Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2020 г. N 11АП-958/20 по делу N А65-27125/2018

г. Самара

10 июня 2020 г.

Дело N А65-27125/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июня 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 июня 2020 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лихоманенко О.А.,

судей Засыпкиной Т.С., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Законовым А.М.

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 12.12.2019 по делу N А65-27125/2018 (судья Насыров А.Р.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Инновационно-внедренческий центр "Анатомика" (ОГРН 1091690000412, ИНН 1657081833), г.Казань, общества с ограниченной ответственностью "Анатомика" (ОГРН 1151690031790, ИНН 1657194650), г.Казань, общества с ограниченной ответственностью "Ортопрайм" (ОГРН 1151690032042, ИНН 1657194643), г.Казань, общества с ограниченной ответственностью "Ортопрайм СНГ" (ОГРН 1091690024030, ИНН 1657084827), г.Казань, общества с ограниченной ответственностью "Диапомпа" (ОГРН 1151690003079, ИНН 1655318188), г.Казань, общества с ограниченной ответственностью "Диомид" (ОГРН 1151690057749, ИНН 1656051346), г.Казань, индивидуального предпринимателя Поповой Юлии Евгеньевны (ОГРНИП 314169021300022, ИНН 164506385459), г.Казань, индивидуального предпринимателя Михеева Альмира Александровича (ОГРНИП 308169008000307, ИНН 166100372950), г.Казань, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань, об оспаривании решения, об оспаривании постановлений,

с участием в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Инновационно-внедренческий центр "Анатомика" - представители Аношкина Е.В. (доверенность от 01.10.2019), Шафигуллина Л.К. (доверенность от 01.10.2019),

от общества с ограниченной ответственностью "Анатомика" - представители Аношкина Е.В. (доверенность от 01.10.2019), Шафигуллина Л.К. (доверенность от 01.10.2019),

от общества с ограниченной ответственностью "Ортопрайм" - представители Аношкина Е.В. (доверенность от 01.10.2019), Шафигуллина Л.К. (доверенность от 03.09.2019),

от общества с ограниченной ответственностью "Ортопрайм СНГ" - представители Аношкина Е.В. (доверенность от 02.02.2019), Шафигуллина Л.К. (доверенность от 02.02.2018),

от общества с ограниченной ответственностью "Диапомпа" - представители Аношкина Е.В. (доверенность от 01.10.2019), Шафигуллина Л.К. (доверенность от 01.10.2019),

от общества с ограниченной ответственностью "Диомид" - представители Аношкина Е.В. (доверенность от 01.10.2018), Шафигуллина Л.К. (доверенность от 03.09.2018),

от индивидуального предпринимателя Поповой Юлии Евгеньевны - представители Аношкина Е.В. (доверенность от 30.09.2019), Шафигуллина Л.К. (доверенность от 02.11.2018),

от индивидуального предпринимателя Михеева Альмира Александровича - представители Аношкина Е.В. (доверенность от 08.08.2019), Шафигуллина Л.К. (доверенность от 22.06.2017),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан - представитель не явился, извещено,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Инновационно-внедренческий центр "Анатомика" (далее - ООО ИВЦ "Анатомика"), "Анатомика" (далее - ООО "Анатомика"), "Ортопрайм" (далее - ООО "Ортопрайм"), "Ортопрайм СНГ" (далее - ООО "Ортопрайм СНГ"), "Диапомпа" (далее - ООО "Диапомпа"), "Диомид" (далее - ООО "Диомид"), индивидуальные предприниматели Попова Юлия Евгеньевна и Михеев Альмир Александрович обратились в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - антимонопольный орган, Татарстанское УФАС России) о признании компаний, привлеченных по делу N 05-236/2017, группой по признакам статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ), о признании недействительным решения комиссии антимонопольного органа от 14.07.2018 по делу N 05-236/2017, об отмене постановления от 09.10.2018 по делу N А05-1230/2018 и прекращении производства по делу, об отмене постановления от 09.10.2018 по делу N А05-1226/2018 и прекращении производства по делу, об отмене постановления от 09.10.2018 по делу N А05-1229/2018 и прекращении производства по делу, об отмене постановления от 09.10.2018 по делу N А05-1243/2018 и прекращении производства по делу, об отмене постановления от 09.10.2018 по делу N А05-1231/2018 и прекращения производства по делу.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 28.01.2019 по делу N А65-27125/2018 оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.06.2019 заявленные требования удовлетворены частично.

Постановление Татарстанского УФАС России от 09.01.2018 N А05-1229/2018 о привлечении ООО "Диапомпа" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в части назначения наказания в размере штрафа, превышающего 3944520 руб., признано незаконным и отменено; постановление Татарстанского УФАС России по делу об административном правонарушении от 09.10.2018 N А05-1226/2018 о привлечении ООО "ИВЦ Анатомика" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, в части назначения наказания в размере штрафа, превышающего 21184160 руб., признано незаконным и отменено; постановление Татарстанского УФАС России по делу об административном правонарушении от 09.10.2018 N А05-1228/2018 о привлечении ООО "Ортопрайм" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, в части назначения наказания в размере штрафа, превышающего 2151120 руб., признано незаконным и отменено; постановление Татарстанского УФАС России по делу об административном правонарушении от 09.10.2018 N А05-1230/2018 о привлечении общества "Ортопрайм СНГ" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, в части назначения наказания в размере штрафа, превышающего 4564960 руб., признано незаконным и отменено; постановление Татарстанского УФАС России по делу об административном правонарушении от 09.10.2018 N А05-1231/2018 о привлечении ООО "Диомид" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, в части назначения наказания в размере штрафа, превышающего 2065920 руб., признано незаконным и отменено; в удовлетворении остальной части заявления отказано.

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 11.10.2019 судебные акты нижестоящих судов были отменены, дело направлено на новое рассмотрение. При этом арбитражным судом кассационной инстанции были даны следующие указания суду первой инстанции при новом рассмотрении дела:

- дать оценку обстоятельствам дела с учетом правовой природы договора доверительного управления имуществом,

- исследовать и дать оценку доводам заявителей о том, что совокупность полномочий Михеева А.А. как бенефициара (в том числе в отношении ООО "Диомид"), а также вступившие в силу судебные акты по делу Арбитражного суда Республики Татарстан N А65-14253/2018 подтверждают обстоятельство неучастия в хозяйственной деятельности ООО "Диомид" самой Поповой Ю.Е. во время действия договора доверительного управления в период проведения торгов;

- исследовать и дать оценку доводам заявителей относительно неосуществления ИП Поповой Ю.Е. контрольных функций в отношении ООО "Диомид", что подтверждается ее участием в ООО "Анатомика", ООО "ИВЦ "Анатомика", ООО "Ортопрайм", ООО "Ортопрайм СНГ" и ООО "Диапомпа" в виду осуществления ей трудовой деятельности в указанных организациях, в связи с чем ИП Попова Ю.Е. не может рассматриваться как самостоятельный участник торгов.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 12.12.2019 по делу N А65-27125/2018 заявленные требования удовлетворены.

Татарстанское УФАС России в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. По мнению Татарстанского УФАС России, обжалованное судебное решение является незаконным и необоснованным.

Заявители по делу в отзыве апелляционную жалобу отклонили.

ФАС России в отзыве апелляционную жалобу поддержало.

Рассмотрение дела было отложено с 27.02.2020 на 19.03.2020; с 19.03.2020 на 23.04.2020; с 23.04.2020 на 04.06.2020.

Представители заявителей по делу в судебном заседании 04.06.2020 просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей антимонопольного органа, которые были надлежащим образом извещены о времени и месте проведения судебного заседания.

Рассмотрев материалы дела в порядке апелляционного производства, проверив доводы, приведенные в апелляционной жалобе и отзывах на нее, заслушав представителей заявителей в судебном заседании, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, в Татарстанское УФАС России поступили обращения (вх. N 21513/ж от 08.11.2017, вх. N 22224/ж от 16.11.2017) на действия поставщиков медицинских изделий.

Из обращений следует, что в действиях участников содержатся признаки согласованных действий при участии в закупке.

Основанием для возбуждения дела в отношении ООО "ИВЦ "Анатомика", ООО "Гедеон Казань", ООО "Ортопрайм", ООО "Ортопрайм СНГ", ООО "Диапомпа" и ООО "Диомид" является обнаружение Татарстанским УФАС России признаков нарушения антимонопольного законодательства по результатам поступившей информации от АО "Агентство по государственному заказу Республики Татарстан" (далее также - электронная торговая площадка), поступивших в ответе (вх. N 23185 от 30.11.2017) на запрос о предоставлении информации.

13.12.2017 в адрес Татарстанского УФАС России поступило письмо ФАС России (исх.N АП/85114/17 от 05.12.2017) о передаче полномочий по рассмотрению материалов на действия поставщиков медицинских изделий ООО "Анатомика" и ООО "Диомид".

20.12.2017 в адрес Татарстанского УФАС России поступило письмо ФАС России (исх.N АК/85645/17 от 07.12.2017) о передаче полномочий по рассмотрению обращения на действия поставщиков медицинских изделий ООО "ИВЦ "Анатомика", ООО "Гедеон Казань", ООО "Ортопрайм", ООО "Ортопрайм СНГ", ООО "Ортопрайм РУС" и ООО "Диомид".

По результатам анализа представленных документов Татарстанским УФАС России был издан Приказ от 19.12.2017 N 01/593-к о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО "ИВЦ "Анатомика", ООО "ГИРЯ 14", ООО "Ортопрайм", ООО "Ортопрайм СНГ", ООО "Диапомпа" и ООО "Диомид" по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в достижении устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на аукционах в электронной форме.

25.12.2018 в адрес Татарстанского УФАС России поступило письмо (вх.N 1076) Чувашского УФАС России о направлении заявления, зарегистрированного от 08.11.2017 N 04-05/7506, от 16.11.2017 N 04-05/7688 на согласованные действия поставщиков медицинских изделий при участии в государственных и муниципальных закупках, материалов рассмотрения заявления, с приложением всех имеющихся документов, свидетельствующих о признаках нарушения антимонопольного законодательства в связи с передачей ФАС России полномочий на рассмотрение обстоятельств, указанных в заявлении Татарстанскому УФАС России.

По результатам рассмотрения дела антимонопольным органом было принято решение N 05-236/2017 от 18.06.2018, в соответствии с которым:

1. ООО "ИВЦ "Анатомика", ООО "Анатомика", ООО "ГИРЯ 14", ООО "Ортопрайм", ООО "Ортопрайм СНГ", ООО "Диапомпа", ИП Михеев А.А., ООО "Диомид", ИП Попова Ю.Е. признаны нарушившими требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в достижении устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на аукционах в электронной форме.

2. Принято решение о передаче имеющихся материалов должностному лицу Татарстанского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

3. Основания для принятия иных мер по пресечению и (или) устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют.

Помимо этого, установленный факт нарушения антимонопольного законодательства явился основанием для возбуждения дел об административном правонарушении, составления протоколов об административном правонарушении и вынесения постановлений о наложении штрафа от 09.10.2018 по делам N А05-1231/2018, N А05-1230/2018, N А05-1229/2018, N А05-1228/2018, N А05-1243/2018, N А05-1226/2018 предусмотренного ч. 2 ст.14.32 КоАП РФ.

С учетом положений части 2 статьи 201, части 2 статьи 211 АПК РФ суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявление заявителей по делу.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В пункте 17 статьи 4 названного закона раскрыты признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Перечень недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством соглашений содержится в статье 11 Закона о защите конкуренции.

Так, в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В силу части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции положения настоящей статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции под контролем в настоящей статье, в статьях 11.1 и 32 данного закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: 1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; 2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципа разумности и обоснованности.

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

Исходя из положений пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, ограничивающее конкуренцию соглашение заключается между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке.

Суд первой инстанции установил, что основанием для возбуждения антимонопольного дела явилось обнаружение признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях заявителей по делу при проведении аукционов в электронной форме в 2015-2017 годах.

На официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов zakupki.gov.ru были опубликованы аукционы в электронной форме с реестровыми N N 0711200024115000201, 0711200012515000110, 0711200012515000144, 0711200012515000206, 0711200012515000216, 0711200011015000273, 0711200011015000287, 0711200015915000194, 0711200011016000091, 0711200011016000111, 0711200022916000024, 0711200022916000028, 0311300098115000210, 0711200011015000232, 0711200024115000347, 0711200011015000274, 0711200011015000296, 0311300098116000012, 0311300098116000116, 0711200022916000022, 0711200011016000145, 0711200024116000174, 0311300098115000235, 0711200024115000313, 0711200011015000272, 0711200011015000277, 0311300098115000276, 0711200015916000009, 0711200012516000062, 0711200022916000023, 0711200015916000043, 0711200012516000126, 0711200022916000042, 0711200022916000046 предметом, которых являлось соответственно поставка медицинских расходных материалов и поставка медицинских изделий по 34 позициям, изложенным в решении Татарстанского УФАС России.

Заказчиками вышеуказанных закупок являлись государственные лечебные учреждения.

В данных аукционах приняли совместное участие ООО "ИВЦ "Анатомика", ООО "Ортопрайм", ООО "Ортопрайм СНГ", ООО "Диапомпа", ООО "ГИРЯ 14", учредителем которых является Михеев А.А., сам ИП Михеев А.А., ООО "Диомид", учредителем которого является Попова Ю.Е. и сама ИП Попова Ю.Е.

Антимонопольным органом проведена проверка аффилированности вышеуказанных юридических лиц и установлено, что ООО "ИВЦ "Анатомика", ООО "ГИРЯ 14", ООО "Ортопрайм", ООО "Ортопрайм СНГ" и ООО "Диапомпа" образуют одну группу лиц в соответствии с положениями статьи 9 Закона о защите конкуренции, а также являются подконтрольными лицами указанных хозяйствующих субъектов, поскольку учредителем и директором ООО "ИВЦ "Анатомика", ООО "ГИРЯ 14", ООО "Ортопрайм", ООО "Ортопрайм СНГ", а также учредителем ООО "Диапомпа" является Михеев А.А. Следовательно, данные юридические лица при участии в торгах и аукционах рассматриваются как один участник, одно юридическое лицо.

Кроме того, Татарстанским УФАС России установлено, что согласно выписке из ЕГРЮЛ директором и учредителем ООО "Диомид" является Попова Ю.Е., размер доли в уставном капитале - 100%.

Следовательно, ИП Попова Ю.Е. и ООО "Диомид" также образуют одну группу лиц в соответствии с положениями статьи 9 Закона о защите конкуренции и являются подконтрольными лицами указанных хозяйствующих субъектов. Поэтому ООО "Диомид" и ИП Попова Ю.Е. при участии в торгах, аукционах, рассматриваются как один участник, одно юридическое лицо.

С учетом установленных обстоятельств антимонопольный орган пришел к выводу о том, что указанные организации не подпадают под исключение, установленное пунктом 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции, поэтому на них распространяется запрет на заключение антиконкурентных соглашений.

Суд апелляционной инстанции считает, что указанная позиция антимонопольного органа является ошибочной.

В части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции перечислен широкий спектр критериев, по которым хозяйствующие субъекты признаются группой лиц.

Из системного анализа пунктов 9 и 17 статьи 4, статей 5, 27, 28 и 29 Закона о защите конкуренции следует, что перечисленные в части 1 статьи 9 данного закона признаки, при наличии которых хозяйствующие субъекты относятся к группе лиц, обусловлены целью установления доминирующего положения хозяйствующих субъектов и наличия у них рыночной власти на том или ином товарном рынке, оценки возможности этими лицами проводить на рынке единую коммерческую политику и их влияния на состояние конкуренции, а также контроля за экономической концентрацией.

Установленные антимонопольным законодательством запреты на действия (бездействие) на товарном рынке хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействие) группы лиц (часть 2 статьи 9 Закона о защите конкуренции).

В свою очередь, частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлены критерии отнесения хозяйствующих субъектов к группе лиц применительно к статье 11 данного закона, при соблюдении которых допускается заключение соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами. При этом один из критериев, указанный в части 8 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, - пункт 2 корреспондируется с нормой пункта 2 части 1 статьи 9 Закона - юридическое лицо и осуществляющие функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица физическое лицо или юридическое лицо.

В обоснование апелляционной жалобы антимонопольный орган указывает, что ООО "Диомид" не входит в одну группу лиц, бенефициаром которых является Михеев А.А., посредством осуществления функций исполнительного органа ООО "Диомид" по договору доверительного управления от 03.08.2015 N 1, а также указывает на то, что ИП Попова Ю.Е. участвовала в спорных торгах в качестве самостоятельного участника, а не как участник группы.

Суд апелляционной инстанции отклоняет указанную позицию Татарстанского УФАС России исходя из следующего.

Образование исполнительных органов общества с ограниченной ответственностью, а также принятие решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю (управляющему) регламентированы главой IV Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об обществах с ограниченной ответственностью).

Согласно части 1 статьи 42 Закона об обществах с ограниченной ответственностью общество вправе передать по договору осуществление полномочий своего единоличного исполнительного органа управляющему.

Как усматривается из договора от 24.07.2015 о совместной деятельности, ООО "Диомид" и ИП Михеев А.А. договорились путем объединения усилий, профессиональных знаний, навыков и умений в целях содействия решения уставных задач, связанных со снижением и диверсификацией рисков по включению сторон (стороны) договора в реестр недобросовестных поставщиков, а также предупреждения сбоев, возникающих по причине "человеческого фактора", связанного с возможными ошибками работников подконтрольных Михееву А.А. организаций на любом этапе торгов, что могло повлечь потерю права Михеева А.А. на заключение и исполнение контрактов, предоставлять друг другу помощь, участвовать в совместных практических проектах и других видах совместной деятельности, не противоречащих законодательству Российской Федерации (пункт 1.1 договора о совместной деятельности).

В последующем, между сторонами заключен договор доверительного управления от 03.08.2015 N 1, по которому Попова Ю.Е. (учредитель управления) передала индивидуальному предпринимателю Михееву А.А. (Доверительному управляющему) в доверительное управление право на 100% долю участия в уставном капитале ООО "Диомид".

Под доверительным управлением в соответствии с пунктом 1.4 договора доверительного управления понимается осуществление доверительным управляющим правомочий собственника в отношении имущества, переданного в доверительное управление, прав и обязанностей учредителя управления, участника общества, включая совершение доверительным управляющим всего комплекса юридических и фактических действий, которые вправе совершать участник общества в соответствии с положениями действующего законодательства и учредительными документами общества.

Доля в уставном капитале общества, указанная в пункте 1.1 договора, считается переданной Доверительному управляющему с момента подписания настоящего договора (пункт 1.7 договора).

В разделе 2 договора доверительного управления от 03.08.2015 N 1 определен порядок и условия доверительного управления.

В соответствии с частью 2.1 статьи 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, судебного приказа, постановления арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Суд кассационной инстанции в постановлении от 11.10.2019 указал, что антимонопольное законодательство не ограничивает понятие контроля исключительно приобретением права собственности. Контроль физического или юридического лица осуществляется распоряжением более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов либо посредством осуществления функций исполнительного органа юридического лица. При этом юридическое значение имеет не номинальная должность единоличного исполнительного органа общества, а доказательства осуществления лицом функции исполнительного органа конкретной компании, а под осуществлением функций исполнительного органа понимается выступление от имени компании и совершение юридически значимых актов и сделок.

Полномочия одного лица по контролю другого лица по своему составу и правовому содержанию практически равнозначны осуществлению функций единоличного органа.

В соответствии с пунктом 1 статьи 45 Закона об обществах с ограниченной ответственностью лица, являющегося контролирующим лицом общества, либо лица, имеющего право давать обществу обязательные для него указания, признаются заинтересованными в совершении обществом сделки.

При этом в данном пункте закона определено, что для целей комментируемой статьи контролирующим лицом признается лицо, имеющее право прямо или косвенно (через подконтрольных ему лиц) распоряжаться в силу участия в подконтрольной организации и (или) на основании договоров доверительного управления имуществом, и (или) простого товарищества, и (или) поручения, и (или) акционерного соглашения, и (или) иного соглашения, предметом которого является осуществление прав, удостоверенных акциями (долями) подконтрольной организации, более 50% голосов в высшем органе управления подконтрольной организации либо право назначать (избирать) единоличный исполнительный орган и (или) более 50% состава коллегиального органа управления подконтрольной организации. При этом предусмотрено, что подконтрольным лицом (подконтрольной организацией) признается юридическое лицо, находящееся под прямым или косвенным контролем контролирующего лица.

Кроме того, Закон об обществах с ограниченной ответственностью не связывает возникновение либо прекращение полномочий единоличного исполнительного органа с фактом внесения в государственный реестр таких сведений.

Следовательно, договор доверительного управления имуществом подпадает под критерий части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Как уже отмечено, частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции регламентируется понятие "контроля". Под контролем понимается возможность физического или юридического лица влиять на принятие другим юридическим лицом решения следующим образом: - прямо - путем распоряжения более 50% общего количества голосов и/или осуществления функций исполнительного органа юридического лица; - косвенно - путем распоряжения более 50% общего количества голосов хозяйствующего субъекта, также имеющего более 50% общего количества голосов у другого субъекта и/или распоряжения более 50% общего количества голосов хозяйствующего субъекта, осуществляющего функции исполнительного органа. Подконтрольная группа лиц - это совокупность физических и/или юридических лиц, отвечающая условиям антимонопольного законодательства и прямо или косвенно влияющая на принятие другим юридическим лицом решения.

Таким образом, с учетом представленных в материалы дела доказательств и позиции изложенной в постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 11.10.2019, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что группа юридических лиц подконтрольная Михееву А.А. полностью отвечает всем вышеназванным условиям.

Кроме того, по смыслу статьи 11 Закона о защите конкуренции незаконное соглашение или картель безусловно должны быть направлены на получение преимуществ для участвующих в таком соглашении.

Из разъяснений ФАС России ("https://fas.gov.ru/questions/question_categories/7") следует, что к последствиям существования картелей относится: искусственный рост цен; отсутствие новых, более качественных товаров; меньший выбор товаров; отсутствие у хозяйствующих субъектов мотивов для развития, инноваций, повышения эффективности; недопущение на рынок новых игроков, стагнацию рынка; подрыв доверия общества к основам рыночной экономики и политике властей в этой области.

Между тем, в рассматриваемом случае ООО "Инновационно-внедренческий центр "Анатомика", ООО "Диомид", ООО "Анатомика", ООО "Ортопрайм", ИП Попова Ю.Е., ООО "Ортопрайм СНГ", ООО "Диапомпа", ИП Михеев А.А., не являются лицами, осуществляющими соперничество на товарном рынке, воля каждого из указанных обществ определяется одним лицом - ИП Михеевым А.А., все организации действуют в одном экономическом интересе, деятельность всех обществ в совокупности, как и каждого в отдельности направлена на достижение единой цели получение прибыли группой лиц.

Антимонопольный орган не привел доказательств, что поведение ООО "Инновационно-внедренческий центр "Анатомика", ООО "Диомид", ООО "Анатомика", ООО "Ортопрайм", ИП Попова Ю.Е., ООО "Ортопрайм СНГ", ООО "Диапомпа", ИП Михеев А.А. при участии в аукционе было направлено на получение каких-либо преимуществ при отсутствии иных конкурентов, привело к поддержанию цен на аукционе, что является необходимым условием для признания указанных лиц нарушившими императивный запрет, установленный статьей 11 Закона N 135-ФЗ.

Доказательств, свидетельствующих о создании препятствий со стороны ООО "Диапомпа" другим участникам аукциона, материалы дела также не содержат.

В материалах дела не имеется доказательств, что цена на спорных торгах могла быть ниже, что действия заявителей повлекли за собой излишние траты бюджетных средств и одно с другим находится в прямой причинно-следственно связи. Антимонопольный орган не представил доказательств (экспертизы, расчетов, анализа рынка), что контракты могли быть заключены на более выгодных для заказчика условиях, товар мог быть поставлен по еще более низкой цене, в результате действий заявителей были устранены из борьбы какие-либо конкуренты, если бы один из заявителей не участвовал в торгах.

Таким образом, заявители входят в одну группу лиц, и последние составляют группу лиц друг с другом в контексте антимонопольного законодательства по признакам, предусмотренным частью 7, 8 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, в связи с чем по данным основаниям на общества не распространяются положения статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

Суд первой инстанции также установил, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 19.07.2018 по делу N А65-14253/2018 по заявлению ООО "Диомид" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 18 по Республике Татарстан о признании незаконным решения от 16.03.2018 N 12164А об отказе в государственной регистрации, об обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя, зарегистрировать вносимые изменения (внести изменения об исполнительном органе ООО "Диомид") установлено, что Михеев А.А. осуществлял и продолжает осуществлять фактическое управление хозяйственной деятельностью общества и контроль с момента создания и по настоящее время.

Данное обстоятельство также подтверждается решением N 3 единственного участника ООО "Диомид" Поповой Ю.Е. из которого следует, что Попова Ю.Е. передала доверительному управляющему ИП Михееву А.А. право на долю в размере 100% в уставном капитале ООО "Диомид" для осуществления всех правомочий собственника в отношении имущества, передаваемого в доверительное управление, прав и обязанностей учредителя управления, включая совершение доверительным управляющим всего комплекса юридических и фактических действий, которые вправе совершать участник общества в соответствии действующим законодательством.

Согласно этому же решению доверительному управляющему предоставлено право использования квалифицированной электронной цифровой подписи Поповой Ю.Е., доступа к счетам и документации общества.

При этом, действующее законодательство не содержит запрета передачи полномочий на право подписи первичных документов электронной подписью материально ответственному лицу.

Действующее законодательство не устанавливает каких-либо особенных требований в отношении круга лиц, которые могут подписывать электронные первичные документы. Соответственно, действуют общие правила, определенные законодательством о бухгалтерском учете.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции представитель ИП Поповой Ю.Е. пояснила, что участие на торгах возможно только при наличии электронной цифровой подписи, в связи с чем большинство контрактов, подписывались с помощью электронной-цифровой подписи или факсимиле Поповой Ю.Е., право распоряжения, которыми были переданы доверительному управляющему (Михееву А.А.).

Более того, материалами дела также установлен факт подписания документов непосредственно Михеевым А.А. как доверительным управляющим ООО "Диомид", что подтверждается договором поставки N 20/11-2017 от 20.11.2017, договором поставки товара N 11/04-2018 от 11.04.2018, договором займа N 2/16 от 01.06.2016, договором займа N 5/17 от 03.07.2017, договором займа N 6/18 от 16.04.2018.

Таким образом, материалами дела установлено, что Михеев А.А. осуществлял фактическую деятельность по распоряжению 100% доли в уставном капитале ООО "Диомид", подписывал от имени общества с использованием хранящегося у него электронной-цифровой подписи государственные контракты.

Довод апелляционной жалобы о том, что судебный акт по делу N А65-14253/2018 не имеет преюдициального значения, поскольку на момент заключения договора доверительного управления N 1 от 03.08.2015 данный договор не был зарегистрирован в ЕГРЮЛ, суд апелляционной инстанции отклоняет.

Согласно статье 39 Закона об обществах с ограниченной ответственностью в обществе, состоящем из одного участника, решения по вопросам, относящимся к компетенции общего собрания, принимаются единственным участником единолично и оформляются письменно.

Рассмотрение вопросов об образовании единоличных исполнительных органов обществ и досрочном прекращении их полномочий согласно пункту 3 статьи 91 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункту 2 статьи 33 Закона об обществах с ограниченной ответственностью относится к исключительной компетенции общего собрания участников общества.

Из разъяснений, данных в подпункте 2 пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 28 от 16.05.2014 "О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью", судам необходимо учитывать, что полномочия соответственно единоличного исполнительного органа, члена коллегиального органа, а также управляющего возникают по общему правилу с момента принятия решения, указанного в абзаце первом настоящего подпункта (если более поздний момент не предусмотрен самим решением).

Как указано в письме Федеральной налоговой службы России от 23.08.2006 N ГВ-6-14/846@ "О направлении Постановлений Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации" (вместе с Постановлением Президиума ВАС РФ от 14.02.2006 N 12580/05, Постановлением Президиума ВАС РФ от 14.02.2006 N 14310/05, Постановлением Президиума ВАС РФ от 14.02.2006 N 12049/05) закон не связывает возникновение либо прекращение полномочий единоличного исполнительного органа с фактом внесения в государственный реестр таких сведений.

При этом, действующее законодательство не связывает возникновение либо прекращение полномочий единоличного исполнительного органа с фактом внесения в государственный реестр таких сведений.

Кроме того, договор доверительного управления N 1 от 03.08.2015 не оспорен и не признан недействительным.

Таким образом, отсутствие записи в ЕГРЮЛ в спорный период правоотношений относительно договора доверительного управления N 1 от 03.08.2015 не свидетельствует, что Михеев А.А. не мог осуществлять управление хозяйственной деятельностью общества.

Суд первой инстанции установил, что совместная подготовка аукционной документации производилась в рамках договора о совместной деятельности, открытое размещение единых контактных данных, в том числе, сообщение на сайте ООО "Диапомпа" об организации розничной закупки инсулиновых помп через ИП Попова Ю.Е. подтверждает, что все юридические лица позиционировали себя как единую группу лиц, объединенную общими интересами и целями, а договор о совместной деятельности является письменным соглашением двух хозяйствующих субъектов и фактический отказ от конкуренции. Указанный факт подтверждается наличием взаимных перечислений денежных средств между привлеченными по делу компаниями для внесения обеспечения участия в торгах, и наличием договоров поставки между этими компаниями с минимальной наценкой на товар - предмет указанных аукционов.

Также отсутствие конкуренции подтверждается отсутствием конкурентной борьбы между привлеченными по делу компаниями и взаимным дублированием поведения, и такое поведение не было направлено на получение каких-либо преимуществ при отсутствии на торгах участников-третьих лиц. При этом, в законодательстве отсутствует обязанность участника совершать какие-либо действия при участии в торгах и обязательный регламент размере снижения цены.

Таким образом, материалами дела подтверждается вхождение заявителей в одну группу лиц и установление одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта контроля.

При этом, как указывалось выше, согласно ч. 7 ст. 11 Закона о защите конкуренции положения указанной статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица.

Принимая во внимание вышеизложенное, антимонопольным органом не доказано заключение заявителями картельного соглашения, приводящего к поддержанию цен на торгах и правомерность применения в рассматриваемом случае положений статьи 11 Закона о защите конкуренции, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно признал компании, привлеченные по делу N 05-236/2017 группой по признакам ст.9 Закона N 135-ФЗ.

Следовательно, суд первой инстанции верно признал решение Татарстанского УФАС России от 14.07.2018 по делу N 05-236/2017 незаконным.

С учетом вышеизложенного, выводы суда первой инстанции об отсутствии в действиях заявителей состава вменяемого правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ являются обоснованными, а требование в указанной части подлежит удовлетворению.

При вынесении обжалуемого решения суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал материалы дела, дал им надлежащую оценку и правильно применил нормы права.

Доводы апелляционной жалобы не могут быть приняты во внимание, так как не основаны на законе и не опровергают обстоятельства, установленные судом первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного решения в соответствии с частями 3 и 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 12 декабря 2019 года по делу N А65-27125/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

О.А. Лихоманенко

Судьи

Т.С. Засыпкина Е.Г. Филиппова