Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 11 октября 2019 г. N Ф06-51370/19 по делу N А65-27125/2018

г. Казань

11 октября 2019 г.

Дело N А65-27125/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 08 октября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 октября 2019 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Хабибуллина Л.Ф.,

судей Егоровой М.В., Мухаметшина Р.Р.,

при участии представителей:

заявителей - Шафигуллиной Л.К., доверенности от 03.09.2018, от 02.11.2018, от 01.10.2019, от 01.10.2019, от 01.10.2019, от 31.07.2017, от.03.09.2018, от 01.10.2019, Аношкиной Е.В., доверенности от 01.10.2018, от 01.10.2018, от 01.10.2019, от 01.10.2019, от 01.10.2019, от 01.10.2019, от 01.10.2019, от 30.09.2019,

ответчика - Кельдюшовой Р.С., доверенность от 04.03.2019, Алешевой А.Р., доверенность от 29.12.2018, Валиахметова Р.Х., доверенность от 06.05.2019, Мухаметшиной А.Р., доверенность от 02.10.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Анатомика", общества с ограниченной ответственностью "Ортопрайм", общества с ограниченной ответственностью "Ортопрайм СНГ", общества с ограниченной ответственностью "Диапомпа", общества с ограниченной ответственностью "Диомид", индивидуального предпринимателя Поповой Юлии Евгеньевны

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 28.01.2019 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.06.2019

по делу N А65-27125/2018

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Инновационно-внедренческий центр "Анатомика" (ОГРН 1091690000412, ИНН 1657081833), общества с ограниченной ответственностью "Анатомика" (ОГРН 1151690031790, ИНН 1657194650), общества с ограниченной ответственностью "Ортопрайм" (ОГРН 1151690032042, ИНН 1657194643), общества с ограниченной ответственностью "Ортопрайм СНГ" (ОГРН 1091690024030, ИНН 1657084827), общества с ограниченной ответственностью "Диапомпа" (ОГРН 1151690003079, ИНН 1655318188), общества с ограниченной ответственностью "Диомид" (ОГРН 1151690057749, ИНН 1656051346), индивидуального предпринимателя Поповой Юлии Евгеньевны (ОГРН 314169021300022, ИНН 164506385459), индивидуального предпринимателя Михеева Альмира Александровича (ОГРН 308169008000307, ИНН 166100372950) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан о признании компаний, привлеченных по делу N 05-236/2017, группой по признакам статьи 9 ФЗ "О защите конкуренции" N 135-ФЗ, о признании недействительными и отмене решения и постановлений,

УСТАНОВИЛ:

общества с ограниченной ответственностью "Инновационно-внедренческий центр "Анатомика" (далее - общество ИВЦ "Анатомика"), "Анатомика" (далее - общество "Анатомика"), "Ортопрайм" (далее - общество "Ортопрайм"), "Ортопрайм СНГ" (далее - общество "Ортопрайм СНГ"), "Диапомпа" (далее - общество "Диапомпа"), "Диомид" (далее - общество "Диомид"), индивидуальные предприниматели Попова Юлия Евгеньевна и Михеев Альмир Александрович обратились в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - антимонопольный орган, управление, Татарстанское управление) о признании компаний, привлеченных по делу N 05-236/2017, группой по признакам статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон), о признании недействительным решения комиссии антимонопольного органа от 14.07.2018 по делу N 05-236/2017, об отмене постановления от 09.10.2018 по делу N А05-1230/2018 и прекращении производства по делу, об отмене постановления от 09.10.2018 по делу N А05-1226/2018 и прекращении производства по делу, об отмене постановления от 09.10.2018 по делу N А05-1229/2018 и прекращении производства по делу, об отмене постановления от 09.10.2018 по делу NА05-1243/2018 и прекращении производства по делу, об отмене постановления от 09.10.2018 по делу N А05-1231/2018 и прекращения производства по делу.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 28.01.2019 заявленные требования удовлетворены частично, постановление управления от 09.01.2018 N А05-1229/2018 о привлечении общества "Диапомпа" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в части назначения наказания в размере штрафа, превышающего 3 944 520 рублей, признано незаконным и отменено; постановление управления по делу об административном правонарушении от 09.10.2018 N А05-1226/2018 о привлечении общества "ИВЦ Анатомика" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, в части назначения наказания в размере штрафа, превышающего 21 184 160 рублей, признано незаконным и отменено; постановление управления по делу об административном правонарушении от 09.10.2018 N А05-1228/2018 о привлечении общества "Ортопрайм" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, в части назначения наказания в размере штрафа, превышающего 2 151 120 рублей, признано незаконным и отменено; постановление управления по делу об административном правонарушении от 09.10.2018 N А05-1230/2018 о привлечении общества "Ортопрайм СНГ" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, в части назначения наказания в размере штрафа, превышающего 4 564 960 рублей, признано незаконным и отменено; постановление управления по делу об административном правонарушении от 09.10.2018 N А05-1231/2018 о привлечении общества "Диомид" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, в части назначения наказания в размере штрафа, превышающего 2 065 920 рублей, признано незаконным и отменено; в удовлетворении остальной части заявления отказано.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.06.2019 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационных жалобах общества ИВЦ "Анатомика", "Анатомика" "Ортопрайм", "Ортопрайм СНГ", "Диапомпа", "Диомид" и индивидуальные предприниматели Попова Ю.Е. и Михеев А.А. просят отменить принятые судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права и указывая на отсутствие в их действиях нарушений антимонопольного законодательства. По мнению заявителей, суды первой и апелляционной инстанций не исследовали и не дали надлежащей оценки всем имеющимся в деле доказательствам, а именно, доказательствам, подтверждающим факт наличия контроля группы лиц в отношении всех, входящих в нее хозяйствующих субъектов и опровергающий выводы антимонопольного органа, подробный анализ аукционов в электронной форме, участие в которых заявителей, по мнению управления, осуществлялось в рамках картеля.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв с 03.10.2019 до 16 часов 00 минут 08.10.2019.

Проверив законность обжалуемых актов в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд кассационной инстанции находит их подлежащими отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступили обращения на действия поставщиков медицинских изделий, согласно которым в действиях заявителей содержатся признаки согласованных действий при участии в закупке. Основанием для возбуждения антимонопольным органом дела в отношении обществ "ИВЦ "Анатомика", "Гедеон Казань", "Ортопрайм", "Ортопрайм СНГ", "Диапомпа" и "Диомид" явилось обнаружение Татарстанским управлением признаков нарушения антимонопольного законодательства по результатам рассмотрения информации, поступившей от АО "Агентство по государственному заказу Республики Татарстан" (далее - электронная торговая площадка), поступивших в ответе (от 30.11.2017 N 23185) на запрос о предоставлении информации.

В адрес Татарстанского управления 13.12.2017 поступило письмо Федеральной антимонопольной службы (от 05.12.2017 N Ап/85114/17) о передаче полномочий по рассмотрению материалов на действия поставщиков медицинских изделий обществ "Анатомика" и "Диомид"; 20.12.2017 - письмо Федеральной антимонопольной службы (от 07.12.2017 N АК/85645/17) о передаче полномочий по рассмотрению обращения на действия поставщиков медицинских изделий обществ "ИВЦ "Анатомика", "Гедеон Казань", "Ортопрайм", "Ортопрайм СНГ", "Ортопрайм РУС" и "Диомид".

По результатам анализа представленных документов Татарстанским управлением издан приказ от 19.12.2017 N 01/593-к о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении обществ "ИВЦ "Анатомика", "ГИРЯ 14", "Ортопрайм", "Ортопрайм СНГ", "Диапомпа" и "Диомид" по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон, Закон о защите конкуренции), выразившегося в достижении устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на аукционах в электронной форме.

Кроме того, 25.01.2018 в адрес Татарстанского управления поступило письмо (вх.N 1076) Чувашского Управления Федеральной антимонопольной службы о направлении заявлений, зарегистрированного от 08.11.2017 N 04-05/7506, от 16.11.2017 N 04-05/7688 на согласованные действия поставщиков медицинских изделий при участии в государственных и муниципальных закупках, материалов рассмотрения заявления, с приложением всех имеющихся документов, свидетельствующих о признаках нарушения антимонопольного законодательства в связи с передачей Федеральной антимонопольной службе полномочий на рассмотрение обстоятельств, указанных в заявлении, Татарстанскому управлению.

По результатам рассмотрения антимонопольного дела решением управления от 14.07.2018 по делу N 05-236/2017 заявители признаны нарушившими требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в достижении устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на аукционах в электронных торгах.

Кроме того, установленный факт нарушения антимонопольного законодательства явился основанием для возбуждения дел об административных правонарушениях, составления протоколов об административных правонарушениях и вынесения постановлений о наложении штрафов от 09.10.2018 по делам N А05-1231/2018, А05-1230/2018, А05-1229/2018, А05-1228/2018, А05-1243/2018, А05-1226/2018 по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Не согласившись с решением и постановлениями антимонопольного органа, заявители обратились в арбитражный суд.

Перечень недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством соглашений содержится в статье 11 Закона о защите конкуренции.

Так, в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В силу части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции положения настоящей статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 8 статьи 11 Закона под контролем в настоящей статье, в статьях 11.1 и 32 настоящего закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: 1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; 2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципа разумности и обоснованности.

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

Исходя из положений пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, ограничивающее конкуренцию соглашение заключается между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке.

На официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов zakupki.gov.ru опубликованы аукционы в электронной форме с реестровыми N 0711200024115000201, 0711200012515000110, 0711200012515000144, 0711200012515000206, 0711200012515000216, 0711200011015000273, 0711200011015000287, 0711200015915000194, 0711200011016000091, 0711200011016000111, 0711200022916000024, 0711200022916000028, 0311300098115000210, 0711200011015000232, 0711200024115000347, 0711200011015000274, 0711200011015000296, 0311300098116000012, 0311300098116000116, 0711200022916000022, 0711200011016000145, 0711200024116000174, 0311300098115000235, 0711200024115000313, 0711200011015000272, 0711200011015000277, 0311300098115000276, 0711200015916000009, 0711200012516000062, 0711200022916000023, 0711200015916000043, 0711200012516000126, 0711200022916000042, 0711200022916000046 предметом, которых являлась поставка медицинских изделий.

Заказчиками вышеуказанных закупок являлись государственные лечебные учреждения.

В данных аукционах приняли совместное участие общества "ИВЦ "Анатомика", "Ортопрайм", "Ортопрайм СНГ", "Диапомпа", общество с ограниченной ответственностью "ГИРЯ 14" (далее - общество "ГИРЯ 14", бывшее общество с ограниченной ответственностью "Гедеон Казань"), учредителем которых является Михеев Альмир Александрович, сам индивидуальный предприниматель Михеев А.А., общество "Диомид", учредителем которого является Попова Юлия Евгеньевна и сам индивидуальный предприниматель Попова Ю.Е.

Антимонопольным органом проведена проверка аффилированности вышеуказанных юридических лиц и установлено, что общества "ИВЦ "Анатомика", "ГИРЯ 14", "Ортопрайм", "Ортопрайм СНГ" и "Диапомпа" образуют одну группу лиц в соответствии с положениями статьи 9 Закона о защите конкуренции, а также являются подконтрольными лицами указанных хозяйствующих субъектов, поскольку учредителем и директором обществ "ИВЦ "Анатомика", "ГИРЯ 14", "Ортопрайм", "Ортопрайм СНГ", а также учредителем общества "Диапомпа" является МИХЕЕВ АЛЬМИР АЛЕКСАНДРОВИЧ. Следовательно, данные юридические лица при участии в торгах и аукционах рассматриваются как один участник, одно юридическое лицо.

Кроме того, управлением установлено, что согласно выписке из Единого государственной реестра юридических лиц директором и учредителем общества "Диомид" (ИНН 1656051346) является Попова Юлия Евгеньевна (ИНН 164506385459), размер доли в уставном капитале - 100%. Адрес (место нахождения) юридического лица: 420066, Россия, Республика Татарстан, город Казань, улица Габдуллы Тукая, дом 75Г, квартира 31.

Следовательно, индивидуальный предприниматель Попова Ю.Е. и общество "Диомид" также образуют одну группу лиц в соответствии с положениями статьи 9 Закона о защите конкуренции и являются подконтрольными лицами указанных хозяйствующих субъектов. Поэтому общество "Диомид" и индивидуальный предприниматель Попова Ю.Е. при участии в торгах, аукционах, рассматриваются как один участник, одно юридическое лицо.

С учетом установленных обстоятельств антимонопольный орган пришел к выводу о том, указанные организации не подпадают под исключение, установленное пунктом 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции, поэтому на них распространяется запрет на заключение антиконкурентных соглашений.

Антимонопольный орган, проанализировав аукционы (приведенные в таблице оспариваемого решения) установил, что общая начальная (максимальная) цена контрактов составила 107 254 175 рублей 78 копеек.

В результате снижение по аукционам составило 0,5-2% от начальной (максимальной) цены контракта.

Участники аукционов, признанные соответствующими требованиям к участникам аукциона, предусмотренным аукционной документацией, являются потенциальными поставщиками (продавцами) предмета закупки в рамках каждого из рассматриваемых аукционов, то есть все участники являются между собой конкурентами на право заключения государственного (муниципального) контракта.

Электронной торговой площадкой представлены сведения, что подача заявок и участие обществ "ИВЦ "Анатомика", "Гедеон Казань", "Ортопрайм", "Ортопрайм СНГ", "Диапомпа" и "Диомид" осуществлялось с одного и того же IP-адреса 178.205.170.158.

Согласно сведениям с сайта ФНС России, а также информации с выписок из Единого государственного реестра юридических лиц, поданных участниками для участия в вышеуказанных аукционах в электронной форме, местом нахождения вышеуказанных обществ на дату рассматриваемых аукционов являлось соответственно: 420066, РТ, г. Казань, ул. Чистопольская, д. 16/15. оф.1304; 420066, РТ, г. Казань, ул. Чистопольская, д. 16/15. оф.1304; 420066, РТ, г. Казань, ул. Чистопольская, д. 16/15, оф. 1304; 420066, РТ. г. Казань, ул. Чистопольская, д. 16/15, оф. 1304; 420015, РТ. г. Казань, ул. Максима Горького, д. 19/8. оф. 2; 420021, РТ, г. Казань, ул. Габдуллы Тукая, д. 75Г, оф.31.

Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что в большинстве случаев заявителями осуществлялось участие в государственных торгах посредством использования инфраструктуры, расположенной по адресу: РТ, г. Казань, ул. Чистопольская, д. 16/15.

IP-адреса, с которых заявителями осуществлялся вход при подаче заявок на участие в указанных аукционах и ценовых предложений, выделен обществу "ИВЦ "Анатомика" на основании договора на оказание связи для юридических лиц от 04.06.2014 N ТС-100-22193, заключенного с публичным акционерным обществом "Таттелеком" (оператор). Адрес подключения абонента - г. Казань, ул. Чистопольская, д. 16/15.

Также публичное акционерное общество "Таттелеком" сообщило, что абонентом общества является только общество "ИВЦ "Анатомика". Вышеназванный договор от 04.06.2014 N ТС-100-22193 был подписан представителем общества "ИВЦ "Анатомика" заместителем директора Поповой Юлией Евгеньевной по доверенности от 25.10.2013 N 1.

Управлением также установлено, что общество "Ортопрайм СНГ" при участии в торгах использовала инфраструктуру, расположенную по адресу: РТ, г. Казань, ул. Чистопольская, д. 16/15.

Относительно использования инфраструктуры общества "ИВЦ "Анатомика" при участии в торгах общество "Диомид" пояснило, что с 07.09.2015 общество находится на тендерном сопровождении у общества с ограниченной ответственностью "МонолитТранс" (далее - общество "МонолитТранс"), которое на платной основе оказывало услуги по участию организации в тендерах. Соответственно, общество "Диомид" не владеет информацией о том, с какого IP-адреса были направлены заявки. В подтверждение указанных обстоятельств организация предоставила на рассмотрение комиссии управления копию договора оказания юридических услуг (договор аутсорсинга) от 07.09.2015. Согласно данному договору услуги по правовому обеспечению деятельности организации оказываются исполнителем по месту нахождения исполнителя: РТ, г. Казань, ул. Чистопольская, д.16/15, офис 5В.

Общество "МонолитТранс" документов, подтверждающих исполнение договора, заключенного с обществом "Диомид", не представило. Данное обстоятельство послужило основанием для вывода антимонопольного органа о том, что общество "Диомид", будучи юридическим лицом, осуществляет предпринимательскую деятельность, то есть самостоятельную осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. По мнению антимонопольного органа, общество "Диомид", заключая договор с обществом "МонолитТранс" в целях оказания последним услуг по правовому обеспечению деятельности общества "Диомид", несет риск ненадлежащего оказания услуг со стороны данной организации и самостоятельно несет ответственность за нарушение законодательства Российской Федерации в случае подтверждения указанных обстоятельств полномочными на то органами государственной власти.

В целях всестороннего, объективного и полного исследования обстоятельств антимонопольным органом у закрытого акционерного общества "Сбербанк-ACT", акционерных обществ "Единая электронная торговая площадка", "Электронные торговые системы", "АГЗ РТ", общества с ограниченной ответственностью "РТС-тендер" была запрошена дополнительная информация о закупках, в которых принимали участие ответчики по делу в период с 2015 года. По результатам рассмотрения предоставленных электронными торговыми площадками сведений, комиссией управлением было проанализировано 330 закупок (в том числе у единственного поставщика), в которых принимали совместное участие ответчики по делу.

В ходе изучения предоставленных сведений антимонопольным органом установлено, что в рамках рассматриваемого дела N 05-236/2017 имеются признаки нарушения антимонопольного законодательства иными лицами, ранее не привлеченными к рассмотрению дела в качестве ответчиков: общество "Анатомика".

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц директором и учредителем общества "Анатомика" является Гильмутдинов Рамис Раисович, размер доли в уставном капитале - 10%, учредителем также является Михеев Альмир Александрович, размер доли в уставном капитале - 90%. Адрес (место нахождения) юридического лица: 420066, Россия, РТ, г. Казань, ул. Монтажная, д. 15 (до 17.10.2017 - РТ, г. Казань, ул. Чистопольская, д.6/15).

Общество "Анатомика", также как и другие заявители, подавало заявки и участвовало в аукционах в электронной форме с IP-адреса 178.205.170.158, при совместном участии данной организации с обществом "Диомид" снижение по аукционам составило от 0,5 до 2,02%.

Учитывая изложенное, управление привлекло общество "Анатомика" к участию в рассмотрении дела N 05-236/2017 в качестве ответчика.

Будучи зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя, Михеев А.А. самостоятельно участвовал в аукционах в электронной форме, при этом участие происходило с IP-адреса 178.205.170.158.

При совместном участии предпринимателя с обществом "Диомид" снижение по аукционам составило 3,00%, а при участии в закупке иной организации % снижения увеличивался до 5,5.

Попова Юлия Евгеньевна является учредителем и директором общества "Диомид". Будучи зарегистрированной в качестве индивидуального предпринимателя, Попова Ю.Е. самостоятельно участвовала в аукционах в электронной форме. При совместном участии индивидуального предпринимателя Поповой Ю.Е. с группой лиц, учредителем организаций в которой является (являлся) Михеев А.А., снижение по аукционам составило от 0,5% до 3,79%.

Учитывая вышеизложенное, антимонопольный орган привлек индивидуальных предпринимателей Михеева А.А. и Попову Ю.Е. к участию в рассмотрении дела N 05-236/2017 в качестве ответчиков.

Таким образом, индивидуальный предприниматель Михеев А.А. и общества "ИВЦ "Анатомика", "Анатомика", "ГИРЯ 14", "Ортопрайм", "Ортопрайм СНГ" и "Дианомпа" при участии в торгах, аукционах рассматриваются как один участник.

Индивидуальный предприниматель Попова Ю.Е. и общество "Диомид" при участии в торгах, аукционах, рассматриваются как один участник.

Управлением проведена проверка адресов местонахождения, телефонов, электронных почт обществ и индивидуальных предпринимателей, установлено совпадение контактной информации, а именно: контактных номеров телефонов; рассмотрены сведения, предоставленные электронными торговыми площадками и сопоставлены с другими закупками, в которых принимали участие лица, а также иные лица, изъявившие желание участвовать в торгах; установлено совпадение имени учетной записи. Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что снижение ценовых предложений при проведении аукционов между заявителями без участия иных лиц было минимальным.

Решением антимонопольного органа заявители признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции на основании следующих выводов: указанные лица осуществляли подачу заявок и участие с одного и того же IP-адреса 178.205.170.158; подача заявок осуществлялась преимущественно в один день; имеется совпадение свойств электронных файлов первых частей заявок; подготовка и создание документов, поданных ответчиками в качестве первой и второй части заявки, осуществлено одним лицом; имеется сходство в оформлении заявок разных хозяйствующих субъектов; в большинстве случаев участие в государственных торгах осуществлялось посредством использования инфраструктуры, расположенной по адресу: РТ, г. Казань, ул. Чистопольская, д. 16/15; обеспечено участие в закупке субъекта-конкурента путем направления денежных средств на его лицевой счет с целью имитации конкурентной борьбы и заключения государственного контракта по максимально возможной цене; отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли; совместное участие в аукционах привело к поддержанию цены на торгах - среднее снижение цены при участии двух групп организаций было минимальным и составляло 2,06%, когда как при участии иных лиц снижение по торгам составляло 14,93%; действия данных организаций имеют единую модель поведения, которая известна каждому из участников правоотношений, которая скоординирована и обусловлена наличием антиконкурентного соглашения, что ограничивает конкуренцию и приводит к поддержанию цен на торгах.

Частично удовлетворяя заявленные требования, суды первой и апелляционной инстанции признали правомерными выводы антимонопольного органа. При этом, отклоняя довод заявителей о том, что на них не распространяется запрет, установленный статьей 11 Закона о защите конкуренции, в силу распространения на них исключений, предусмотренных частью 7, 8 статьи 11 Закона ввиду того, что между Поповой Ю.Е. и индивидуальным предпринимателем Михеевым А.А. был заключен договор доверительного управления от 03.08.2015, суды исходили из следующего.

Между обществом "Диомид" и индивидуальным предпринимателем Михеевым А.А. заключен договор от 24.07.2015 о сотрудничестве и совместной деятельности (далее - договор о совместной деятельности).

По договору доверительного управления от 03.08.2015 N 1 Попова Ю.Е. (учредитель управления) передала индивидуальному предпринимателю Михееву А.А. (доверительному управляющему) в доверительное управление право на 100% долю участия в уставном капитале общества "Диомид".

Согласно положениям части 4 статьи 209 Гражданского кодекса Российской Федерации, собственник может передать свое имущество в доверительное управление другому лицу (доверительному управляющему). Передача имущества в доверительное управление не влечет, перехода права собственности к доверительному управляющему, который обязан осуществлять управление имуществом в интересах собственника или указанного им третьего лица.

В соответствии е частью 1 статьи 1012 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору доверительного управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему); на определенный срок имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах доверителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя). Передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности на него к доверительному управляющему.

Как отметили суды, исходя из условий пункта 1.6 договора доверительного управления от 03.08.2015, заключение договора не влечет перехода права собственности на долю в уставном капитале общества. В соответствии с пунктом 2.6 данного договора доверительный управляющий, помимо прочего, не имеет права отчуждать имущество по безвозмездным сделкам.

Согласно пункту 7 листа "д" формы Р 144001, утвержденной приказом Федеральной налоговой службой от 25.01.2012 N ММВ-7-6/25 "Об утверждении форм и требований к оформлению документов, представляемых в регистрирующий орган при государственной регистрации юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и крестьянских (фермерских) хозяйств", предусмотрено внесение в Едином государственно реестре юридических лиц сведений о доверительном управляющем долей (долями) общества. Передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности на него к доверительному управляющему, следовательно, отсутствует факт возможности распоряжения доверительным управляющим по собственному усмотрению более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на доли, составляющие уставный капитал юридического лица.

Поскольку передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности на него к доверительному управляющему, соответственно, отсутствует факт возможности распоряжения доверительным управляющим по собственному усмотрению более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на доли, составляющие уставный капитал юридического лица. По мнению судов, указанные положения свидетельствуют о том, что полномочия доверительного управляющего не соответствуют полномочиям собственника доли, что исключает возможность распространения исключений пунктов 7-8 статьи 11 Закона о защите конкуренции на рассматриваемые правоотношения.

В результате достижения заявителями антиконкурентного соглашения реализована модель группового поведения, состоящая из действий, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка; указанные лица совместно реализовали единую стратегию поведения, целью которой являлась не конкуренция между ними в ходе торгов, а достижение результата - победа в конкретном аукционе одного из участников картельного соглашения с ценой контракта, близкой к начальной (максимальной) цене контракта.

Каждый из участников аукциона осознанно направил заявку на участие в аукцион, что предполагает соперничество за заключение государственного контракта, однако, будучи допущенным к торгам, заявители фактически не конкурировали между собой, чем обеспечили поддержание цен в рассматриваемых электронных аукционах.

С учетом изложенного, суды посчитали доказанным в действиях группы лиц: индивидуального предпринимателя Михеева А.А., обществ "ИВЦ "Анатомика", "Анатомика", "ГИРЯ 4", "Ортопрайм", "Ортопрайм СНГ" и "Диапомпа", с одной стороны, и группы лиц: индивидуального предпринимателя Поповой Ю.Е. и общества "Диомид" с другой, нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в достижении устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на 6 аукционах в электронной форме.

Ответственность за данное правонарушение предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Совершенные правонарушения квалифицированы антимонопольным органом в соответствии со статьей 14.32 КоАП РФ в редакции, действовавшей на момент совершения правонарушения.

При назначении штрафа по делу N А05-236/2017 антимонопольный орган исходил из размера выручки заявителя за 2017 год от реализации товаров (работ, услуг), на рынке которого совершено административное правонарушение.

Вместе с тем в соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2011 N 11132/11, при привлечении к административной ответственности за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке штраф исчисляется, исходя из выручки правонарушителя за год, предшествующий году издания антимонопольным органом приказа о возбуждения дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

Поскольку приказ о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства N 05-236/2017 издан 19.12.2017, расчет штрафа должен был быть произведен исходя из выручки заявителя за 2016 год. В соответствии с указанным положением, судами произведен перерасчет административного штрафа.

Между тем судебная коллегия считает, что судами не учтено следующее.

В части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции перечислен широкий спектр критериев, по которым хозяйствующие субъекты признаются группой лиц.

Из системного анализа пунктов 9 и 17 статьи 4, статей 5, 27, 28 и 29 Закона следует, что перечисленные в части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции признаки, при наличии которых хозяйствующие субъекты относятся к группе лиц, обусловлены целью установления доминирующего положения хозяйствующих субъектов и наличия у них рыночной власти на том или ином товарном рынке, оценки возможности этими лицами проводить на рынке единую коммерческую политику и их влияния на состояние конкуренции, а также контроля за экономической концентрацией.

Установленные антимонопольным законодательством запреты на действия (бездействие) на товарном рынке хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействие) группы лиц (часть 2 статьи 9 Закона).

В свою очередь, частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлено критерии отнесения хозяйствующих субъектов к группе лиц применительно к статье 11 Закона, при соблюдении которых допускается заключение соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами. При этом один из критериев, указанный в части 8 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, - пункт 2 корреспондируется с нормой пункта 2 части 1 статьи 9 Закона - юридическое лицо и осуществляющие функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица физическое лицо или юридическое лицо.

Спорным является вхождение общества "Диомид" в одну группу лиц, бенефициаром которых является Михеев А.А., посредством осуществления функций исполнительного органа общества "Диомид" по договору доверительного управления от 03.08.2015 N 1, а также участие Поповой Ю.Е. в торгах в качестве самостоятельного участника или как участника группы.

Образование исполнительных органов общества с ограниченной ответственностью, а также принятие решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю (управляющему) регламентированы главой IV Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об обществах с ограниченной ответственностью).

Согласно части 1 статьи 42 Закона об обществах с ограниченной ответственностью общество вправе передать по договору осуществление полномочий своего единоличного исполнительного органа управляющему.

Как усматривается из договора от 24.07.2015 о совместной деятельности, общество "Диомид" и индивидуальный предприниматель Михеев А.А. договорились путем объединения усилий, профессиональных знаний, навыков и умений в целях содействия решения уставных задач, связанных с снижением и диверсификацией рисков по включению сторон (стороны) договора в реестр недобросовестных поставщиков, а также предупреждения сбоев, возникающих по причине "человеческого фактора", связанного с возможными ошибками работников подконтрольных Михееву А.А. организаций на любом этапе торгов, что могло повлечь потерю права Михеева А.А. на заключение и исполнение контрактов, предоставлять друг другу помощь, участвовать в совместных практических проектах и других видах совместной деятельности, не противоречащих законодательству Российской Федерации (пункт 1.1 договора о совместной деятельности).

В последующем, между сторонами заключен договор доверительного управления от 03.08.2015 N 1, по которому Попова Ю.Е. (учредитель управления) передала индивидуальному предпринимателю Михееву А.А. (Доверительному управляющему) в доверительное управление право на 100% долю участия в уставном капитале общества "Диомид".

Под доверительным управлением в соответствии с пунктом 1.4 договора доверительного управления понимается осуществление доверительным управляющим правомочий собственника в отношении имущества, переданного в доверительное управление, прав и обязанностей учредителя управления, участника общества, включая совершение доверительным управляющим всего комплекса юридических и фактических действий, которые вправе совершать участник общества в соответствии с положениями действующего законодательства и учредительными документами общества.

Доля в уставном капитале общества, указанная в пункте 1.1 договора, считается переданной Доверительному управляющему с момента полписания настоящего договора (пункт 1.7 договора).

В разделе 2 договора доверительного управления от 03.08.2015 N 1 определен порядок и условия доверительного управления.

Судебная коллегия соглашается с доводами подателей жалоб о том, что антимонопольное законодательство не ограничивает понятие контроля исключительно приобретением права собственности. Контроль физического или юридического лица осуществляется распоряжением более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов либо посредством осуществления функций исполнительного органа юридического лица. При этом юридическое значение имеет не номинальная должность единоличного исполнительного органа общества, а доказательства осуществления лицом функции исполнительного органа конкретной компании, а под осуществлением функций исполнительного органа понимается выступление от имени компании и совершение юридически значимых актов и сделок. Полномочия одного лица по контролю другого лица по своему составу и правовому содержанию практически равнозначны осуществлению функций единоличного органа.

В соответствии с пунктом 1 статьи 45 Закона об обществах с ограниченной ответственностью лица, являющегося контролирующим лицом общества, либо лица, имеющего право давать обществу обязательные для него указания, признаются заинтересованными в совершении обществом сделки.

При этом в данном пункте закона определено, что для целей комментируемой статьи контролирующим лицом признается лицо, имеющее право прямо или косвенно (через подконтрольных ему лиц) распоряжаться в силу участия в подконтрольной организации и (или) на основании договоров доверительного управления имуществом, и (или) простого товарищества, и (или) поручения, и (или) акционерного соглашения, и (или) иного соглашения, предметом которого является осуществление прав, удостоверенных акциями (долями) подконтрольной организации, более 50% голосов в высшем органе управления подконтрольной организации либо право назначать (избирать) единоличный исполнительный орган и (или) более 50% состава коллегиального органа управления подконтрольной организации. При этом предусмотрено, что подконтрольным лицом (подконтрольной организацией) признается юридическое лицо, находящееся под прямым или косвенным контролем контролирующего лица.

Кроме того, Закон об обществах с ограниченной ответственностью не связывает возникновение либо прекращение полномочий единоличного исполнительного органа с фактом внесения в государственный реестр таких сведений.

Следовательно, договор доверительного управления имуществом подпадает под критерий части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции - осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Кроме того, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 19.07.2018 по делу N А65-14253/2018 по заявлению общества "Диомид" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N18 по Республике Татарстан о признании незаконным решения от 16.03.2018 N 12164А об отказе в государственной регистрации, обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя, зарегистрировать вносимые изменения: внести изменения об исполнительном органе общества "Диомид" установлено, что Михеев А.А. осуществлял и продолжает осуществлять фактическое управление хозяйственной деятельностью общества и контроль с момента создания и по настоящее время.

Как указал суд, согласно представленным доказательствам, Михеев А.А. осуществляет как фактическое управление и контроль с момента образования общества и заключения договора доверительного управления от 03.08.2015 по настоящее время, так и управление, и контроль, признанные и зарегистрированные уполномоченным органом (запись ГРН 2181690842826).

Подтверждением признания вхождения общества "Диомид" в одну группу лиц, по мнению подателей жалоб, являются установленные самим антимонопольным органом и судами обстоятельства, а именно, наличие у данной организации и всей группы единой инфраструктуры и ее использование при участии в торгах, осуществление общего руководства совместной деятельностью в соответствии с пунктом 1.3 договора о совместной деятельности Михеевым А.А., который давал обществу "Диомид" обязательные для исполнения указания и распоряжения (как устные, так и письменные), связанные с поставками обществом "Диомид" медицинских изделий, участием в аукционах, проводимых как государственными, так и коммерческими заказчиками; определение Михеевым А.А. всех иных решений, принимаемых обществом "Диомид", включая определение условий ведения обществом "Диомид" предпринимательской деятельности; подтверждением исполнения сторонами условий договора о совместной деятельности и договора доверительного управления (в том числе по определению принимаемых обществом "Диомид", его исполнительными органами, решений) служит перечисление обществом "Диомид" по платежному поручению от 08.11.2016 N 142 денежных средств в размере 11 049 рублей 59 копеек оператору торговой площадки в качестве обеспечения участия общества "Диапомпа" в аукционе, равно как и перечисление 04.07.2017 обществом "ИВЦ "Анатомика" на виртуальный счет общества "Диомид" 145 560 рублей в качестве финансового обеспечения заявки для участия в аукционе. Вышеуказанные обстоятельства, по мнению заявителей, подтверждают тот факт, что общество "Диомид" в период проводимых аукционов находилось под контролем Михеева А.А., который в указанный период распоряжался 100% долей участия в обществе и был вправе давать обязательные для исполнения органами управления общества указания, а также определял условия ведения предпринимательской деятельности.

Однако судами не дана надлежащая правовая оценка данным обстоятельствам с учетом правовой природы договора доверительного управления имуществом.

Кроме того, податели жалоб ссылаются на не исследованность судами доводов о том, что совокупность полномочий Михеева А.А. как бенефициара (в том числе в отношении общества "Диомид"), а также вступившие в силу судебные акты по делу Арбитражного суда Республики Татарстан N А65-14253/2018 подтверждают обстоятельство неучастия в хозяйственной деятельности общества "Диомид" самой Поповой Ю.Е. во время действия договора доверительного управления в период проведения торгов. Как указывают податели жалоб, судами не рассмотрены факты, свидетельствующие о неосуществлении индивидуальным предпринимателем Поповой Ю.Е. контрольных функций в отношении общества "Диомид", что подтверждается ее участием в обществах "Анатомика", "ИВЦ "Анатомика", "Ортопрайм", "Ортопрайм СНГ" и "Диапомпа" в виду осуществления ей трудовой деятельности в указанных организациях, что не оспаривается и самим антимонопольным органом в обжалуемом решении.

Кроме того, податели жалоб ссылаются на то, что осуществление индивидуальным предпринимателем Поповой Ю.Е. трудовых функций в вышеназванных организациях свидетельствует об отсутствии самостоятельности в её действиях при участии в аукционах, поскольку пункт 2, 3 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции относит к одной группе лиц субъектов в силу их подчиненности одному и тому лицу, осуществляющему функции исполнительного органа в каждом из таких субъектов. Поэтому, по мнению подателей жалоб, индивидуальный предприниматель Попова Ю.Е. не может рассматриваться как самостоятельный участник торгов.

Принимая во внимание то, что судами не исследованы и не оценены обстоятельства, указанные в настоящем постановлении и имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, а суд кассационной инстанции в силу статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеет полномочий на установление и оценку фактических обстоятельств дела, обжалуемые судебные акты подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела судам необходимо учесть изложенное, в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установить все имеющие существенное значение для дела обстоятельства на основании полного и всестороннего исследования представленных сторонами доказательств и с соблюдением норм материального и процессуального права принять законное и обоснованное решение.

На основании изложенного и руководствуясь статьи 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 28.01.2019 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.06.2019 по делу N А65-27125/2018 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Татарстан.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Л.Ф. Хабибуллин

Судьи

М.В. Егорова Р.Р. Мухаметшин