Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 25 ноября 2019 г. N Ф06-54253/19 по делу N А72-11000/2018

г. Казань

25 ноября 2019 г.

Дело N А72-11000/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 19 ноября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 ноября 2019 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Желаевой М.З.,

судей Гильмановой Э.Г., Сабирова М.М.,

при участии представителей:

истца - Мироновой О.Л., доверенность от 09.01.2019 N 3,

ответчика - Рейшахрид Л.Ю., Адякова Р.В., доверенность от 14.05.2019,

в отсутствие:

третьих лиц - извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления дорожного хозяйства и транспорта администрации города Ульяновска

на постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.08.2019

по делу N А72-11000/2018

по исковому заявлению Управления дорожного хозяйства и транспорта администрации города Ульяновска (ОГРН 1097325002961) к обществу с ограниченной ответственностью "Магистраль" (ОГРН 1076325002600) о понуждении устранить недостатки выполненных работ,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора: Областного государственного казенного учреждения "Департамент автомобильных дорог Ульяновской области"; муниципального бюджетного учреждения "Стройзаказчик",

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Ульяновской области обратилось Управление дорожного хозяйства и транспорта администрации города Ульяновска (далее -Управление, истец) с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью "Магистраль" (далее - Общество, ответчик) о понуждении в срок до 10.06.2019 устранить выявленные отклонения от проектных решений и условий контракта, а именно: локальные разрушения асфальтобетонного покрытия и колейность на автомобильной дороге, расположенной на "Императорском" мосту в городе Ульяновске в рамках исполнения гарантийных обязательств по муниципальному контракту от 15.06.2016 N 71. В случае не устранения нарушений в указанный срок, Управление вправе осуществить соответствующие действия за счет ответчика со взысканием необходимых расходов в случае, если ответчик не исполнит решение в течение установленного срока.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Областное государственное казенное учреждение "Департамент автомобильных дорог Ульяновской области"; муниципальное бюджетное учреждение "Стройзаказчик" (далее - Департамент автомобильных дорог Ульяновской области, МБУ "Стройзаказчик", третьи лица).

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 07.11.2018 исковые требования удовлетворены.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.08.2019 решение Арбитражного суда Ульяновской области от 07.11.2018 отменено, принят новый судебный акт: Исковые требования оставлены без удовлетворения; с Управления в пользу Общества взысканы расходы по оплате экспертизы в размере 120 000 руб. и расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3000 руб. С депозитного счета Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда автономной некоммерческой организации "Пензенский независимый центр судебных экспертиз и исследований" за проведение экспертизы перечислены денежные средства в размере 120 000 руб.

Законность вынесенных по делу судебных актов проверяется в порядке статьи 274 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной жалобе истца, который полагает, что арбитражным судом апелляционной инстанции при исследовании и вынесении обжалуемого постановления нарушены нормы права, выводы не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и представленным в дело доказательствам. По основаниям, изложенным в жалобе, заявитель просит обжалуемый судебный акт отменить, решение суда первой инстанции оставить в силе.

В силу части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела, принятии обжалуемых судебных актов, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.

В отзывах на кассационную жалобу, ответчик, ссылаясь на несостоятельность доводов заявителя, просит отказать в удовлетворении жалобы, постановление суда апелляционной инстанции считает законным и обоснованным.

Принимая во внимание наличие надлежащего уведомления лиц, участвующих в деле, основываясь на положениях части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции счел возможным рассмотреть кассационную жалобу в отсутствие представителей третьих лиц, привлеченных к участию в деле.

В судебном заседании кассационной инстанции представитель истца настаивал на удовлетворении кассационной жалобы по доводам, приведенным в ее обоснование; представитель ответчика возражал против ее удовлетворения, полагая, что позиция истца противоречит закону и условиям заключенного контракта.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей истца и ответчика, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность принятых по делу судебных актов, кассационная коллегия не находит правовых оснований для удовлетворения жалобы, в связи со следующим.

При рассмотрении спора по существу судами установлено, что между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) 15.06.2016 был заключен муниципальный контракт N 71, согласно которому подрядчик обязался выполнить работы по ремонту автомобильных дорог города Ульяновска, а заказчик обязался принять результат работ и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом (пункт 1.1 контракта).

Согласно исковому заявлению подрядчиком по заданию заказчика в соответствии с условиями заключенного контракта выполнены работы по ремонту проезжей части покрытия на "Императорском" мосту города Ульяновска. Указанные работы приняты заказчиком путем подписания акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 19.06.2016 N 1 на сумму 12 900 104 руб. 56 коп. и оплачены. Указанные обстоятельства сторонами не оспариваются.

В соответствии с пунктами 7.3, 7.4 контракта гарантийный срок нормативной эксплуатации объектов устанавливается в гарантийном паспорте (приложение N 5), оформленном на каждый объект с даты подписания сторонами акта о приемке выполненных работ и составляет не менее 4 лет.

Если в период гарантийной эксплуатации объектов выявлены недостатки/дефекты по качеству работ по вине подрядчика, последний обязан их устранить за свой счет и в согласованные с заказчиком сроки. Объем дефектов определяется визуально.

Материалами дела подтверждено, что 26.09.2017 между сторонами заключено соглашение о досрочном расторжении контракта по взаимному соглашению сторон.

Представителями Заказчика и Подрядчика 19.03.2018 проведен совместный осмотр автомобильной дороги на мостовом переходе "Императорский" в городе Ульяновске, в результате которого установлено, что на проезжей части указанной автомобильной дороги имеются 4 локальных разрушения асфальтобетонного покрытия (координаты согласно схеме ремонта автомобильной дороги: ПК 8+00, ПК 6+00), на всем протяжении мостового перехода "Императорский" имеется колейность, на отдельных участках глубиной до бетонных плит, о чем составлен акт осмотра.

Истцом в адрес ответчика 19.03.2018 направлена претензия от 21.03.2018 N 772 с требованием в срок до 01.06.2018 устранить выявленные отклонения от проектных решений и условий контракта.

В адрес истца 22.06.2018 поступило уведомление ответчика о проведении АНО "Приволжский ЭКЦ" 04.07.2018 в 13:00 экспертного осмотра автомобильной дороги на Объекте. Целью осмотра являлось определение соответствия покрытия указанной дороги условиям контракта и нормативно-технической документации, а также причин образования дефектов.

Представителями Заказчика и Подрядчика 02.07.2018 повторно проведен совместный осмотр автомобильной дороги на мостовом переходе "Императорский" в городе Ульяновске, в результате которого установлено, что на автомобильной дороге, расположенной на мостовом переходе имеется колейность на всем протяжении и выкрашивание асфальтобетонного покрытия, которые подрядчик по состоянию на 02.07.2018 не устранил, о чем составлен акт.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с рассматриваемым иском. В обоснование заявленных требований, со ссылкой на статьи 754, 755 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик указал на то, что работы по контракту выполнены ответчиком с ненадлежащим качеством.

Возражая против исковых требований, ответчик ссылается на то, что работы на объекте приняты заказчиком в полном объеме без замечаний, отступлений от договора подряда не имелось. Ответчик также указал на отсутствие его вины в образовании выявленных дефектов дорожного покрытия. В подтверждение своих возражений ответчик представил экспертное заключение от 07.08.2018 N 107 АНО "Привожский ЭКЦ".

Согласно представленному заключению:

"1. Качество выполненных работ по ремонту проезжей части покрытия на "Императорском" мосту города Ульяновска не соответствует условиям муниципального контракта от 15.06.2016 N 71 и не соответствует требованиям нормативно-технической документации, в связи с тем, что в гарантийный период на поверхности дорожного покрытия образовались колейность и выбоины.

2. Причинами образования недостатков в виде колейности и выбоин на поверхности дорожного полотна "Императорского" моста города Ульяновск являются принятые конструктивные (контрактные) решения, не соответствующие требованиям нормативно-технической документации, указанных в таблице N 12.

3. Выявленные недостатки выполненных работ не находятся в причинно-следственной связи с действиями подрядчика, а являются следствием недоработки сметной документации муниципального контракта от 15.06.2016 N 71.

4. При существующей конструкции проезжей части покрытия на "Императорском" мосту города Ульяновска необходимо было выполнить сплошную гидроизоляцию и дополнительный слой дорожной одежды, что не было предусмотрено условиями контракта, либо произвести укладку другим типом ЩМА (щебеночно-мастичные асфальтобетонные смеси и щебеночный асфальтобетон)."

В судебном заседании суда первой инстанции был допрошен эксперт Алтухов Е.В.

Разрешая спор и признавая заявленный иск обоснованным и подлежащим удовлетворению, суд первой инстанции применительно к условиям контракта пришел к выводу о том, что ответчиком не доказано отсутствие его вины в нарушении обязательства.

Статьей 6 контракта подрядчик подтверждает, что:

- не ограничиваясь требованиями документации заказчика, именно подрядчик несет полную ответственность за выполнение работ по контракту в соответствии с действующими в РФ нормативными актами

- подрядчик тщательно изучил и проверил документацию и полностью ознакомлен со всеми условиями, связанными с выполнением работ, и принимает на себя все расходы, риск и трудности выполнения работ;

- подрядчик изучил все материалы контракта и получил полную информацию по всем вопросам, которые могли бы повлиять на сроки, стоимость и качество работ. Никакая другая работа подрядчика не является приоритетной в ущерб работам по контракту.

Подрядчик вправе запрашивать у заказчика разъяснения и уточнения относительно проведения работ в рамках контракта (пункт 6.1.3 контракта).

Согласно пункту 6.2.12 контракта подрядчик обязан немедленно известить заказчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении: обстоятельств, угрожающих сохранности или прочности сооружения, либо создающих невозможность завершения работ в установленный срок; непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материалов, оборудования, технической документации; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ответчиком не представлено доказательств того, что при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, им были предприняты все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Судом отклонена ссылка ответчика на протокол технического совещания от 10.09.2016 N 3, в котором указано на увеличение толщины верхнего слоя дорожного покрытия до 5 см, поскольку в экспертном заключении указано, что толщина верхнего слоя покрытия дороги 5 см меньше нормативного значения.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело, посчитал указанные выводы суда первой инстанции не соответствующими фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза в силу пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно материалам настоящего дела между сторонами имеются разногласия по вопросу качества выполненных работ и их соответствия условиям контракта.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции должен был рассмотреть вопрос о назначении судебной экспертизы, однако судебная экспертиза по делу не назначалась, суд первой инстанции для принятия решения ограничился исследованием имеющихся в деле доказательств.

Вопрос о назначении экспертизы по ходатайству ответчика рассмотрен судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 82, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, разъяснениями, изложенными в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе".

По результатам судебной экспертизы, суду было представлено заключение, согласно которого, эксперт пришел к следующим выводам:

1. Проведенные работы соответствовали условиям муниципального контракта от 15.06.2016 N 71 согласованной сторонами смете (являющейся частью проектно-сметной документации). Не соответствовали требованиям пункта 5.66 СП 35.13330.2011 "Мосты и трубы" и таблицы ГОСТ 31015-2002 "Смеси асфальтобетонные и асфальтобетон щебеночно-мастичные. Технические условия" так как заложенные в смете толщина верхнего слоя дорожного покрытия (5 см) больше, чем рекомендуемая максимальная толщина для данного вида ЩМА-10 (4 см) и меньше, чем необходимая толщина верхнего слоя из смесей типа ЩМА, предусмотренная для таких видов объектов (9 см).

2. Проектно-сметная документация в рамках муниципального контракта от 15.06.2016 N 71 по ремонту проезжей части на "Императорском" мосту города Ульяновска представлена согласованной сметой, не соответствует требованиям пункта 5.66 СП 35.13330.2011 "Мосты и трубы" и таблицы Б4 ГОСТ 31015-299 "Смеси асфальтобетонные и асфальтобетон щебеночно-мастичные. Технические условия", так как заложенная в смете толщина верхнего слоя дорожного покрытия (5 см) больше, чем рекомендуемая максимальная толщина для данного вида смесей ЩМА-10 (4 см) и меньше чем необходимая толщина верхнего слоя из смесей типа ЩМА, предусмотренная для таких видов объектов (9 см).

3. Причиной образования дефектов асфальтобетонного покрытия (на всем протяжении мостового перехода "Императорский" имеется колейность, на отдельных участках глубиной до бетонных плит является несоответствие проектно-сметной документации (согласованной сметы) составленной в рамках муниципального контракта от 15.06.2016 N 71, нормативно-техническим требованиям, выраженное в применении ЩМА-10 толщиной 5 см., что не соответствует требованиям пункта 5.66 СП 3513330.2011 "Мосты и трубы" и таблицы Б4 ГОСТ 31015-2002 "Смеси асфальтобетонные и асфальтобетон щебеночно-мастичные. Технические условия", что приводит к значительному сокращению межремонтных интервалов верхнего дорожного покрытия.

Экспертом также указано интенсивность движения, приводящая к ускорению выработки эксплуатационного ресурса верхнего слоя дорожного покрытия, что в свою очередь может являться причиной образования дефекта (колейность).

Исследовав и оценив представленное в материалы дела экспертное заключение, апелляционная коллегия установила, что данное заключение является ясным, полным, соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также положениям Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", при этом судом также приняты во внимание документы, подтверждающие наличие у эксперта необходимого образования и достаточной квалификации для проведения экспертизы, а также отсутствие доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении исследования требований действующего законодательства, как и доказательств наличия в заключении противоречивых или неясных выводов, в связи с чем экспертное заключение признано в качестве надлежащего доказательства по делу.

Как верно отметил апелляционный суд само по себе несогласие истца с выводами, сделанными в ходе проведения экспертизы, не может быть положено в основу признания заключения эксперта ненадлежащим доказательством. Кроме того, как следует из части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов. Мотивированного ходатайства о проведении повторной экспертизы истцом заявлено не было, в возражениях на экспертное заключение истцом не представлено каких-либо доводов, позволяющих сделать вывод о недостоверности экспертного заключения и невозможности его использования в качестве доказательства по настоящему делу. Более того, не поддержал, заявленное в процессе рассмотрения дела, ходатайство о вызове в судебное заседание эксперта.

Судебная экспертиза оценена судом апелляционной инстанции наряду с другими доказательствами, представленными в материалы дела, в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд установил, что результатом проведенной судебной экспертизы и представленным ответчиком письменным доказательством - экспертным заключением АНО "Привожский ЭКЦ" от 07.08.2018 N 107 подтверждено, что основной причиной образования дефектов асфальтобетонного покрытия является несоответствие проектно-сметной документации, переданной заказчиком подрядчику в рамках муниципального контракта от 15.06.2016 N 71.

Из указанных экспертных заключений следует, что образование колейности вызвано отсутствием обоснованных научных расчетов к составу и количеству слоев и примененных материалов на объекте, истцом не учтен фактический транспортный поток и особенность строения объекта. В том числе, из экспертного заключения следует, что колейность образовалась по причине не соответствия устройства дорожного полотна повышенной эксплуатации объекта. Причем, выявленные недостатки выполненных работ не находятся в причинно-следственной связи с действиями подрядчика ООО "Магистраль", а являются следствием недоработки сметной документации муниципального контракта от 15.06.2016 N 71.

Судом правомерно учтено, что состав мероприятий по ремонту автомобильных дорог определяется в соответствии с "Классификацией работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог" (Приказ Минтранса России от 16.11.2012 N 402). Реализация принятых проектных решений в проектной документации должна обеспечить нормативные требования к потребительским свойствам объекта в период до очередного капитального ремонта (ремонта) или реконструкции, в соответствии с межремонтными сроками, утвержденными приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 01.11.2007 N 157.

Истцом не представлено доказательств того, что при подготовке задания на разработку проектно-сметной документации им были соблюдены требования законодательства, а именно: произведено обследование дорожных конструкций в соответствии с ОДН 218.1.052-2002- "Оценка прочности не жестких дорожных одежд", определены дефекты прочностного характера, установлена существующая интенсивность движения на данном сооружении, отсутствуют сведения о состоянии деформационных швов, не изучена причина появления существующей колейности.

В материалах дела не представлен отчет заказчика по диагностике и оценки прочности существующей проезжей части "Императорского" моста города Ульяновска для выполнения ремонтных работ и соответствующие мероприятия по их устранению.

Судом отклонен довод истца о том, что при составлении локальной сметы была допущена техническая ошибка (не применен коэффициент к изменению толщины на 0,5 см), поскольку каких-либо доказательств на исправление указанной ошибки не представлено.

Положения статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, с учетом выводов эксперта, суд апелляционной инстанции правомерно признал не подлежащими применению, поскольку для установления факта непригодности способа работ и материалов, предусмотренных контрактом, необходимы специальные познания, свойственны проектным организациям, а проведение экспертизы, составление проекта, расчетов нагрузки, законом или договором не предусмотрено.

В соответствии с ГОСТ Р 21.1101-2009 - Основные требования к проектной и рабочей документации, раздел 7 правила внесения изменений пункты 7.2.7, 7.2.2.: "Изменения в утвержденную проектную документацию, связанные с изменением параметров объекта строительства и необходимостью переутверждения проектной документации, вносят по решению заказчика на основе нового задания на проектирование или дополнения к ранее утвержденному заданию на проектирование. Изменения в проектную документацию вносят, на основании разрешения на внесение изменений".

Следовательно, внести изменения в проектно-сметную документацию, в том числе выполнить сплошную гидроизоляцию и дополнительный слой одежды, либо произвести укладку другим типом ЩМА, возможно по решению Управление дорожного хозяйства и транспорта администрации г. Ульяновска на основе нового задания на проектирование или дополнения к ранее утвержденному заданию на проектирование.

При указанных обстоятельствах правомерно отклонен довод истца о том, что ответчик был ознакомлен с технической документацией, претензий к технической документации не заявлял, конкурсную документацию не оспаривал.

В материалах дела не представлено доказательств того, что ответчик, выполнявший строительные работы в строгом соответствии с представленной заказчиком проектной документацией, мог предвидеть в ходе выполнения работ последующее возникновение дефектов в покрытии моста вследствие неправильных проектных решений.

По делу не представлено надлежащих доказательств того, что выявленные дефекты по выполненным работам по контракту возникли по вине подрядчика.

Суд апелляционной инстанции, установив вышеизложенные обстоятельства и оценив в совокупности представленные сторонами в обоснование своих доводов доказательства, в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обоснованно отменил решение суда первой инстанции и отказал в удовлетворении исковых требований.

При вынесении обжалуемого судебного акта арбитражный суд апелляционной инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал все представленные сторонами доказательства.

Доводы, приведенные в кассационной жалобе, сводятся, по существу, к переоценке установленных фактических обстоятельств и представленных по делу доказательств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении дела и вынесении обжалуемого постановления суда, нарушений норм процессуального права не установлено кассационной инстанцией.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.08.2019 по делу N А72-11000/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке и сроки, установленные статьями 291.1., 291.2. Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

М.З. Желаева

Судьи

Э.Г. Гильманова М.М. Сабиров