТИЕ".

Пунктом 1 статьи 63 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" предусмотрено, что с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения наступают, в том числе следующие последствия: требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, за исключением текущих платежей, могут быть предъявлены к должнику только с соблюдением установленного настоящим Законом порядка предъявления требований к должнику; по ходатайству кредитора приостанавливается производство по делам, связанным с взысканием с должника денежных средств. Кредитор в этом случае вправе предъявить свои требования к должнику в порядке, установленном данным Законом.

В соответствии с пунктами 27 и 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" с даты введения наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления и конкурсного производства требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, за исключением текущих платежей, могут быть предъявлены только в рамках дела о банкротстве.

Как разъяснено в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации 23.07.2009 N 60 "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)", в случае предъявления в общем порядке, предусмотренном процессуальным законодательством, иска о взыскании соответствующей задолженности, которая подлежат предъявлению только в деле о банкротстве, суд оставляет исковое заявление без рассмотрения на основании пункта 4 статьи 148 ПК РФ.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 5 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в целях названного Закона под текущими платежами понимаются денежные обязательства и обязательные платежи, возникшие после даты принятия заявления о признании должника банкротом. Требования кредиторов по текущим платежам не подлежат включению в реестр требований кредиторов.

Как разъяснено в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 63 "О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве", по смыслу упомянутой нормы текущими являются любые требования об оплате товаров, работ и услуг, поставленных, выполненных и оказанных после возбуждения дела о банкротстве, в том числе во исполнение договоров, заключенных до даты принятия заявления о признании должника банкротом.

Вместе с тем, согласно пункту 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 63 "О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве" при расторжении договора, исполнение по которому было предоставлено кредитором до возбуждения дела о банкротстве, в том числе, когда такое расторжение произошло по инициативе кредитора в связи с допущенным должником нарушением, все выраженные в деньгах требования кредитора к должнику квалифицируются для целей Закона о банкротстве как требования, подлежащие включению в реестр требований кредиторов.

В частности, если кредитор до возбуждения дела о банкротстве произвел должнику предварительную оплату по договору, то требование кредитора о ее возврате в связи с расторжением данного договора не относится к текущим платежам независимо от даты его расторжения.

При таких обстоятельствах, арбитражные суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу, что заявленные ЗАО "Волгаспецремстрой" во встречном исковом заявлении требования о взыскании с АО "Волгомост" убытков в рамках настоящего дела не являются текущими, поскольку возникли до возбуждения производства по делу о банкротстве - определение Арбитражного суда Саратовской области по делу N А57-3954/2015 о признании АО "Волгомост" несостоятельным (банкротом) вынесено 10.03.2015, поскольку в данном случае истцом было предоставлено исполнение по рассматриваемому договору субподряда N 11-ВМ до возбуждения дела о банкротстве.

Обязательства по договору субподряда N 11-ВМ подлежали исполнению до 30.01.2014. Соответственно до этой даты должны были быть исполнены надлежащим образом обязанности ЗАО "Волгаспецремстрой" по закупке и хранению материалов, необходимых для производства работ.

Спорный договор субподряда N 11-ВМ расторгнут по инициативе истца (кредитора) АО "Волгомост" после возбуждения дела о банкротстве, но все обязательства сторон, в том числе обязательства по возврату имущества либо компенсации его стоимости основаны на договорах, заключенных до момента возбуждения дела о банкротстве и исполненных истцом до указанного момента.

Доводы кассационной жалобы изучены судом, приняты в части отмены судебных актов об удовлетворении требования истца по первоначальному заявленному требованию о взыскании пени, иные доводы кассационной жалобы они подлежат отклонению, поскольку такие доводы не опровергают законность и обоснованность принятых по делу судебных актов и правильности выводов судов, а свидетельствуют о несогласии заявителя с установленными судами обстоятельствами и оценкой доказательств, и, по существу, направлены на их переоценку.

Переоценка доказательств и установление новых обстоятельств находится за пределами компетенции и полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 АПК РФ.

Иная оценка заявителем жалобы установленных судами фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

Таким образом, на основании вышеизложенного кассационная инстанция окружного суда считает, обжалуемые судебные акты подлежащими отмене в части удовлетворения требований истца по первоначальному заявленному иску о взыскании суммы пени в размере 7 152 684,10 руб., и направлению дела в отменной части на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела в отмененной части, арбитражному суду первой инстанции необходимо устранить отмеченные недостатки, дать надлежащую правовую оценку поведению истца с учетом доводов ответчика, а также установить мог ли ответчик выполнять работы на объекте в объеме перечисленного аванса и сдать их своевременно истцу при наличии иных лиц, которым заказчик поручил выполнение спорных работ, также оценить было ли заявлено требование истца о возврате аванса в разумный срок, и мог ли истец, действуя разумно и добросовестно, уменьшить размер причиненных ему убытков в виде пени поставив ответчика в известность о судебных тяжбах с заказчиком, с учетом оценки иных доводов и возражений, разрешить спор в отмененной части в соответствии с требованиями действующего законодательства.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 11.03.2019 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2019 по делу N А55-19108/2018 в части удовлетворения требований акционерного общества "Волгомост" по первоначальному исковому заявлению о взыскании 7 152 684 руб. 10 коп. пени - отменить.

В отмененной части направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Самарской области.

В остальной части решение Арбитражного суда Самарской области от 11.03.2019 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2019 по делу N А55-19108/2018 - оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке и сроки, установленные статьями 291.1., 291.2. Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Н.Ю. Мельникова

Судьи

М.З. Желаева М.М. Сабиров